医患关系与消费者-经营者关系：揭开争论的面纱

医患关系与消费者 -经营者关系：揭开争论的面纱 医患关系与消费者 -经营者关系：揭开争论的面纱 【摘 要】本文针对争论多年的医患关系是否是消费者一经营者关系的问题，以现行法为依据展开讨论。文章首先讨论了 “ 医患关系 ” 和“ 消费者一经营者关系 ” 的法律含义，以确定这两个范畴间是否存在交集；接着列举并系统地辨析了持肯定观点者和持否定观点者各自的论据。之后，文章探讨了若患者是消费者，将会对患者的权利和医疗机构的义务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效果；法律政策【中文图书号】 d922 16【文献标识码】 a【文章编号】 1007 9297(2007)03一 0184 1 1physician-patient relationship v consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate ding chun-yan law fceulty,the university ofhongkong【 abstract】this paper focuses on the long time debate whether phcian patient relationship is kind of consumerproviderrelationship based upon the current law it first discusses the statutory meaning of physician patient relationshipan d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents in thethird part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latterwere regarded as consumers th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law fromthe perspective of legal policy【 key words】physician一 patient relationship, consumer-producer relationship,legal efects， legal policy 有关 “ 患者是否是消费者 ” 的争论始于 90年代末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文中。共有 10篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定和否定观点的各占 5 篇。 而在法律实务中。法院也时常面临 “ 患者是否是消费者 ” 这个问题并需要即时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统一。 患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不是经营者，绝非单纯的 “ 概念 ” 之争。之所以有争论的必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费者而有所不同。医疗机 构也因其是否是经营者而在承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者利益的保护从而使得医生或医疗机构承担过重的法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进一步考虑“ 将患者视为消费者是否符合 法律政策 ” 这个问题。本文首先简要说明现行法下 “ 医患关系 ” 和 “ 消费者一经营者关系 ” 这两个概念的含义。然后分析持肯定观点和否定观点各自所持的论据。其后。文 章将讨论。在现行法下 “ 患者是否是消费者 ” 的问题是如何影响患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者 作者简介 丁春艳 (1978 一 )，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 m)，现于香港大学法学院攻读博士学位。 te1 -+852- -63799063； email： carrie _ dingcahoo com 该数据截止 2007 年 7 月 20 日，各方的具体观点将在下文分析。 支持患者是消费者的法院，如审理 “ 严龙明等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案 ” 的珠海市中级人民法院；而持否定观点的法官，如重庆第一中级人民法院李军法官，参见浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题， http： www cqyzfy gov en n info_ content asp?id=1700&；fatherld=366。法律与医学杂志 2007年第 l4卷 (第 3期 )的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。一、概说 ：医患关系和消费者一经营者关系作为医患关系(physician patient relationship)的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以医患双方当事人缔结医疗服务合同为前提，尽管以缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种情形是在医院当值的医生对由亲友以外的第三人送 医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康处于危急情形时，根据执业医师法第 24条的规定 (“ 对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置 ”) ，医生此时负有提供救治的法定义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安全的传染病患者。