试论非法行医罪的主观方面

试论非法行医罪的主观方面 试论非法行医罪的主观方面 【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意，即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意，而不是过失。【关键词】非法行医罪；主观方面；故意【中图分类号】d914； r05【文献标识码】 b【文章编号】 1007 9297(2004)03 0209 04非法行医罪是 1997 年新刑法第 336 条第一款设立的罪名。由于是新设立的罪名，加之又是一个不十分引人注目的小罪名，法学理论界 的研究尚不充分，在该罪的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法的一些基本理论，对非法行医罪的基本犯罪 (即未造成就诊人死亡、重伤等加重结果 )构成的主观方面以及非法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤浅的探讨。一、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面 (一 )学术界的主要观点大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观方面是故意，但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学者持有完全相反的观点，认为该罪属于过失犯罪。为了便于研究，将具有代表性的观点归纳如下：观点一认为：该罪的主观方面是过失。如果行为人故意借行医之 名行伤害他人之实，则应视具体情节分别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。 观点二认为：该罪的主观方面应当属于故意，即明知自己无执业资格，但为了营利仍然为他人行医治病。 观点三认为：该罪的行为人对基本犯罪构成的主观心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度。 曾粤兴主编：新刑法通论，法律出版社， 1997 年版，第 470 页；邓又天主编：刑法释义与司法适用，中国人民公安大学出版社， 1997 年版，第 655 页。 陆敏主编：刑法原理与案理解析，人民法院 出版社， 2000 年版，第 827 页。 高铭暄主编：刑法学， (下编 )，中国法制出版社，1999 版，第 1029 页。 210 ( 二 )笔者的分析与评价比较上述 3种观点，笔者认为，要正确认识非法行医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决 3 个方面的问题：第一，非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故意还是过失；第二，如果属于故意，是否必须以营利为目的；第三，非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与意志因素的内容，即构成要素是什么。 1非法行医罪基本犯主观方面的属性笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意，但并不赞成犯罪故意 的内容是“ 行为人明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度 ” 的观点。分析上述几种观点的正确与否，关键是如何正确理解刑法理论中 “ 罪过 ” 的概念。我国刑法理论中关于罪过的概念有 3 种不同的理解：其一，主张罪过 “ 就是人对自己所实施的行为的危害社会结果的一种故意或者过失的心理态度。 ” 这种观点被称之为 “ 结果标准说 ” ；其二，认为罪过是 “ 犯罪主体对他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态度。 ” 这种观点被称之为“ 行为标准说 ” ；其三，认为 “ 犯罪的主观要件也称之为主观上的罪过，就是指犯罪主体对他所实 施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。 ” 学者们将这种观点称之为 “ 双重标准说 ” 。 大多数学者认为，罪过心理的鉴别标准不是任意确定的，应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第 14条和第 l5 条所说的 “ 明知 ” 、 “ 预见 ” ，是指对 “ 危害社会的结果 ”的认识； “ 希望 ” 、 “ 放任 ” 、 “ 轻信能够避免 ” ，是指对 “ 危害社会的结果 ” 的态度。可见，罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成 的，但危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会的结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能离开法定标准另立其他根据。 因此，结果标准说符合我国刑法的立法精神，揭示了罪过的核心所在，是我们法律与医学杂志 2004 年第 11 卷 (第 3 期 )应坚持的鉴别罪过的可行标准 。