违宪审查价值选择与程序模式.doc

违宪审查模式的价值与程序约束胡桂芳* 作者简介：胡桂芳，女，1975年9月出生，籍贯：湖南涟源，现为浙江大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生。（浙江大学法学院）摘 要 模式不是制度的等同物，研究我国的违宪审查制度，就不能仅仅从模式设计入手。深藏在模式背后的是价值和程序的约束。以世界违宪审查模式的价值认同和程序司法化为参照，以价值程序模式为分析框架，是构筑我国违宪审查制度的基本进路。机构独立、解释权威、程序合适是进行违宪审查的基础要素。否则，再完美的模式设计也无法真正运行。 关 键 词 违宪审查 价值 程序 模式作为法律秩序之基础和政治秩序之框架的宪法，宪法至上是其基本的价值理念，违宪审查则是确保宪法至上，激发宪法活力的强身剂。违宪审查制度对于欲行宪政的中国来说，无疑具有重要的意义。有关违宪审查制度的研究也倍受学者的关注。但现有的为数不少的论文和专著，主要着重于欧美模式的译介和本国模式的设计，而较少作深入的理论探讨。由于没有可以依凭的理论和统摄的核心，各式各样的模式设计也就难免貌合神离。本文试以“价值程序模式”为分析框架对此做一点有益的尝试和探讨。一、违宪审查的价值认同从哲学的意义上来说，价值代表一种需要和满足。正是通过价值的引导，制度才得以产生、成长和发展。违宪审查价值即是指这样一种贯穿于其中的理念和目标。从当今违宪审查制度的普遍化趋势， 参 考 文 献 1 (日)杉原泰雄宪法的历史比较宪法学新论M吕昶、渠涛译，肖贤富校北京：社会科学文献出版社，2000 133134以及欧美两大违宪审查模式从分离逐渐走向融合的趋势来看，2 (法)路易法沃勒欧洲的违宪审查A宪政与权利C北京：生活读书新知三联书店，19965254违宪审查的价值认同无疑为之架起了沟通的桥梁。任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。3 (美)博登海默法理学、法律哲学与法律方法M邓正来译北京：中国政法大学出版社，1999作者致中文版前言不论是普通法院主导违宪审查的美国模式，还是专门法院或专门机构主导违宪审查的欧洲模式，都蕴含着某些相同的价值理念，如制衡权力、解决冲突、保障人权等等。一般认为，美国的司法审查制度基于严格的三权分立原则而产生。 4 倪星，焦奎美、法两国违宪审查制度比较研究J法学评论，1998，(3)美国宪法明确规定：国会有最高立法权，但总统有否决国会通过的法案的权力；总统有最高行政权，但总统缔结条约和任命官员时必须经过参议院同意，国会还可以弹劾总统；联邦最高法院司法审判独立，首席大法官主持审理对总统的弹劾案，但其法官的人选由总统和参议院决定，国会也有弹劾法官的权力。在美国，司法权被认为是“危险最少的一支”，并且通过最高法院在一系列案件中的出色表现，其权威性和合法性逐渐获得了人们的普遍认同。1803年，联邦最高法院更是不失时机地通过“马伯里诉麦迪逊”(Marbury V. Madison) 一案确立了自己的司法审查权，使其成为司法权制约立法权和行政权，并取得平衡一个重要砝码。在欧洲，一方面专制王权时期司法权的反动作用给人们留下了深刻的印象；另一方面人民主权思想的影响使人们对立法权，以及从属于立法权的行政权的行使特别放心。在这样的历史背景之下，欧洲宪法理论一般只承认行政和立法之权，对“司法权”从无多少认可，法官也不享有美国同行那样的权威及合法性。因此，在欧洲，凯尔森的观点得到了普遍的接受，即在行政、立法、司法之上建立一个专门机构负责违宪审查。1920年，奥地利首先建立宪法法院负责违宪审查。1946年法国设立了宪法委员会负责违宪审查，意大利和德国也分别于1947年和1949年成立了宪法法院。