金融法期末复习_金典版.doc

名词解释：1金融法：实质意义上是指调整金融关系及金融管理关系法律规范系统，形式意义上是指国家立法机关制定的金融法律或金融法规。大多从实质意义上理解：调整货币流通以及社会信用活动中所发生的金融关系和政府对金融机构，金融行为进行监管与调控所产生的金融管理关系法律规范体系。调整对象是金融关系和金融管理关系，具有系统性；宏观调控性；关注资金流通的效率性。2金融关系：是指金融经营者（包括银行和其他非银行机构）相互之间以及他们与金融消费主体（主要是客户）之间发生的中融资关系。具有三层含义：a是一种经济关系，是有货币经济内容的金融监管、调控关系和金融业务关系；b是以银行等金融机构为中心的经济关系；c参与者除了银行、非银行金融机构外，还包括国家、一般工商企业、公民个人、外国人等。金融关系包括金融监管关系与金融交易关系。3金融信托：是指经营金融委托代理业务的信托行为，他以代理他人运用资金，买卖证券，发行债券，股票，管理财产等为主要业务内容。法律特征：1、受托人是金融机构，2、具有财产管理和资金融通的双重职能。3、必须采取书面形式设立。4、是一种他主经营行为，因此，受托人对信托财产运用风险仅负有限责任。5、是金融机构以营业和收取报酬为目的而开办的意项金融业务，属于营业信托范畴。4委托贷款：是指由政府部门、企事业单位及个人提供合法来源的资金，贷款人（受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款业务。委托贷款的风险由委托人承担，贷款人收取手续费，不得带代垫资金。5存款准备金：是指金融机构为保证客户提取存款和资金清算需要而准备的在中央银行的资金。其首要功能是提升银行变现能力和防止突发性资金需求或出现现金挤兑时发生金融危机或金融恐慌。其次就是集中银行资金，然后通过再贷款再贴现等方式合理调配资金，实现信贷结构的调整6贷款制度：调整贷款关系的法律规范系统，贷款法律制度主要规定贷款的主体资格和条件，种类，期限，利率，发放程序，借款合同，债权保全与清偿，贷款管理，担保制度和法律责任等内容。7融资租赁：也称为金融租赁或购买性租赁。出租人根据承租人的请求及提供的规格，与第三方（供货商）订立一项供货合同，根据此合同，出租人按照承租人在与其利益有关的范围内所同意的条款取得工厂、资本货物或其他设备（以下简称设备）。并且，出租人与承租人（用户）订立一项租赁合同，以承租人支付租金为条件授予承租人使用设备的权利。它是目前国际上使用得最为普遍、最基本的形式8证券业务监管：是指针对证券经营活动环节主体和行为，运用行政，经济，法律等手段进行监督和管理。对象包括证券发行人，投资人，证券市场中介服务和服务主体。分为政府监管和监管。目的是保护投资，确保市场公平，有效透明，减少系统风险。9金融制度：是指一国划分金融管理机构和金融业务机构的法律地位、职责权限、业务范围，协调彼此之间的活动及其相互关系而形成的制度系统。包括金融机构组织体系、金融市场体系、金融监管体系和金融制度体系四方面的内容。（1）金融制度的最上层是法律、规章制度和货币政策，即一般意义上的金融活动和金融交易规则；（2）金融制度的中间层是金融体系的构成，包括金融机构和监管机构；（3）金融制度的基础层是金融活动和金融交易参与者的行为。10审贷分离制度：指将贷款业务的调查、审查和检查三个环节，分别设立调查、审查和检查三个各司其职，相互独立的部门。贷款通则第40条规定：“贷款调查评估人员负责贷款调查评估，承担调查失误和评估失准的责任；贷款审查人员负责贷款风险的审查，承担审查失误的责任；贷款发放人员负责贷款的检查和清收，承担检查失误，清收不力的责任。” 简答题：1、 金融的分类：金融是货币借贷与资金融通。金融一般分为直接金融和间接金融两种形式。（一）直接金融，指投资者通过购买股票、债权等各种证券，将资金直接转移给证券发行人的资金融通行为。特点：直接融资是以证券公司为核心的的。运作方式一是交易双方直接进入市场，直接进行交易，二是通过金融中介机构或经纪人的安排,间接进行交易。直接金融优点有：能够把资金供需双方紧密结合起来，有利于资金的快速融通。把资金供需双方的经济利益紧密结合在一起,促使资金使用效益不断提高。直接金融的局限性：对于贷款者来说，直接金融的风险比间接金融为大，发行直接证券的部门有经营亏损和破产倒闭的可能，而这种风险只能由贷款的一方独自承担。直接金融得以发生的条件要求高；必须以交易双方在资金借贷的数量、期限等方面均一致，满足会影响资金融通。在金融市场欠发达的国家或地区，直接金融证券的流动性较弱，变现能力较低。（2） 间接金融，指最终贷款人通过银行、非银行金融机构等中介机构，把资金带给借款人的资金融通行为。发展中国家和经济落后国家一般以间接金融为主。