就非法行医罪而言，非法行医的罪过形式不取决于行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理态度，而是取决于其对非法行 医行为产生的危害社会的结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯，其危害社会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造成的危险性，而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。 非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之，对危害社会的结果的出现显然不可能是过失，而是明知故犯。 “ 过失论 ” 观点的错误之处在于将结果加重犯中的就诊人死亡、重伤的后果当作了非法行医罪的危害后果。上文第二、第三种观点认为非法行医罪基本犯的主观方面是故意。但认为故意的内容是 “ 明知自己未取得医生执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之 ” ，这两种观点实际 上是以 “ 行为标准说 ” 作为自己的立论基础的。诚如笔者上文所分析的，以行为人对行为性质的认识及态度为依据来确定罪过形式是与我国的法律规定不相符的。非法行医罪基本犯罪构成的罪过之所以属于故意，是因为行为人明知自己没有医生执业资格擅自从事诊疗行为会破坏医疗管理秩序，对公共卫生造成危险，仍然希望或者放任这一危害社会结果发生。 2 “ 营利为目的 ” 不是非法行医罪主观方面的必备内容笔者注意到，第二种观点和第三种观点有相似之处，其分歧在于：非法行医罪的主观方面是否必须具有营利的目的。在社会实践中，绝大部分非法行医者的行医目的是 牟取利益，但也不排除不以牟利为目的但擅自行医的行为。这些人未取得医生执业资格，甚至也没有相应的行医能力，他们的行为是否构成非法行医罪呢 ?如果非法行医罪的主观方面包含 “ 营利为目的 ” 的要素，那么他们的行为显然因为缺乏必要的目的而不能以非法行医罪论处。但事实上他们的行为同样破坏了医疗管理秩序，同样危害了公共卫生安全，侵犯了非法行医罪所保护的客体。因此，从立法目的方面分析，这一类现象也应当是非法行医罪所制裁的对象。在刑法理论上，学者们一致认为，非法行医罪属于职业犯，而不是营业犯。 职业犯与营业犯最大的区别高铭暄主 编：刑法学原理 (第2 卷 )，北京：中国人民大学出版社， 1993 年版，第 2 4 页。高铭暄主编：刑法学原理 (第 2 卷 )，中国人民大学出版社， 1993 年版，第 2 4 页。石磊：论非法行医罪在刑法学理论上的定位，载中国刑事法杂志 12002 年第 5 期，第 51 58 页。张明楷主编：非法行医罪研究，载刑事法判解 (第 2 卷 )，法律出版社 2000 版，第56 页；石磊：论非法行医罪在刑法学理论上的位，载中国刑事法杂志 12002 年第 5 期，第 51 58 页。法律与医学杂志 2004 年第1l 卷 (第 3 期 )就是后者要求行为人 出于营利的目的，而前者只要行为是反复实施的，无论是否营利，不影响其罪名的成立。因此，从刑法学理论上分析，本罪的主观方面也不以营利目的作为必要条件。这恰恰与立法目的相吻合。 3非法行医罪犯罪故意的构成要素根据以上两点分析，结合我国刑法第 14 条 “ 明知自己的行为会发生危害社会的后果 ” 的规定，非法行医罪基本犯的主观方面包含以下两点内容： (1)主观方面的认识因素。 “ 行为人明知自己未取得医生职业资格擅自行医会破坏医疗管理秩序，危害公共管理秩序 ” 是构成该罪故意的认识因素。首先行为人认识到自己不具有医生执业资格，即不具有国 家认可的、从事诊断、治疗的 条件。其次行为人认识到没有医生职业资格不能行医。再次行为人认识到自己擅自的行医行为会扰乱医疗管理秩序、危害公共卫生安全。 (2)主观方面的意志因素。构成该罪故意的意志因素是 “ 行为人希望或放任扰乱国家医疗管理秩序、危害公共卫生安全的结果发生 ” 。希望危害结果的发生就是指行为人积极追求这种结果发生，并以此作为自己行为的目的。比如说，行为人出于报复社会的目的，明知自己没有医生执业资格而非法行医，扰乱医疗管理秩序。放任危害结果的发生是指这种危害结果的发生不是行为人实施行为所追求的目的，因此行为人对危害结果采取了听之任之的态度。该罪在现实生活中多表现为间接故意犯罪，即行为人处于牟利的目的非法行医，从而放任了因其非法行医而造成的扰乱医疗管理秩序、危害公共安全的危害后果。二、非法行医罪结果加重犯中的主观方面非法行医罪属于结果加重犯，即在非法行医严重损伤就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的，按照刑法规定应当判处较重的刑罚。关于非法行医者对加重结果的心理态度，学者们有 3 种观点：第一种观点是 “ 过失说 ” ，认为行为人对于加重结果的出现是一种过失的心理态度。 第二种观点是 “ 间接故意说 ” ，认为其心理态度属于间接故意。 第三种观点是 “ 折中说 ” 认为既可以是过失，又可以是间接故意。 笔者认为，该罪行为人对就诊者身体严重伤害、死亡等加重结果发生的心理态度不应当包括犯罪过失。从罪刑相适应原则的角度分析。