例如，全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定第 4 条第 4 款所规定“ 对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗 ” 。可见， “ 医患关系的成立方式 ” 与 “ 医患关系的 成立 ” 是两个不同范畴的概念而缔结医疗服务合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方式。 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害患者的人身权利 (例如，生命权、身体权、健康权或隐私权等 )，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。 作为消费者一经营者关系 consumer providerrelationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务 (消费者权益保护法第 2 条和第 3 条 ) 。虽然消费者权益保护法没有明确规定 “ 经 营者 ” 的含义，但其他同样涉及消费者一经营者关系的法律对 “ 经营者 ” 所 185 作的定义，仍可供参考。 1993 年实施的反不正当竞争法第 2 条第 3款规定： “ 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人 ” 。而 1998年实施的价格法第 3 条第 3 款则规定： “ 本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人 ” 。若比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对 “ 经营者 ” 所作的定义，可以发现两点差别：第一，价格法增加了 “ 从事生产 ” 这项内容，明确经营者涵盖了商品生产 者，这比反不正当竞争法中的规定更为清晰和严谨；第二，价格法将反不正当竞争法中 “ 营利性服务 ” 的表述修改为 “ 有偿服务 ” 这种表述。虽然， “ 营利性 ”与 “ 有偿性 ” 这两个概念具有相关性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要目标 (但不一定是惟一目标 ) ；而后者强调的是接受服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利性服务都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然而它并不具有 营利性。可见，就提供服务的经营者而言，价格法的规定比反不正当竞争法更宽泛，其不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者还包括那些非营利性的有偿服务提供者。那么，消费者权益保护法中的 “ 经营者 ” 更接近上述哪一部法律所作的定义呢 ?这个问题可以从三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。反不正当竞争法于 1993 年 12月 1 日起实施，价格法于 1998 年 5月 1 日起实施。两者均由全国人大常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律涉及的 “ 经营者 ” 概念宜作统一的理解，那么遵循立法法第 83条所确定的 “ 同 一机关指定的法律若有冲突，新法优于旧法 ”的精神，价格法对消费者权益保护法的参考效力更大些。第二，从消费者权益保护法的立法目的看。就法律性质而言，该法所规范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情形下。若医患之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于侵权 的损害赔偿请求权之竞合的问题。 消费者权益保护法第 2 条规定：“ 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护 ” ；第 3条规定： “ 经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法 ” 。 尤其是当前越来越强调 “ 企业的社会责任 ” ，促使营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当然。其首要的且主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。 186 以适用合同法的相关规定。消费者权益保护法之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来，冠之以 “ 消费者 ” 的称谓，并赋予 其更多的法律保护，是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。基于消费者权益保护法的立法目的，需要思考的是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间是否存在交易实力的差距 ?实际上，非营利性主体与营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益 “ 不可分配的限制 ”(non distribution constraint)。根据亨利汉斯曼 (henry hansmann)阐释，非营 利性组织的本质特征是， “ 如果获得净收益(net earnings)，它被禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益，例如该组织成员、经理、董事或受托人 ” 。 亨利汉斯曼还特别提醒道。 “ 非营利性组织并没有被禁止赚取利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都有盈余。所被禁止的是对利润的分配 ” 。 的确，非营利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度地存在着交易实力的差距。与其 他消费者一样。此类消费者也应该受到消费者权益保护法的同等关注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体排除在 “ 经营者 ” 的范围之外。