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论法官判决对社会的指引作用 从泸州遗赠案谈起 摘 要曾经引起广泛关注的“泸州遗赠案”，尽管已经随着终审法院的判决而盖棺定论，但涉及的法律适用问题并没有就此尘埃落定。历史法学派是十八世纪诞生的一个统治了欧洲长达一个世纪的法学思想学派。本文利用历史法学派的观点，引入特定历史阶段下的“民族情感和民族意识”等概念，通过对法律价值和社会价值取向的探讨，来分析中国首例“二奶”诉求遗产案件。通过说明法官的判决所表明的法律对事件、现象的态度，来阐述法官判决对于社会价值取向的引导作用。关键词：历史法学派 法官判决 社会价值 民族精神 法的价值 12目 录中文摘要目录前言1一、历史法学派简介2（一）历史法学派2（二）主要的理论主张21法律22法律与民族23法律精神24民族、性格和法律的联系25法律的生命力26立法的任务2二、本案涉及的争议3 （一）案情简介3 (二)本案的争议4三、对争议的评论4四、结语7参考文献8前 言泸州遗赠案本来只是一起事实十分简单的遗产继承纠纷案件。这样普通的民事纠纷案件，每年不知要在偌大的中国发生多少起。而且，我们相信，类似这样的案件，本不该引起过大的争论。但是本案是在一个特定的时代背景下发生的，因此，虽是一个十分简单的法律纠纷，但由于现代媒体的广泛传播，加之公众道德情绪的推动，在全国范围内引起了激烈的争论，赞同者为之雀跃，反对者为之疾首，一时间，一个小小的遗赠纠纷案竟闹得沸沸扬扬，成了全社会关注的焦点。通过对案件的介绍，引用18世纪末19世纪初在德国形成的以胡果和萨维尼等为首的历史法学派的观点和学说，来分析对该案件的判决和社会影响，并对社会的价值取向和引导作用作一个有所侧重的评议！一、历史法学派简介（一）历史法学派历史法学派何勤华：历史法学派述评，法律图书馆网 ，2000年11月24日。：18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。（二）主要的理论主张1、法律所谓法律，不外乎特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，“其本质为人类生活本身”。人类生活首先而且永远总表现为特定的民族生活。正是民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。“一个民族的法律制度，象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。张宏生主编：西方法律思想史，北京大学出版社1983年版，第41页。2、法律与民族法律与民族情感和民族意识逐渐调试，契合不悖，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用与价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。3、法律精神一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史才能发现，也惟经由历史才能保存和扩大。丧失了与民族的初始状态的生动联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。 4、民族、性格和法律的联系民族的存在和性格与法律之间的有机联系，并非只存在于法的发生论意义上。此种联系，不仅积沉于历史，亦同样展现于时代的进步中；民族的当下生活，不过为民族历史的进行时态呈现。法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。（德）萨维尼：现代罗马法的体系（第一卷），李双元（译），法律出版社1999年09月版，第5356页。5、法律的生命力来自民族情感和民族意识；法律之为良法，也在于此；法律的无效，失去民众广泛的信守，也正因失于此。“如果说有什么应予谴责的话，当是法律与民族两相背离。”6、立法的任务不外乎找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与肯认。立法，可以发现并记载这一切，但却决然不能创造出这一切。那种希望藉由一个详尽无疑的立法制度，即刻创造出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失去规范人事而服务人世的功用与价值。许章润：萨维尼与历史法学派，广西师范大学出版社2004年07月版，第173页。二、本案涉及的争议 （一）案情简介泸州遗赠案纪实，搜狐网，2004年。四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋伦芳发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。 2001年2月，黄永彬到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张学英根据遗嘱向蒋伦芳索要财产和骨灰盒，但遭到蒋伦芳的拒绝。张学英遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。 从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001），纳溪民初字第561号。(二)本案的争议法院判决依据民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄永彬的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄永彬与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，黄永彬的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。 既然依照法律应当确定黄永彬的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄永彬对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，如果张的行为确实构成了对黄永彬、蒋伦芳婚姻关系和家庭关系的破坏且按照法律张学英应当承担责任，法院理所当然也应当依据婚姻法的规定支持蒋伦芳的请求。但在本案中，人们坚信公正在合法妻子一方，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为他们婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。由于近年来的社会显示表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，法官在此时若不对合法配偶援之以手，势必会让这样的现象愈发不可收拾，从而颠覆已有的婚姻家庭关系。纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。” 泸州遗赠案纪实，搜狐网，2004年。