与美国不同，欧洲模式不是通过加强司法权以制约和平衡立法权和行政权，而是通过在三权之外增添第四种力量来制约和平衡权力。5 朱国斌法国的宪法监督与宪法诉讼制度法国宪法第七章简析J比较法研究，1996，(3)5这第四种力量负责监察行政、立法、司法在宪法规定的界限内活动，从而制约和平衡权力。在大多数议会统治的西欧国家，议会中的多数党往往操纵着立法权与行政权，导致政治权力的集中。因此，人们已不再寻求政府与议会之间的平衡了，而是力图在议会多数派和少数派之间保持平衡。违宪审查成为多数党和反对党之间的一个权力平衡器。可见，欧洲模式对权力的制约和平衡并不以严格的三权分立原则为基础，在分权界限难以确定和权力交叉日益明显的情况下，由专门机构负责违宪审查的欧洲模式为越来越多的国家所效仿。这也是我国设计违宪审查制度不可忽略之点。违宪审查不仅作为制衡权力显示其价值，而且作为“国家政治之利器”，6 (澳)安东尼梅森爵士联邦制国家宪法法院的地位和作用对澳大利亚与美国的比较研究J比较法研究，1998，(4)6它缓解权力冲突，以维护宪法所确立的政治秩序框架的稳定。尽管大多数建立违宪审查制度的国家对政治问题持回避的态度。但违宪审查仍不失为解决权力斗争和冲突的一种有效途径。美国违宪审查制度的建立本身就是权力斗争的产物，马歇尔的高明之处在于其通过化政治问题为法律问题而避免了一场可能持久的权力冲突。马歇尔对美国宪法的卓越贡献是与他不仅精通法律而且精通政治分不开的。在解决联邦与州权力的争执上，美国的违宪审查制度也起了重要的作用。如1816年“马丁诉亨特案”（Martin V. Hunter）、1821年“柯恩诉弗吉尼亚州案”(Cohens V. Virginia)，联邦最高法院通过对州法律的违宪审查，奠定了联邦最高法院对各州法院判决撤销权的宪法基础。7 李昌道美国宪法史稿M北京：法律出版社，1986 7当然，美国最高联邦法院在“政治问题”上对立法和行政部门自由裁量权范围内的事项，特别是属于国家行为方面的事项，多持遵从和礼让的态度，并形成了一个“政治问题原则”。8 美国加州大学、美国斯坦福大学法学院编美国法律体系（宪法）Z北京：中央广播电视大学出版社，1998，578在实行欧洲模式的国家，其审查范围一般都明确规定宪法法院或宪法委员会有权裁决权限争议、有权监督总统选举、议会选举等。这些问题无疑都与政治问题有关。不论是美国模式还是欧洲模式，违宪审查制度在解决权力冲突、把政治问题纳入法治轨道、维护政治秩序的稳定方面亦显示了其重要的价值。建立违宪审查制度的最初目的在于限制权力和解决冲突，但这一制度一经建立，就决定其将成为人权保障的重要机制。这是因为：（1）宪法是宣示基本人权的最高法律，违宪审查通过废弃与宪法相抵触的法律、法规、条例以及命令，维护宪法权威，保障宪法基本人权的实现；（2）通过宪法诉讼救济被践踏的人权；（3）通过宪法解释维护和扩大人权；（4）由于议会内部党派、利益集团之间的争斗，以及议会监督的同体性、时限性等的限制，议会保障人权的机制日益受到人们的责难。与此相反，违宪审查机构以其超然的地位，以及卓有成效的工作赢得了人们的信赖。（5）违宪审查机构对限制人权的立法比限制财产权的立法采取更为严格的审查基准。不仅从字面，而且从目的、手段等方面进行严格审查。9 李岩现代国家的违宪审查与人权保障A宪政论丛（第一卷）C北京：法律出版社，1998. 1781809美国联邦最高法院在反对种族歧视、选举权平等等方面发挥了积极的作用。在德国，有关权利救济的宪法诉愿案件占了整个违宪案件的94。法国宪法委员会在监督选举、维护人权方面亦起着重要作用。这些情况表明，保障人权是违宪审查的主要的、目的性的价值，是违宪审查制度发展的源泉和动力。