间接金融是通过银行等金融中介机构实现的资金融通活动。优点：灵活方便。银行等金融机构作为借贷双方的中介,可以提供数量不同的资金和不同的融通方式,以及多样化的金融工具来满足供需双方融资选择要求。安全性高。在直接金融中，资金融通的风险主要由债权人独自承担，而在间接金融中，融资活动的风险可由多样化的资产和负债结构分散承担。证券流动性强。由于银行等金融机构的信誉高,所发行的间接证券,大都具有“准货币”的性质，易被人们接受。间接金融提高了金融的规模经济。间接金融的局限性：由于在资金供给者和资金需求者之间加入了银行等金融机构作为中介，资金供需双方的直接联系被割断，在一定程度上会减少投资者对企业生产的关注和筹资者对使用资金的压力和约束力。同时，由于中介机构提供服务要收取一定的费用，增加了筹资的成本。金融是现代化经济的核心，在市场经济活动中发挥着越来越重要的作用。加强和完善金融法律制度是规范金融秩序，促进金融业健康发展的必由之路。二、货币，外汇的概念，特点：一，货币：是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物、动产。(1)具有高度代替性的代替物，代替物系可以同种同量的物相互代替者;(2)典型的消费物，货币一经其所有人使用即转人他人之手。货币的特性，决定了货币的特殊效力:(1)物权法上，货币所有权与占有权合二为一，货币的占有人即被推定为货币所有人；货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还原物请求权，仅存在债权请求权性质的不当得利返还请求权；货币所有权的让与是事实行为，以转移占有为标志，因此让与人有无让与所有权的意思以及行为能力，在所不论；货币的占有不适用关于时效取得的规定。（2）在债法上，借款合同转移的是货币所有权而非使用权，贷款人对借款人仅享有债权；货币之债是一种特殊的种类债，其本身原则上只发生履行迟延，不发生履行不能外汇：外汇实指外国货币或以外国货币表示的，用于国际清偿的支付手段和资产，它主要包括外国货币、用外国货币表示的信用工具和有价证券以及其他外汇资产。外汇的特征：（1）外汇主要指以外国货币表示的信用工具和有价证券。随着金融业的发展，各种信用工具越来越多，外汇内容页不断发展。（2）外汇必须具有自由兑换性，可以在市场上自由兑换成其他货币。（3）外汇是国际性货币，具有相对稳定性的价值，在国际市场占有相当的比重，在国际结算中经常使用。三、商业银行与一般企业的区别：（一）商业银行，是指以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化和股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，是金融企业的一种（二）联系：商业银行与一般企业都是企业，都是金融组织体系的主体不可却少的部分。商业银行具有一般企业法人的特征，即实行自主经营、自负盈亏，开展业务不受任何单位和个人的干涉，出现风险时以其法人的全部财产承担民事责任 （三）区别：1设立需要满足条件的不同商业银行是具备商业银行法规定的条件的企业法人，要求条件更为严格。具体表现：(1)银行不仅要有组织章程，还要有符合商业银行法规定的章程和公司法规定的章程；要求其注册资本金远高于一般企业，（2） 一般企业法人对法定代表人和高级管理人员的资格没有特殊的要求，而商业银行则要求其银行的董事长、总经理和其他高级管理人员具备任职专业知识和业务工作经验。(3)一般企业法人只要求有组织机构和场所，而商业银行则不仅要求有健全的组织机构和场所，还要求有健全的管理制度。 2业务范围的不同从法律规定的商业银行业务范围看，其与一般的企业有明显的不同，一般企业从事普通商品的生产和流通，其活动范围是生产和流通领域；商业银行则是直接经营货币这种特殊商品，其活动范围是货币信用领域。 3依据不同商业银行是按照公司制度建立的企业法人，不仅具有一般企业法人的特征，又不同于一般的企业法人，一般的企业法人可以不是公司，而商业银行可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司，国有商业银行按照公司法的规定可以是国有独资公司，商业银行的组织机构和职权行使，都要符合公司法的规定。 4设立程序不同一般企业法人具备法人条件、经工商行政管理部门登记即取得法人营业执照；而作为有限责任公司或股份有限公司的企业法人，只要符合设立的条件，向公司登记机关申请登记，即应发给公司营业执照。商业银行的审批程序要比其严格的多，商业银行是按照商业银行法规定的审批程序设立。四、商业银行的经营原则，业务范围（一）业务范围1.负债业务。