那么在对消费者所负的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务的消费者，也被剥夺了消费者权益保护法所提供的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的 产品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第 3期 )比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政策而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做法。综上，消费者权益保护法中的 “ 经营者 ” 概念宜参考价格法的规定，即指所有从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其经营目的是否具有营利性。基于上述分析可知，若要成立消费者权益保护法下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费为目的；消费者有偿获得、 使用商品或接受服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项要素作为标准。二、对现有争论的检讨医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了 “ 患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者 ” 的讨论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人士也认为，患者不宜搭乘消费者权益保护法的便车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。 与此同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的这部分将对各方 的论据加以系统地检讨。 (一 )肯定观点用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个方面： (1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。而且是 “ 生存消费 ” ，是必需的消费； (2) 患者与医生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。患者处于更严重的弱势地位； (3) 患者是有偿地接受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。 虽然绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织但是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取 “ 社会效益、经济效益双丰收 ” ； (4) 从结果上看。将 “a nonp rofit organization is， in essence， all organization that is barred from distributing its net earnings。if an y to individuals whoexercise control over it， such as members， officers， directors， or trustees ”see ， henry hansmann， “the role of nonprofit enter prise”(1 980)89(5)the yale law journal 838 “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit many nonpmfits in fact consistentlv show ailannual accounting surplus it is only the distribution of the profits hat is prohibited ”ib id 刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报 }；2005年第 1 期，页 16。 “ 患者是不是消费者 ?” ，载城市早报 2001年 3 月 13 日第 11版。 童言： “ 患者就是消费者 ” ，载中国新闻周刊 )2ooo 年 4月 22日，页 15。 邓雨： “ 患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保护探讨 ” ，载福建政法管理干部学院学报}；2005年第 1期，页 1o。 刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报}；2005年第 1期页 16 法律与医学杂志 2007年第 14 卷 (第 3期 )患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相反还有利于其提高医疗质量； 而患者也可以救助于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。 持肯定观点的上述论据，基本围绕消费者权益保护法所规定的消费者一经营者关系的三项要素而展开。例如“ 患者接受医疗服务是一种生活消费 ” 、 “ 患者有偿地获得医疗服务 ” 或 “ 医疗机构的经营具有实质营利性 ” 等。笔者基本认同上述论据，但仍有两点保留。首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴 之中。即认为 “ 只要构成医患关系，则同时构成消费者一经营者关系 ” ；这种观点过于武断，有待商榷。正如前文所分析的，若要构成消费者权益保护法下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限于那些通过缔结 “ 有偿 ” 医疗服务合同而成立的医患关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的范围之外： (1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的患 者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用； (2)无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务诊断或治疗的患者。 