在这一点上，它又与法治的价值和整个人类的价值趋向一致，从而使违宪审查制度的成长和发展获得坚实的价值支撑。两大违宪审查模式在对基本人权的保护方面意见也日趋一致。价值作为一种主观性追求，往往也会因人因事、因时因地而异，这也是各国违宪审查的程序和模式不可能千篇一律的原因。但这些共通性的价值追求无疑为我国建立违宪审查制度提供了有益的引导。二、违宪审查程序的司法化程序是价值模式的制度化表现。10 (英)MJC维尔宪政与分权M苏力译北京：生活读书新知三联书店，199733210世界违宪审查的价值认同表明：世界违宪审查的程序正朝着与其价值导向相一致的某个方向发展。了解和洞察这一程序的发展方向及其特点，是我们建构违宪审查制度的重要参照。任何制度的建立都同时意味着权力的分配和调整。违宪审查权从其承担的价值功能来看，谁掌握它都有可能打破原有的权力格局，其政治敏感性更是给这一制度的安排带来困难。违宪审查权到底应该赋予哪一个、哪一级机构似乎成了讨论的前提和焦点。而实际上在违宪审查的程序上达成共识才有益于沟通和交流。从两大违宪审查模式的实践来看，违宪审查程序带有明显的司法化特征，主要表现在：（一） 违宪审查机构的独立性从以上的价值重述中我们可以领悟，违宪审查权无疑承担着重要的价值功能，它保障着作为国家根本法的实施，制约权力，解决冲突，保障人权。享有违宪审查权的机构必须具有高度的权威，才能担当起这些职责。这种权威性在形式上首先表现为其机构的独立性。如在美国，违宪审查权之所以由普通法院来行使，与美国普通法院的独立地位是分不开的。美国宪法明确规定：司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的低级法院。欧洲模式的宪法委员会或者宪法法院是行使违宪审查权的专职机构，居于立法、行政、司法之上，并独立行使权力。违宪审查机构的权威性还表现在其成员的独立性上。两大违宪审查模式均对其成员的选任作出了严格的规定。如美国宪法规定最高法院法官须经参议院同意由总统任命，法官如忠于职守，得任职终身，任期内应受俸金，不得减少。法国的宪法委员会成员亦由政治权威作出，宪法委员会九名成员由共和国总统、国民议会议长、参议院议长各任命三名组成，欧洲大部分宪法法院的法官都是大学的知名教授。这些结构上的精心安排表明行使违宪审查权的机构必须处于独立和超然的地位。（二） 宪法解释的权威性 解释是任何规则适用的一个不可缺少的步骤。违宪审查是涉及作为国家最高法律的宪法规则的适用，宪法解释也必然与违宪审查相辅相成。同时，宪法解释是所有有权解释中最具权威性的解释，因为其他解释尽管通常被接收为有效解释，原则上要服从违宪审查，这也是对其他法律解释权行使者的一种权力制约。对于美国模式而言，赋予违宪审查权的普通法院既有一般的司法解释权，也有宪法解释权。司法解释是法院实现其司法权的重要技术和手段。在西方宪政中，法院的一个重要职能是权威性地表述具体的法律是什么。无论何时，只要一个规则的含义有疑问，那么，法官就必须对此做出有约束力的解释。司法程序包含的法律适用不同于行政官员的法律适用的两个主要方面在于：前者以一种专门程序来确定事实，以一种权威性的方式宣布法律。这种解释的权威性与英美法系国家法院的高度独立性与权威性相联系。在由专门机构负责违宪审查的欧洲模式中，宪法解释的权威性不仅与专门机构的独立地位相联系，而且与其宪法解释的直接效力性相联系。由于美国模式主要实行个案的、事后的、附带的审查，其宪法解释的效力只能通过宪法判例来显示；而欧洲模式除了这种具体的审查外，还具有法律法规的抽象审查权。违宪审查机构在行使抽象审查权过程中对宪法问题作出的解释具有直接的法律效力和普遍的约束力，行政、立法、司法等国家机关和公民都必须遵守。