刑事立法对各种 211 的犯罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的社会客观危害性，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。 故意犯罪与过失犯罪毕竟是性格迥异的两种犯罪，过失犯罪的行为人的主观恶性往往较小，对过失犯罪配置的法定刑也较轻，并且一般来说，法律有规定的才处罚。所以，对该罪主观方面的研究应该重视法定刑的制约。刑法第 336 条规定的 “ 严重损害就诊人身体健康的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ” 、 “ 造成就诊人死亡的，处 10 年以上有期徒刑 ” ，已远远超出了刑法的 235 条，第 233条对过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的最高法定刑 “3 年以下有期徒刑 ” 、 “3 年以上 7 年以下有期徒刑 ” ，甚至超过了过失以其他方法危害公共安全罪的最高法定刑 “10 年以下有期徒刑 ” 。因此该罪加重结果犯的罪过形式不应当包括过失，否则便难以达到刑法分则各罪在罪刑关系上的协调，使过失犯罪的法定刑之间存在不均衡。另外，在同一个法条内对两种不同罪过的犯罪行为规定相同的法定刑本身就是违反罪刑相适应的基本原则 的。对相同的客体造成损害，故意犯罪与过失犯罪所反映的主观恶性和人身危险性是有相当的距离的，立法者不应当规定相同的法定刑。从非法行医的实际情况来分析，非法行医者对就诊人重伤、死亡后果的所持的心理态度应当是间接故意。对于加重结果的出现，一般不是非法行医者所希望看到的，不具有希望危害结果发生的间接故意。否则，行医人就是以行医的手段达到伤害他人身体、侵犯他人生命的目的，就属于故意伤害、故意杀人行为。但由于其对自己没有医生执业资格的情况是明知的，对非法行医的危害社会的后果 (对公共卫生安全的危害 )是一种放任的心理态度。 就诊人重伤、死亡等危害结果的发生并不出乎其预料之外，也就是不违背其主观意志，只是抽象危险的具体现实，不存在过于自信过失和疏忽大意过失的可能。行为人为了牟取不法利益执意为之，应当认定为故意。笔者举一例说明：被告人郭某某，河南省宜阳县人。 1991 年曾在县中医院学习中医， 1999 年以来，郭某某在未取得行医资格证和执业许可证的情况下，在本村私开一个体诊所。 1999 年 11 月 14 日晚，该村一妇女因患类风湿病到被告人处就诊。被告人给被害人配制了一副含乌梅 12 克、川芎 10 克、赤芍 10 克、川乌、草乌各 9 克、甘草 10 克、木香 10 克的中药，嘱刘用半斤白 高铭暄主编：刑法学 (下编 )，中国法制出版社， 1999 年版，第 1029 页。 王作富主编：刑法分则实物研究，中国方正出版社， 2001 年版，第 1502页；刘家琛主编刑法 (分则 )即配套规定新释新解，人民法院出版社， 1998 年版，第 2526 页。 高铭暄主编：新编中国刑法学，中国人民大学出版社， 1998 年版，第 894 页。 赵秉志主编：新刑法学教程，中国人民大学出版， 1997 年版，第 59 页。 212 糖和一斤白酒兑泡 7 日服用。刘女将中药带回家后当天晚上即兑泡，第二 天上午即服用，导致 “ 乌头碱 ” 中毒，经被告人抢救无效，于 1999年 11 月 15 日下午死亡。河南省宜阳县法院审理后认为 “ 被告人作为一名具有一定专业知识的 医生 对 川乌 和 草乌 这两种药含 乌头碱 应当是明知的，但其给被害人开处方的要用量自己却找不到科学依据，而是凭经验办事，忽视了人与人的不同和药与药之间的差异。却在给被害人所开处方上仅注明 泡 7 日服用 ，再无任何特别交待。而作为被害人不可能明白该剂药中含有很大的毒性，其提前服用虽有不当，但被告人的疏忽大意也是显而易见的，所以，被告人应当对被害人的死亡后果承担刑 事责任。 笔者认为，仅从公平原则的角度看，本案中认定被告人对被害人的死亡后果的主观态度是疏忽大意的过失就是不正确的。如果被告人根本没有学过医学知识，纯粹为了骗取钱财而行医，抄袭了与本案相同的处方给被害人服用，也出现了被害人死亡的后果，被告人不再具有 “ 对 川 i 乌 和 草乌 这两种药含 乌头碱 应当是明知 ” 的能力，岂不是就不再具有了疏忽大意的过失 ?笔者认为，非法行医罪作为抽象危险犯，不应当以具体的每一例诊疗行为的危害后果作为非法行医罪的客观方面的危害社会的后果，而应当以对公共卫生安全的破坏作为该罪客观方面抽象 化的危害社会后果。出现了就诊人死亡、身体严重损害，只是说明这种非法行医行为的实际社会危害已经比一般的非法行医罪的社会危害性大得多，所以应当处以较重的刑罚。非法行医罪中行为人明知自己没有行医的资格，即行医的条件，会危害公共卫生安全，仍然执意为之，显然不能是过失。但行为人的目的毕竟不是危害公共卫生安全，也不是希望造成就诊者死亡、身体严重损伤的后果，他们的目的往往是为了谋取不正当利益。因此对具体结果的出现不可能是希望发生的态度，而只能是一种放任的态度。所以应当认定为间接故意。法律与医学杂志 2004 年第 ll 卷 (第 3 期 )有的学者认为，司法实践中查明行医者对加重结果的出现的心理态度并没有太大的意义。笔者基本赞同这样的观点，只要犯罪行为与加重结果有刑法上的因果关系，行为