因此。不应当一概而论地将患者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案的具体事实作为依据。其次，持肯定观点者将 “ 有偿性 ” 与 “ 营利性 ” 这两个概念相混淆。两者的含义差别以及消费者权益保护法对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言 。根据卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于 187 2000 年颁布的关于城镇医疗机构分类管理的实施意见，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性，两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可以根据 “ 自愿选择、政府核定 ” 的原则，确定各自的经营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医疗服务体系中占主体和主导地位。 在废除公费医疗和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言，可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗服务。 “ 有偿性 ”( 而非 “ 营利性 ”) 就足以构成消费者一经营者关系的一项要素。有争议的是，诸多非 营利性医疗机构是否实际上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此同时，政府允许医院对药品加收 15的价格，以弥补政府对医院的投入不足。这就是 “ 以药养医 ” 制度的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医疗检查费和销售药品所得。 而医务 人员收入的高低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人 姜玉泰：“ 患者属于消费者 有望进法规 ” ，载大众日报， 2006 年 5 月29日第 7 版。 杨竖昆： “ 在全国医院权益维护与自律研讨会上的讲话 ” ，载中国医院第 4 卷第 3期。页 143。 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性质上接近于赠与合同。 根据卫生部 2003年第三次国家卫生服务调查的结果，目前有 44 8的城镇居民和 79 1的农村居民没有任何医疗保障。完全靠自费就医。 例如，药品费用通 常占医院收入的 50 60，而检查费用占20 30之多；参见王文中，王健康，邓传福：医院医疗收费价格导向及引发的思考，载中国卫生事业管理 )1994 年第 l期，页 l4。另外根据对杭州 8家二级和三级医院的调查发现。 2005年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了 l1 1l；参见刘燕娜：调查显示：杭州药品降价政策未达到预期效果，载杭州科技 20o6年第5 期。页 47。 188 收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利汉斯曼所说的 “ 非营利性机构不得向任何个人分配其净收益 ” 这项根本原则。换句话说， 这些非营利性医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营 et 的。应当承担相应的法律责任。虽然 “ 医疗机构的营利性 ” 并不是一项构成消费者一经营者关系的要素，这一点仍有助于加强论证 “ 在这些非营利性医疗机构就医的患者是消费者 ” 的观点。 (二 )否定观点认为患者不是消费者的一方所依据的理由包括： (1)“ 消费 ” 是消费者能自主选择的、享受的过程，而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。 接受医疗服务并不是日常生活消费； (2) 患者处于弱势的性质与消费者不同， 医患之间本身就是隶属性的关系。而非 “ 平权法律关系型消费者 ” ； (3)医院是非营利性组织，不追求利润的最大化。 即使是私立医院也不具有营利性； (4) 医患关系不限于医疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一般消费者一经营者关系所具备的对立性； (5) 医生提供医疗服务履行的是 “ 过程义务 ” 。而非 “ 结果义务 ” ， 医疗行为具有高风险性医生无法确保治疗效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展； (6) 与其他经营者所提供的服务不同医疗服务行为具有特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性； (7) 消费者权益保护法 所赋予消费者的 诸多权利并不适法律与医学杂志 2007 年第 l4卷 (第 3期 )合于患者来行使； (8)消费者权益保护法的原则不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一点不符合自愿原则；再如医疗服务的价格明显偏低这不符合等价有偿原则。在上述支持否定观点的论据中。有一些存在明显的错误。例如。在 (1)中，将 “ 消费 ”限于享受或享乐，是对消费本身的狭隘理解。 “ 生活消费 ” 是个非常广义的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据者将 “ 生病 ”( 而非 “ 接受医疗服务 ”) 作为考虑的对象。以此区 别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就 (3)而言，医疗机构的 “ 营利性 ” 并非消费者一经营者关系成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于 (4)，除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有的医患关系都不构成消费者一经营者关系。其他论据则值得作进一步推敲。论据 (2)涉及的是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力的平等性是两个不同的概念。