三、对争议的评论 在历史法学派的角度看来，由于在不同的历史阶段，于各种内因与外因的相互作用之下，人类生活本身所表现出来的各种形势上的不同。这便导致法律规则的意义和形式在各个历史阶段上存在不同。 对于本案来说，我们首先应当确定的是“民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式”。 2001年4月29日，经过举国上下持久热烈的讨论，九届全国人大常委会第21次会议审议通过了中华人民共和国婚姻法。其中在讨论中争议最大的关于配偶间相互忠实的原则和过错赔偿制度，最终也被写入了这部修改后的婚姻法，并且获得了社会公众较高的支持率。然而，这并不意味着这场世纪争论已经平息。事实上，由于婚姻法的修改采取了妥协和循序渐进的思路，而没有采纳专家提出的相对全面系统的婚姻法家庭法草案，并将大量具体的操作层面的问题留待司法解释完成，因此，大量目前婚姻家庭实践中出现的带有一定普遍性的问题，例如所谓“包二奶”问题，以及与此相关的家庭财产转移、“第三者”责任追究等问题，不得不留给法院在审判实践中加以探索。而婚姻家庭法的全面修订，则需待民法典编纂时才能完成。 尽管此次婚姻法的修改十分粗略，但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题，为此，全社会都在关注法院怎样将其基本原则和具体规则应用于审判实践。无论是激进的主张（主张严厉追究“第三者”责任以惩治“包二奶”现象），或是保守的主张（反对法律对私人领域的介入）都对法院的司法解释和判例充满了期待。范愉：泸州遗赠案评析-一个法社会学的分析，北大法律信息网，2002年。 本案恰好是在婚姻法修改公布前后受理的，而法院所判决的驳回原告张学英的诉讼请求也正是在这特殊的历史阶段之中我们中国当下的热点问题，也可以说我们当下“民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式”是对“第三者”的排斥，对“包二奶”现象的否定。法院用这样的一份判决表达了法律对于事件以及事件背后的一系列现象的态度。法官们根据社会利益做出了自己的选择。应该说，在这里，法官的利益衡量尺度掌握是适宜的。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。法律的生命力，来自民族情感和民族意识。在本案中，人们坚信公正在合法妻子一边，这并不是对她个人有什么偏爱，而是每个人都将之视为同他们的婚姻家庭一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能影响着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量。民族情感和民族意识不约而同的站到了维护这样一种婚姻家庭关系的立场上。毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。正因为法律不外乎特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式，“其本质为人类生活本身”。在脱离了民众或者说民族的“共同信念”与“共同意识”之下的法律与道德标准所代表的民族的“共同信念”与“共同意识”出现明显断裂时，应当修正的也可能是法律；而如果法律规则暧昧不清时，道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。我们避开所争论的法律上是否有无漏洞，通过立法的角度上说，立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”，在法律的创制中，应该将民众的意志和立法技术相互结合，制定出相对合情合理的法律规则。这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同。法律所追求和体现的“公平”和“正义”，实际上就是特定时期民众的“共同信念”与“共同时期”认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中，民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当这就是英美法以陪审团的民众标准作为事实判断的重要基础，而大陆法官则强调职业法官在自由心证中需要引进常识思维、并尊重习惯的用意所在。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中，法律与道德标准的契合尤其重要，而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距，民众固然可以适度修正自己的道德标准或行为规范；然而，如果二者落差过大，就会加剧法律与社会的冲突和隔阂，使法律规避行为增加，最终损害法制的权威。换一个角度说，若不是在这样的历史阶段和这样的背景之下，是不是应该有与此完全相反的判决裁定呢？2001年2月，黄永彬到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，在法律上所承认和保护的妻子蒋伦芳对黄永彬所应当承担的责任和义务不闻不问之时，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄永彬的病床边。而相对于这样的付出和与蒋伦芳的对比之下，是否张学英也具有赢得诉讼的权利呢？当她介入他人婚姻的时候，我们面对的是那个有关第三者的千古难题，他的道德是有缺陷的，但是当她日夜守候在病榻前的时候，我们没有理由说那是不道德。刘小涛：“第三者”诉求遗产案评析，中国民商法律网，2008年5月14日。我们都应当知道，婚姻生活应包括精神的共同生活（互敬互爱，灵的结合）、性的共同生活（互负同居义务，永葆性的纯洁性）和经济的共同生活（家庭财产共有，互负扶助义务）三个方面。在黄永彬和蒋伦芳于1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄永彬的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营之后，黄永彬和蒋伦芳之间已经没有婚姻生活的事实了。如果不是在当下“二奶”现象的恶劣影响下，张学英是否有可能得到相应于她的付出的应有的利益呢？德国民法实践当中也出现过类似的两个案件。较早的一个案件和本案的判决类似，而之后的一个案件的判决则完全相反。考虑到个案的特别性，后一案当中妻子一方对丈夫的遗弃情节和“第三者”对男方的照顾，法官的判决同样得到了民众的支持。既是与那一历史阶段下的民族情感和民族意识相互协调。四、结语法律与民族情感和民族意识逐渐调试，契合不悖，从而赋予法律以自在自为的功用与价值，而法的功用与价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。法律因而成为民族历史凝成的生活方式的规则形式。本案例当中法官的一纸判决表达了法律对当下社会价值取向的态度，从而引导社会的价值取向。而社会的价值取向正是这个历史阶段下民族情感和民族意识的体现。与此同时，民族情感和民族意识更是决定着法的价值。随着时间