负债业务是商业银行通过一定的形式，组织资金来源的业务。其主要方式是吸收存款、发行金融债券、借款（包括同业拆借、向央行借款、向国外货币市场借款）应付款等。 2.资产业务。资产业务是商业银行运用其集聚的货币资金从事各种信用活动的业务，是商业银行取得收益的主要途径。包括发放贷款、进行投资、租赁业务、买卖外汇、票据贴现等。 3.中间业务。又称表外业务。商业银行并不运用自己的资金，而代理客户承办支付或其他委托事项并从中收取手续费的业务。这种业务并不引起商业银行资产与负债比例的变化。主要有办理国内外结算、代理发行、代理兑付、承销政府债券；代理买卖外汇；提供信用证服务及担保；代理收付款项及代理保险业务；提供保管箱服务等。（二）经营原则751、基本经营原则。（1）四字方针自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束。（2）在国家产业政策指导下开展业务。（3）业务往来遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则。F5（4）保障存款人利益的原则。F2（5）银行独立经营原则。（6）公平竞争原则。（7）依法接受银行监管机关监管的原则五、发行库与业务库的区别一发行库是“人民币发行库”的简称，是中国人民银行为国家保管人民币发行基金而设置的金库，是办理货币发行的具体机构。发行库的主要职责是：保管人民币发行基金、金银实物和总行指定的代保管品；办理人民币发行基金出入户；办理开户单位现金存取款业务；监督、管理有关开户单位交存现金的质量等。业务库是各银行基层分、支行和处、所为日常现金收付而设置的金库。业务库保管的货币是流通中得货币，处于周转状态。发行库与业务库的区别：机构设置不同。发：人民银行 业：商业银行、政策性银行保管的货币性质不同。发：发行基金，不具备货币的性质；业：现金，流通货币。业务对象不同。发：普通银行 业：全社会收付款项的起点不同。发：以千元为单位，整捆出入库；业：不受金额起点限制。 6、 贷款的规则和原则（87）七、中国人民银行的法律性质，地位，职能，职责一、中央银行的概念：中央银行是一国金融体系内居于核心地位，依法制定和执行国家货币政策，调控货币流通与信用活动，实施金融监管的特殊金融机构。二法律性质46三、中央银行的职能47 （一）发行的银行（二）政府的银行（三）银行的银行（以上三大职能为传统职能表述）（四）金融服务、金融调控与金融监管的银行（现代职能表述）四、中央银行的职责47.八、金融借贷与民间借贷的关系借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。依据贷款人不同，借款合同可以分为金融机构借款合同和民间借款合同。二者有重要区别：1、 贷款主体不同。我国现行法律规定，只有银行和其他金融机构才能从事金融借贷活动，故银行借款合同的贷款人只能是国家商业银行或其他依法可经营信贷业务的金融机构。民间借款合同的贷款人是非金融机构，自然人、企业法人、其他组织都可以成为贷款人。2、利息不同。前者是商业行为，是有偿贷款，如果约定按照约定，没有约定，按照中国人民银行规定的利率上下限确定。后者由当事人约定，在合同中没有约定或者约定不明确，应推定为无息。但是，最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。3、 合同成立的时间同。前者是诺成合同，自双方当事人就合同主要条款达成合意时成立。后者是实践合同，贷款人向借款人交付借款时合同成立；4、 形式不同。银行借贷合同必须采取书面形式，当事人未采用书面形式订立银行借贷合同的，合同应为无效。民间借贷合同非以要式为原则，当事人可以采用书面形式，也可采用其他形式。5、合同管理不同。前者受国家严格监管。后者较少受到国家监管，不违法即可。但是，有偿借款不应该违反国家强制性规定。九、贴现与再贴现的关系：1概念：贴现是指票据持有人在票据到期日期，为融通资金向银行或其他金融机构贴付一定利息的票据转让行为；再贴现是指商业银行及其他金融机构以买入的未到期的贴现票据向中央银行办理的在次贴现。2联系：（1）从形式上看，再贴现与贴现并无区别，都是一种票据与信用相作用结合的融资方式。两者都是以转让有效票据(一般是银行承兑汇票)为前提的；（2）要求相同：都要在提交银行承兑汇票的同时，提交增值税发票和真实商品、劳务的交易合同或必要的运输单据（3）贴现与再贴现都有折扣率：商业银行进行票据贴现时，必须对原票据的金额打一定的折扣。折扣就是进行贴现融资的利息，折扣率通常被称为贴现率。同理，再贴现也有折扣，其折扣率通常被称为再贴现率。