前者属于 “ 应然的 ” 范畴，而后者属 于“ 实然的 ” 范畴。而作为民事法律关系重要特征的 “ 主体平等性 ” 仅指应然、抽象、形式意义上的平等 作为服务的提供者和接受者医生或医疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产 许德华，王宏，周革利：“ 试论患者与消费者的区别 ” ，载中国医院管理第 22 卷第 7期，页 46。 刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报 )2005年第 1期，页 13。该文作者对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。 ( 同上注，页 15。 胡晓翔 ，姜柏生：冷眼观潮：卫生法学争鸣问题探究，南京：东南大学出版社， 2001年，页 205。 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春： “ 对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入消费者权益保护法的探讨 ” ，载中国卫生事业管理 )2001年第12期，页 731。 刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报 )2005 年第 1期，贡 14。该文作者认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属于非营利性的论断，明显不符合现行立法和医务实践。实际情形是，政府医院原则上都是非营利性，但 其他类型医院则可能是非营利性的，也可能是营利性的。 同上注，页 13。 ( 同上注，页 14。 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春： “ 对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入消费者权益保护法的探讨 ” ，载中国卫生事业管理 )2001年第 12期，页 731。 刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报 )2005 年第 1 期，页 14。同上注，页 15。 李开国：民法总则研究，北京：法律出版社， 2003年，页 3。法律与医学杂志 2007年第 l4 卷 (第 3期 )权，医生的人身权与财 产权利、医疗机构的财产权、商誉等有受到平等的尊重和保护。毋庸置疑，作为专家的医生在医学知识和经验方面占有明显的优势；而患者正是信赖医生的专业特长才接受其医疗服务。 除此之外，在经济能力、谈判能力等方面，医疗机构也比个体的患者具有更强的实力。然而，医患之间的这种实力差距是实然、具体、实质意义上的不平等，它与民事主体之间法律地位平等的原则并没有冲突，也不能由此得出两者间是 “ 隶属性关系 ” 的结论。换句话说，实然的不平等并不能否定应然的平等性，从而否定民事法律关系的属性。事实上，实质的不平等存在于所有的具体的民事法 律关系中，例如银行和其顾客之间，航空公司与其乘客之间。也正是由于存在明显的、普遍的实质不平等，才需要制定消费者权益保护法、价格法、反不正当竞争法等诸多调整消费市场交易环境和竞争环境的法律，以缓和这种实质不平等、尽量达到形式平等与实质平等的统一。有学者认为，医患之间存在隶属性，应属于行政合同关系。 基于医生的专业优势得出隶属性的结论，略显武断。况且，行政合同必有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。 行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的 国家机关，包括国务院和地方各级人民政府。 而 法律、法规授权的组织是依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。 公立医院并非行政机关。虽然它是由国家出资设立的事业单位，但是向患者有偿提供医疗服务本身并非是行使行政职能的行为，且根本不存在任何授权性的法律或法规。 因此，论据 (2)难有说服力。 18 论据 (5)也是经常被提及的、用来否定患者是消费者的理由。诚然，该论据所陈述的内容本身并无偏颇：作为一项复杂的、处于发展之中的科学，医学的确具有不确定性；再加上患者个人生理和心理情况的特质性，要求医生确保每项医疗措施一定获得预期效果，既不公平 、也不利于医学的发展。实际上，这里涉及的是医疗行为 “ 归责原则 ” 的问题。民法通则和合同法之 “ 委托合同 ” 对此的态度是：除非医生对某项治疗结果做出明确、自愿的担保，判断医生过失与否的标准不是 “ 严格责任 ” ，而是 “ 过错责任 ” 。换句话说，只要医生达到了处于相同情境中的医生应该尽到的合理注意义务，即使出现不合预期的结果，也不应认为该医生存在主观过失。需要注意的是，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条第 8 款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，在过错问题与因果关系问题上，采用 “ 举证责任倒置 ” 原则，即 “ 过错推定 ” 标准。 然而，消费者权益保护法没能明确经营者所提供之服务的归责原则；其仅在第 22 条规定， “ 经营者应当保证在正常 ⋯；⋯； 接受服务的情况下其提供的 ⋯； ⋯；服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限 ” 。从该条文的表述看，其对提供服务的经营者所要求的仍然是客观的、合理的注意义务，并不能直接得出 “ 承担严格责任 ” 的结论。 因此，将医生或医疗机构被苛以严格责任从而阻碍医学发展的担忧用来论证患者不是消费者，略显牵强。论据 (6)、 (7)、 (8)则针对消费者权益保护法的消费行为特征、消费者的具体权利以及其基本原则来进行论证。就论据 (6)而言，需要澄清的是，医疗行为可能具有风险性、人身侵害性，但不一定具有试 专业知识或技能上的优势，是任何一种基本专业服务所成立的法律关系中都存在的，除医生之外，律师、会计师、测量师等与其客户之间的关系亦是如此。 胡晓翔： “ 医患关系不属于消法调整 ” ，载健康报 2001 年 1 月 20日第 2 版。 