（三） 宪法诉讼程序的司法化 在采行美国模式的国家中，法院是在审理民事、刑事、行政案件中，对有疑义的法律进行违宪审查的。这种审查通常称为附带性审查。其程序遵循普通诉讼程序。宪法诉讼的诉讼当事人资格、管辖、起诉、受理、开庭、证据调查、法庭辩论、裁判、效力、判决等内容同宪法、法律规定的普通诉讼程序一致。在采行欧洲模式的国家，越来越多的国家运用诉讼程序来解决宪法争议。以德国为例，联邦宪法法院法对宪法诉讼案件的诉讼程序做了详尽严密的规定。该法把宪法诉讼程序分为两种。一种是一般审理程序，适用于所有宪法诉讼案件，这种程序与普通法院的诉讼程序基本相同；一种是特别审理程序，主要适用于一些涉及公民基本权利的案件，在起诉主体上也有特别的规定，即只能由联邦众议院、联邦政府和州政府提起。另外，在期限、辩论、审理等程序方面也与一般程序有别。11 参见刘兆兴德国联邦宪法法院总论M北京：法律出版社，1998年；张庆福，甄树青宪法监督发展趋势简析J外国法译评，1998，(1)11诉讼程序是一种有效的解决争议和纠纷的机制。宪法诉讼程序的司法化有利于保证判决的合法性、公正性和合理性，保障公民基本权利的实现。（四） 违宪审查的判例制度两大模式除了在上述三方面的程序共性外，还有一点就是实行违宪审查的判例制度。实行违宪审查的判例制度有四大优点：第一，可以避免频繁地废止和修改法律，维护法律体系的统一性和稳定性；第二，可以避免因违宪审查而引起的激烈的权力冲突，保持权力之间的尊重和协调；第三，为立法积累经验，增强立法的合宪性和可预见性；第四，宪法判例可以为各国宪政的发展不断注入新的活力和理念，同时还可以帮助人们了解宪政发展动态，提高公民的人权保障意识。因此，不论是美国模式的违宪审查还是欧洲模式的违宪审查，都在一定程度上引进了判例制度。美国宪法二百多年来长盛不衰的原因正在于它总是处在一种由宪法判例所维系的动态之中。12 王希活着的宪法J读书，2000，(1)：48542德国宪法法院的判例也对德国宪政的发展产生了重要的影响。违宪审查程序的司法化如其价值认同一样，也是欧美两大模式日益靠近的主要原因。三、违宪审查的本土化分析模式是价值和程序的合成。特定国家的违宪审查模式，既要与世界违宪审查的基本价值趋向一致，又要与其基于本国国情的特定价值相适应；既要遵循世界违宪审查的一般程序，又要符合本国的实际情况。在建构我国违宪审查制度的时候，我们既要学习借鉴，又要脚踏实地。前面谈到的主要是关于世界违宪审查价值和程序的共性和一般趋势。在下文主要结合我国的社会制度、政治体制、文化传统、时代背景等方面的特点，探讨我国建立违宪审查制度的基本进路。（一）违宪审查的价值定位不同的程序和模式隐含着不同的价值和理念。分析价值是从制度的理论层面进入制度的实践层面的前奏。制约权力、解决冲突、保障人权、维护宪法至上等是违宪审查的基本价值，我们自应遵循。笔者从我国的实际情况分析，我国违宪审查还需追求以下特定价值：（1）保障民主。我国宪法规定：中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和各级人民代表大会。全国人民代表代表大会及其常务委员会也是我国行使立法权的机关。违宪审查的任务不是篡夺代表人民的立法机关的立法权，而是和立法机关一道，共同确保人民民主的实现，维护社会主义法制的统一和尊严。因此，我们欲建立的违宪审查机构就不应该成为立法机关的对立物，两者是相互制约与协调的关系。（2）促进法治。建设社会主义法治国家是我国宪法规定的一项基本的治国方略，是在新的经济、政治和时代背景之下，中国走向现代化的必然要求。在西方，法治思想源远流长，博大精深，其中有许多值得我们学习和借鉴的价值和理念，并且许多与宪法的精神和原则相一致。