3区别：（1）两者的主体不同，贴现是商业银行或者其他金融机构向企业提供资金的一种方式，再贴现是中央银行向商业银行和其他金融机构提供资金的一种方式；（2）作用不同：贴现和在贴现否可以起到融通资金的作用，对于再贴现，作为中央银行执行货币政策的重要工具之一，还可以起到扩张和收缩社会信用的作用。另外在贴现还会影响市场利率，通过调整再贴现率，反馈社会，引导人们投资与消费，推动货币政策目的实现。十、担保方式（100）法条分析（构成要件与意义）第2条 本法所称的商业银行是指依照本法和中华人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。 本条是关于商业银行性质的规定，由此可见，商业银行是依法成立，以盈利为目的的法人组织，是经营货币金融业务的特殊企业。商业银法规定了我国商业银行的性质，与一般企业相比，我国的商业银行具有以下四个特征：一、商业银行是具备商业银行法规定的条件的企业法人。其要求具备的条件更为严格。二、商业银行是经营吸收公众存款，发放贷款、办理结算业务的企业法人。从法律规定的商业银行业务范围看，一般企业活动范围是生产和流通领域；商业银行则是直接经营货币这种特殊商品，其活动范围是货币信用领域。三、商业银行是按照公司制度建立的企业法人。商业银行不仅具有一般企业法人的特征，即实行自主经营、自负盈亏，开展 业务不受任何单位和个人的干涉，出现风险时以其法人的全部财产承担民事责任；但又不同于一般的企业法人，一般的企业法人可以不是公司。四、商业银行是按照商业银行法规定的审批程序设立的。一般企业法人具备法人条件、经工商行政管理部门登记即取得法人营业执照；而作为有限责任公司或股份有限公司的企业法人，只要符合设立的条件，向公司登记 机关申请登记，即应发给公司营业执照。意义：肯定了商业银行的特殊性，给予不同法律要求，明确了其业务范围第四条 商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。 商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。 商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。 本条是关于商业银行经营原则、权利及责任的规定。此次修改，更强调安全性，把金融稳定放在第一位，本条第一款规定了商业银行的经营原则，即以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。（一）“安全性”就是要使其资产尽可能地免遭或降低风险，使其经营保持长期稳定，保证各方利益不受损失。意义:要求商业银行在发放贷款时要考虑贷款的安全性，实行担保贷款，并对保证人情况严格审查，并且加强自身的业务管理，有助于保证资金的周转和流动，才能服务好客户并保证其信用；“效益性”这里主要是强调经济效益即银行的赢利性，获取利润是商业银行经营所追求的目标，银行只有赢利才可以增加银行自身的经营实力，提高银行的信用，更好地服务于社会；商业银行安全性、流动性、效益性的经营原则有其内在的逻辑关系，只有保证安全性和流动性的基础上才能争取更大的效益性。 （二）“自主经营”“自担风险”“自负盈亏”“自我约束”是指商业银行为了避免风险实现自己的经营目标，拥有自己的、全部的、独立的业务经营自主权，不受其他单位和个人的干预，不奉行政命令贷款， 可以根据国家产业政策和发展政策，自主选择投资项目，决定贷款。“自担风险”是指商业银行独自承担经营风险。商业银行面临的主要风险包括贷款信用风险、利 率风险、汇率风险、流动性风险等，其中贷款信用风险是主要的风险，即贷款者不能履约归还到期贷款。无论何种风险，商业银行都要自己承担。“自负盈亏”是指 商业银行作为自主经营者既要享有通过自主经营所取得的利润，也要承担由此而造成的损失，以自己的全部资产承担民事责任。“自我约束”是指商业银行建立自我 约束的机制，建立、健全本行的业务管理和内部稽核、检查制度。 本条第二款规定商业银行依法独立开展业务，不受任何单位和个人的干涉。意义：确立不干涉原则，有利于真正保证商业银行独立开展业务。有助于提高其经营积极性，从而提高商业银行的信贷资产质量。本条第三款规定有两层意思：一是商业银行承担有限责任，其有限的责任范围是“全部法人财产”，这里所说的全部财产不仅是其注册资本额，而是指银行的全部实有资产，包括注册登记的资本金和经营累积的财产；二是商业银行独立承担民事责任，对国有银行，国家只以其出资额承担有限责任，而非无限连带责任。二、三款意义是：1确立不干涉原则，有利于真正保证商业银行独立开展业务。有助于提高其经营积极性，从而提高商业银行的信贷资产质量2使商业银行企业法人的性质更加明确，彻底划清了政府与企业的关系，为商业银行经营自主权提供 了法律保障，同时也明确了经营风险的责任承担主体和承担范围。