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京：北京大学出版社、高等教育出版社， 1999年，页 252。 同上注，页 92。 同上注，页 110。 当然，医院 (包括公立、私立 )在法律上是有可能成为法律、法规授权的组织，从而成为行政主体。例如，地方政府可以通过制定具体法规、授权某些医院对某种新药提供临床效果的检测报告。 “ 过错推定 ” 仍然以过错责任为前提，其影响的仅仅是举证责任的问题；而 “ 严格责任 ” 则不考虑过错的因素。只要能证明被告行为与原告孙海之间存在因果关系 (且并无免责事由或不可抗力事由 )，被告的赔偿责任即告成立。当然，从实务中，过错责任已经对被告构成巨大的法律负担，其效果上可能与严格责任相近。也就是说，即使不适用消费者权益保护法，医生或医疗机构已然承担较重 的归责责任。 而对提供商品的生产者 (而非销售者 )而言，其需要受到产品质量法所设定的 “ 严格责任 ” 的约束。 19u 验性。 更关键的是，医疗行为的这些特征与患者是否是消费者的讨论并无太大关联。其他的消费行为也可能具有风险性 (例如。乘客搭乘飞机或在游乐园蹦极 )或人身侵害性(例如，理发或文身 )。各种消费行为的方式、特征本就不同，它不足以构成否定观点的合理论据。提出论据 (7)的学者认为，消费者权益保护法提供给消费者的权利。例如，人身安全的权利、知情权、选择权、格式合同条款作有利于消费者的解释等。都不适 合于患者。 患者的生命权、健康权和身体权正是法律需要着重保护的。医疗行为本身的确具有人身侵害性，正因如此，医生在采取医疗措施之前必须获得患者的知情同意 (informed consent)或其监护人的代理同意(proxy consent)，否则就无法产生阻却违法的效果，而需承担侵害患者人身权的法律责任。该学者用医疗行为具有人身侵害性的特征来排除对患者人身权的保护。令人匪夷所思。知情权、选择权源于对患者个人尊严、身体权的保护；虽然医生凭借专业知识向患者提供治疗意见或方案。但决定是否治疗、如何治疗的权力仍由患者 所享有。医生并没有所谓的 “ 治疗决定权 ” 。 尽管在特殊场合。存在知情同意豁免的例外情形。但使用该例外情形来说明知情同意权不适用于患者，显然不合常理。至于格式合同条款的解释在医患关系中主要涉及手术同意书的解释问题。该学者认为，若适用消费者权益保护法第 24条有关格式合同免责条款无效的规定，会导致手术同意书因免责条款而无效，从而使得 “ 没有医生敢为病人动手术 ” 。单就法律而言。适用消费者权益保护法第 24条只能导致免责条款无效，但并不会使整个合同或约定无效。可见。该项论证经不起推敲。消费者权益保护法第 4 条 规定了经营者与消费者应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的四项原则，这与合同法第 3 至 6条的规定基本相同。否定患者是消费者的论据 (8)是，自愿原则和等价有偿原则并不适用于医患关系。依据执业医师法第 24 条的规定，对危急患者，医师负有采取紧急措施进行诊法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第3 期 )治的法定义务。无论是非营利性医疗机构的医生、还是营利性医疗机构的医生，都必须履行这项法定诊治义务 对医疗机构规定在危急情形下的强制缔约义务。是因为保证危急患者能够获得及时的治疗。当危急患者的生命、健康权与医疗机构的缔约 自由权发生冲突的时候。现行法优先保护前一项权利。同样地，对其他有关国计民生的行业，现行法也规定了类似的强制缔约义务。例如，电力法第 26条规定，供电营业机构不得违反国家规定对其营业区内申请供电的单位或个人拒绝供电。因此医疗机构对危急患者的这项法定诊治义务。并不意味着对合同自愿原则的放弃。这只构成对该项原则的例外规定。至于公立医院医疗服务收费是由政府来定价。且收费较低。但这只是故事的一面而已。另一方面。各种医疗检验费用、药品价格逐年上升。根据卫生部 2003 年第三次国家卫生服务调查的结果自 1998年至 2003 年医药费用的年增长率为 13 5。而同期人均收入年增长率才 8 9；就医院总收入增加的各项比重而言，医疗服务收入增加占 49 8。而药品收入增加占 38 7。而这些数据都较为有力地反驳了 “ 医疗机构向患者廉价地提供医疗服务 ” 的观点。三、对医患双方的法律影响 90 年代末期之所以发生患者是否是消费者的争论。其直接原因在于。卫生部 1987年颁布实施的医疗事故处理办法在实践中对患者权利的保护不足：医疗事故的定义过于狭窄、医疗机构的损害赔偿责任数额受限，而患者的基本权利 (比如知情权、选择权、隐私权等 )都未予规定 。而 1993 年实施的消费者权益保护法重申在消费交易过程中应遵循自愿、公平原则。并特别强调了基于诚实信用原则而产生的经营者之合同附随义务。从而明确赋予消费者以知情权、自主选择权。此外。该法在侵权法规则的基础上进一步强化了对消费者在消费过程中人身安全、财产安全的保护。由此，实践中产生了援用消费者权益保护法的规定来加强保护患者利益的呼声和做法， 而且确实有些法院做出了支持患者的判 在医学试验的场合，会具有试验性。医学试验可能具有治疗性，也可能不具有治疗性，比如对健康的人体进行某种新药效果的试验。 具体 的论证，参见刘经纬： “ 保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车 ” ，载福建政法管理干部学院学报 )2005年第 1 期。页 15。 例如，邓利强在患者不是消费者 (参见 http： www cncid cn fxfl showarticle asp?articleld=3372)一文中认为。医生在诊疗过程中有 “ 治疗决定权 ” 。 实务中也有直接援用民法通则一般规定的做法。法律与医学杂志 2007年第 14 卷 (第 3 期 )决。 虽然， 2002年卫生部颁布的新的医疗事故处理条例相对地扩大了医疗事故的定义、提高了损害赔 偿标准、明确了医疗机构的告知义务和患者的知情权利，但是，医疗事故处理条例与消费者权益保护法之间的差距依然存在，这决定了这项争议还会继续下去。而对发生于医疗事故处理条例实施之前的案件而言，患者是否是消费者的争论仍然具有实质意义。要注意的是，如果法律确定患者是消费者、医疗机构是经营者，其所引发的法律后果并不仅仅局限于对患者权益保护力度上。其他与消费者一经营者关系相关的法律 (包括民事的、行政的、刑事的规定 )都可能适用于医疗机构和患者。而这一点，正是持否定观点的一方所不希望承担的法律后果。文章的这一部分 就讨论，若认可患者是消费者、医疗机构是经营者，将会对医患双方带来怎样的法律影响。 (一 )作为消费者的权益以缔结医疗服务合同成立的医患关系，可以适用合同法的规定；以任何方式成立的医患关系都可能引发侵权法上的法律责任。然而，患者援用消费者权益保护法，可能获得更为有利的法律地位。与合同法和侵权法律规则相比，消费者权益保护法一方面重申了前两者的基本原则 (比如，合同自由原则、 保护人身和财产权利的原则 )和规则 (比如，选择权、 瑕疵担保责任、 违约责任、 和保护名誉权、隐私权和人身自由权 ) ； 另一方面，其进一步明确了消费者和经营者在合同法和侵权法上的 “ 特定 ” 权利和义务。具体而言，涉及如下四个方面。第一，消费者权益保护法明确了经营者的合同附随义务：经营者在缔约过程中负有告知义务不得 191 隐瞒或虚假提供有关商品或服务的信息 (第 19条、第 20条 )，而相应地，消费者享有知情权(第 8条 )；经营者负有出具购货凭证或服务单据的协助义务 (第 21条 )。比如，在 “ 何方诉复旦大学附属华山医院案 ” 中，上海市静安区人民法院根据民法通则所规定的人身权和消费者权益保护法第 8 条的规定，认为被告医院没有向原 告告知所使用药物的临床试验性质和其所伴有的风险，从而侵害了原告的知情权而应当承担赔偿责任。第二，消费者权益保护法明确规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利 (第 7 条、第 11条、第 41 条、第 42 条 )，经营者相应地负有保护其人身、财产安全的义务 (第 16 条、第 18条 )。根据传统的民法理论，除非当事人约定或法律规定了某项作为义务否则导致他人受损的不作为不产生法律责任。 尽管消费者经常因经营者的不作为而遭受人身或财产侵害，但在缺乏约定或法定作为义务的情况下，若单纯以民法通则 第106条所规定的一般侵权规则为依据、要求经营者承担损害赔偿责任，仍然存在障碍。而消费者权益保护法则弥补了这项缺欠。其通过立法明确了经营者的此项作为义务，从而排除了消费者针对经营者不作为而提起损害赔偿的法律障碍。经营者的该项义务在性质上接近德国法上由判例发展出来的 “ 交往安全义务 ” 。第三，消费者权益保护法针对经营者的欺诈行为，设置了相应的公平交易义务 (第 10条、第 19条、第 20条 )，并且还对有欺诈行为的经营者科以双倍返还商品价款或服务费用的惩罚性赔偿 (第 49 条 )。与合同法上因欺诈而撤销合同、返还原 状的规定相比。惩罚性赔偿的规定显然更有利于消费者。比如。在 “ 陈家根诉 例如， 2001 年 1 月四川省凉山省雷波县人民法院适用消费者权益保护法第 41 条，判定被告医院向患者承担损害赔偿责任。参见润仁： “ 雷波县法院判决：患者就是消费者 ” ，载法律与生活 )2oo1 年第 3期。页 38。 如消费者权益保护法第 4 条。 如消费者权益保护法第 9 条。在实务中，当医生未取得患者同意就对其采取某项治疗措施并造成患者人身伤害时。患者往往援用第 9 条所归的 “ 选择权 ” 来主张损害赔偿责任。其实在这种案型中，患者可以侵害知情同意权 为由只借助主张损害赔偿。知情同意权基于身体权而产生，与医疗服务合同的意思表示自由问题并无关联。 如消费者权益保护法第 22条。 如消费者权益保护法第 23 条、第 44条、第 45条。 如消费者权益保护法第 14条、第 25条、第 43 条。 有法院认为，原告以侵权之诉作为诉讼事由，其就不得同时援用消费者权益保护法中有关惩罚性赔偿的规定。然而 此处并不存在重复赔偿的问题，法院以侵权法律与消费者权益保护法不可同时援用为由拒绝惩罚性赔偿， 有待商榷。参见区鸿雁：割双眼皮 “ 赚 ” 块疤消费者获赔六千， 载人民法院网 2007 年 1 月 4 el。 这项罗马法上的法律观点也可以表述为： “ 从概念上，对产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当中 ” 。参见马克西米利安 ?福克斯：侵权行为法，齐晓琨译，北京：法律出版社， 2006 年页 100。 192 长沙中心医院分院案 ” 中，被告医院向在其处就医的原告出售非法制剂的药品，并谎称 “ 本包装目前在国内及世界范围内正广泛使用 ” 。长沙市开福区人民法院最后适用消费者权益保护法第 49 条，判定被告医院承担双倍返还的赔偿责任。 第四，消费者权益保护法明确规定格 式合同中不公平、不合理的条款、减少或免除经营者责任的条款一律无效 (第 24条 )，与合同法有关格式合同的相关规则相比，这同样更有利于消费者。基于上述分析可知，作为消费者的患者可以援用上述的消费者权益保护法所确定的特定权利而作为经营者的医疗机构则必须相应地承担更重的义务。各省、自治区和直辖区的消费者权益保护条例或实施 (消费者权益保护法 )办法还可能规定特别的条款来保护消费者的利益。例如，广东省实施 (消费者权益保护法 )办法第 31 条规定，经营者侵害消费者人格尊严的，有权请求 5 万元以上的精神损害赔偿 。若认定患者是消费者，那么在当地患者的隐私权遭受医生侵害时，他就可以援用这条规定来主张 5万元以上的精神损害赔偿金。另外需要说明的是，如果认为医疗机构是经营者，那么当其违反消费者权益保护法第 50 条所列举的情形的 (例如，医院销售过期药品或假药、对医疗服务作虚假宣传、侵害患者人格尊严或人身自由 )，其需要承担相应的行政责任。而这些行政责任是医疗机构所不愿意承担的。 (二 )安全保障义务基于消费者权益保护法第 18 条的规定，最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 6 条明确规定了经营者的安全 保障义务：当经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，导致他人遭受人身损害的，应承担损害赔偿责任；当损害是由第三人侵权行为所导致，但经营者在防止或制止损害方面存在过错时。将承担补充赔偿责任。对经营者科以安全保障义务，主要是因为他们对因其从事经营活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力。 换句话说，作为场地的所有人或使用人，他们具备控制、避免源于该场地的各种危法律与医学杂志 2007 年第 14卷 (第 3期 )险。不仅包括因场地本身性质所引起的危险，还包括在该场地上第三人可能造成的危险。然而，无论损害是否涉及第三人。 经营者本身都因 “ 过错 ” 违反了其安全保障义务、并导致他人遭受人身损害。其本质上是一种基于过错的自己责任。如果医疗机构被视为经营者。其就对患者承担安全保障义务。