行使违宪审查权的机构承担着解释宪法、适用宪法、裁决宪法争议等职能，它若能把法治的精神和理念融入到违宪审查之中，必将大大促进我国的法治进程。这也决定了承担违宪审查职能的机构及其成员必须具有高度的权威性。（3）推动宪政。民主、法治和人权是宪政的基本要素。违宪审查在追求民主、法治、人权等价值的同时，体现着其发展宪政的价值追求。宪法适用是实施宪政的前提，适用性是宪法的基本属性。13 费善诚论宪法的适用性J法学家，1996，(3)13但是，由于长期以来的误解，我国宪法在实践中从来没有被直接适用过。14 这种误解来源于1955年和1986年最高人民法院的两个批复，即宪法不能被引用来作为裁判的依据。参见王振民我国宪法可否进入诉讼J法商研究，1999，(5)作者联系电话:013067991070联系地址: 浙江大学法学院法律系99级研33# 邮编:31002814违宪审查作为宪法适用的一个主要方面，无疑是发展宪政的一支重要推动力量。（二）违宪审查的程序要素从世界违宪审查的程序特性来看，我国还没有哪个机构具备了这样的职责条件。因此，在我国建立违宪审查制度仍然存在许多程序上的障碍。学者们提出的各种违宪审查模式往往也只回应了其中一个或几个方面的要求。从发展的角度来说，笔者以为，我国违宪审查程序必须具备如下最低要求：（1）违宪审查地位的独立性。独立性具有相当丰富的含义，它既可指权力、价值、职能等抽象的独立，又可指机构、人员、财政等形式的独立。实际上，主张权力的绝对独立是不可能的。即使在实行三权分立的国家，在实践中也是难以勾勒其边界的。即使是像美国那样实行严格的三权分立的国家，法院一直就在通过判例造法；独立管制机构同样行使着司法性的权力；政府还行使着越来越多的委任立法权。在法国、德国，行政系统建立起行政法院，管辖行政诉讼案件；政府行使着广泛的规章、命令、条例制定权。在抽象的独立上，我们只能以其行使的主导性权力为判断标准。因此，违宪审查权地位的独立性首先表现为存在一个以行使违宪审查权为主要职能的机关，它独立行使违宪审查权，其作出的裁决具有权威性，终局性，其效力具有直接性。其次表现为违宪审查机构、人员、财政等形式方面的独立。不论是在全国人大下设立宪法委员会，还是在最高法院内设立违宪审查庭，违宪审查地位的独立性必须得到切实的保障。（2）赋予违宪审查机构权威性的宪法解释权。在我国，拥有宪法解释权的唯一机关是全国人民代表大会常务委员会。于是有人认为，违宪审查权就非全国人大常委会莫属了。前面已经说过，没有绝对的权力界限和权力分工，关键在于其拥有某种权力的主导性和权威性，其他机关的同种权力必须服从主导性的或权威性的权力。例如，全国人大及其常委会是立法权的主导性和权威性机关，其他机关立法权的行使就不得与之相违背；法院是司法权的主导性和权威性机关，行政司法就必须接受法院的审查，等等。同样，违宪审查机构作为适用宪法、审查法律法规合宪性、裁决宪法争议的机构，理应拥有解释宪法的权威性权力。否则，全国人大常委会作为立法者，又作为唯一的宪法解释者，它完全可以不理会违宪审查机构作出的裁决，违宪审查制度也就形同虚设。因此，赋予违宪审查机构权威性的宪法解释权也是建立违宪审查制度必须予以明确的。（3）建立有效的启动机制和合适的审查程序。谁有资格以及按照何种程序来启动违宪审查，是违宪审查制度发挥作用的前提。缺乏这一有效的机制，违宪审查机构的设立就只能用来装装门面而已。我国全国人大的宪法监督制度，全国人大常委会的宪法解释制度之所以不能有效发挥作用，无不与这一机制的匮乏有关。在采行美国模式的国家，其违宪审查遵循普通诉讼程序，起诉主体和起诉资格与普通诉讼相同。在采行欧洲模式的国家，由于其审查权的广泛性，有资格启动违宪审查的主体同样具有多样性。如德国联邦宪法法院法对宪法法院拥有管辖权的15种不同