一方面，医疗机构应尽合理注意以避免其所经营的场所对患者的人身构成危险；另一方面医疗机构还应尽合理注意、避免或排除患者在其所经营的场所内遭受第三人的侵害。相应地，如果患者因而遭受人身损害的。他可以医疗机构违反安全保障义务为由，提出损害赔偿之请求。比如。在 “ 姚杨毅等诉邵武市立医院案 ” 中，原告在妇产科病房陪护妻子，凌晨 (非探视患者时段 )5时许，一不明身份男子 潜入该病房行窃，盗取原告手机部。于是原告依据消费者权益保护法第 7 条，要求被告医院赔偿其财产损失。福建省邵武市人民法院认为被告未能尽到合理的安全保障义务，判定其承担 50的补充赔偿责任。再如，江西省新余市中级人民法院在 “ 袁志明等与分宜县人民医院上诉案 ” 中认为。被告医院未能尽合理的注意义务。部分导致原告的儿子在住院期间半夜被人偷走，而需承担相应的责任。 (三 )药品和医用产品质量责任医疗机构在向患者提供诊断、建议或治疗等服务的同时，需要使用适当的药品 或医用产品 (例如，治疗骨折所需的钢板、心脏起搏器、心脏搭 桥手术的支架 )。医疗机构的总收人中。有很大一部分比例来自于其向患者提供药品或医用产品而获得的收益。在实务中，经常发生由于药品或医用产品的质量存在瑕疵、导致患者遭受伤害的事件。如果认定医疗机构是药品或医用产品的销售者，那么根据产品质量法第四章的规定，对质量瑕疵所造成的损害，医疗机构应当向患者承担独立或连带的赔偿责任。此时，医疗机构承担的是 “ 严格责任 ”( 但有三项免责事由 )。比如，在 “ 高小爱诉南海市金沙镇医院及深圳市欧赳医疗器械有限公司医疗产品质量责任案 ”中。被告医院向原告所提供的 ok 镜片和护理液感染绿脓杆菌 ，导致原告右眼细菌性角膜溃疡。右眼损伤达八 余知都： “ 医院欺诈患者被判加倍赔偿 ” ，载中国消费者报 2003 年 4 月 10 日第 too 版。 唐德华：最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义，北京：人民法院出版社， 2004 年，页 100。 依据药品管理法第 102条，药品是指 “ 用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等 ” 。法律与医学杂志 2007 年第 14卷 (第 3 期 )级残废。广东省南海市人民法院判决要求两被告对原告的损害承担连带赔偿责任。另外需要补充的是，根据药品管理法第 23 条，获得制剂许可证、并获得省级政府药品监督管理部门批准的医疗机构有权自行配制医疗所需、但生产者没有供应的制剂。这使得医疗机构可能成为药品生产者的性质，从而需要承担生产者所负的法律责任。 (四 )经营者与规范市场秩序的法律若医疗机构被视为经营者。它还受到规范市场秩序之法律的约束，包括广告法、价格法等。比如。在 “ 蔡明毅等与山东省潍坊市东方肾脏病医院等广告侵权纠纷上诉案 ” 中，被告医院通过新闻报告的形式推广其所提供的 “ 中医全西根治疗法 ” 误导原告前往就医，并因此延误疾病的医治。湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院根据广告法第4 条、第 38条第 1款等，判定被告医院承担损害赔偿责任。然而，即使某一医疗机构属于广告法、价格法下的经营者，其是否构成反不正当竞争法下的经营者，仍有待进一步分析。不同于价格法第 3条第 3款的 “ 提供有偿服务 ” 的表述，反不正当竞争法第 2 条第 3 款对经营者的定义设定了 “ 营利性服务 ” 这项要素。如前所述。 “ 有偿性 ” 和 “ 营利性 ” 涵义不同，不可等同。 若遵循严格的文意解释。反不正当竞争法下 “ 经营者 ” 的范围就是比价格法来得狭窄，它不包括那些虽提供有偿服务、但非营利性质的经营主体(例如。向患者收取医疗费用的非营利性医院 )。尽管要消除这两部法律之间的差异。最合宜的方法是通过立法来解决；但是在实务中。法院倾向于扩大反不正当竞争法下的 “ 经营者 ” 范围，将非营利性医院也纳入到该法的规范对象。有两个相关的案件可供参考。第一案件是 “ 济宁脉管炎医院诉北京西翠医院侵犯著作权及不正当竞争纠纷案 ” 。原告是一家享受政府补贴的非营利性医院。被告是一家性质为股份合作制的营利 性医院。被告使用原告享有著作权的作品用以自身宣传，原告于是主动援用反不正当竞争法来请求损害赔偿。审理该案的北京市海淀区人民法院认为，被告的行为误导消费者。侵害 1 3 其他经营者的合法权益，违反了市场交易中公平和诚实信用的原则，因而构成了不正当竞争。另一个扩大适用的案件是 “ 溧阳市第二人民医院不服常州市工商局以反不正当竞争为由对其予以行政处罚决定案 ” 。该案的原告在住院患者毫不知情的情况下向其收取住院患者保险费，并且在药品购销活动中收受回扣，在为学生和妇女进行体检并收取体检费后又以个人劳务费名义向对方单 位的个人支付回扣。尽管溧阳市第二人民医院是一家全民、二级、非营利性医院，但常州市钟楼区人民法院仍然判定，常州市工商局依据反不正当竞争法第 3条和第 22 条对其科以行政处罚是正确的。四、法律政策的讨论无论是持肯定观点者、还是否定观点者，他们都习惯援用其他立法例的做法来佐证自己的观点。但这本身是一种 “ 似是而非 ”的论证。经常被援用的即是台湾因 “ 马偕医院肩难产案件 ” 所引发的“ 医疗服务是否属于消费者保护法规范对象 ” 的争论。不同于大陆的消费者权益保护法 (即采用 “ 过错责任 ” 原则 )，台湾地区的消费者保护法第 7条规定 经营者需承担 “ 危险责任或无过失责任 ” 。 其消费者保护法实施细则第 5条进一步规定 “ 通常可合理期望值之安全性 ” 为危险的判断标准，并以 “ 当时科技或专业水准 ” 作为评价危险的方法与手段。 正因为台湾的消费者保护法采用无过失责任。将医疗服务纳入消费者保护法规范对象的 “ 马偕医院肩难产案件 ” 才引起医学界的强烈反应。他们认为。由于医学的复杂性和不确定性。对医生科以无过失责任将使医生负担过重，并最终影响患者的利益、阻碍医学的发展。 而在美国的管理式医疗 (managed care)制度下。也存在 “ 患者是否是消费者 ” 的争论 。有趣的是。由于美国法对患者权益的保护要多于对消费者权益的保护。所以代表患者的一方通常主张 “ 患者不是消费者 ” 。 这与我国的情况恰好形成反差。由此可见，即使同样面对 “ 患者是否是消费者 ” 的问题，不同立法例下的争论意义和焦点并不相同，而最后对该问题的结论也会因为各自所选择的法律政策而存在差异。鉴于此，在讨论我国的患者是否是消费者、医疗机构是否是经营者时，应采取两个步骤。首先，需要 但是，经营者若能证明其无过失的，法院则可酌情减轻其赔偿责任。不过这