第六条 商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。 【释义】 本条是关于保障存款人合法权益不受侵犯的规定。 存款人即在商业银行存入款项的人，包括自然人和单位。根据法律的规定，存款人的合法权益包括以下几项：（1）存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密；（2）对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外；对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、划扣，但法律另有规定的除外；（3）存款利率的知情权；（4）存款本金和利息的取得权。 存款人的合法权益之一为存款人保密。为存款人保密的原则是各国银行法普遍适用的一项基本原则，其基本含义是指存款人在银行的存款情况，包括存款人姓名、账号、地址、存款的种类、数额、签章式样等不得泄露给别人，法律、行政法规另有规定的除外。 凡属法律明确规定的存款人的合法权益，商业银行都有责任保证其不受任何单位和个人的侵犯，存款人的秘密直接关系到存款人及其存款的安全性，除了法律规定的司法程序上的查询、划扣、冻结外，任何单位和个人都无权对存款人及与存款有关的事项进行查询、划扣、冻结，商业银行也无权并且有义务拒绝存款人之外的人和单位对存款进行上述行为。 第七条 商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。 商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。 【释义】 本条是关于严格审查借款人资信，实行担保，保障按期收回贷款本息的规定。 商业银行的资产业务是建立在负债业务的基础之上，所谓负债业务主要是存款，资产业务主要是贷款，建立在存款基础上的贷款，必须保证存款的及时提取，这就要求贷款能够及时收回，避免贷款风险，保证本金的安全。究其商业银行产生贷款风险的因素主要有： 1商业银行从事贷款业务的规章制度不健全，工作人员对贷款的审查监督工作有漏洞或者故意发放人情贷款；2借款人经营不善或者信誉较差，不按借款合同归还贷款；3一些机构强令银行贷款；4外部经济条件发生变化或者动荡，导致贷款收益降低或者根本无法收回贷款。 本条明确规定担保贷款，这就要求商业银行在进行贷款业务时，一定要求借款人提供一定的抵押物或者保证人为该项贷款担保，在借款人不能履行合同义务时，为其担保的保证人必须代为清偿债务，或贷款方将借款人或者第三人提供的担保物变价并从中清偿。商业银行在发放担保贷款时，也要注意对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押物、质权的可行性进行严格审查。只有经过商业银行严格审查，认为借款人资信良好，确有偿还能力时，才可以考虑发放信用贷款。 实行担保制度意义：保证信贷资金的安全，商业银行及其人员必须提高风险意识，健全贷款规章制度，贯彻严格审查，择优供贷的原则，对借款人的资信进行严格的审查，包括对借款用途、偿还能力、还款方式等情况的审查，以保证发放的贷款能够收回，并具有较高的经济效益。为了确保贷款的安全，最大限度地降低贷款风险。本条第二款规定了商业银行收回到期贷款的本金和利息的权利。商业银行依法进行的信贷业务受法律的保护，借款人在取得贷款之后，要信守合同的约定，如期偿还贷款，并支付利息，如不按合同履行，则要承担相应的法律后果。商业银行有权依照法律的规定保护自己的利益不受损失。 论述题：一、商业银行的职能（概念73、简答题3）一、信用中介职能（1）信用中介的概念。信用中介是指商业银行从社会借入资金，再贷给借款人，银行在社会货币供需过程中起着一种中介作用。商业银行是经营货币的企业，从事放款和投资业务需要充足的资金，其资金主要来源于存款、发行金融债券和其他形式吸收的资金。吸收资金被称为负债业务，运用资金的业务称为资产业务。（2）资产业务分为放款和投资两类。其中放款包括办理票据承兑与贴现的业务和从事银行卡业务。投资包括买卖政府债券、金融债券的业务。商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。（3）因行使抵押、质押权取得的不动产和股权投资规定。商业银行法第42条规定：借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起2年内予以处分。2、支付中介职能。即货币经营的职能，是指将债务人客户账上的存款式货币转到债权人客户账上，帮助交易当事人实现支付与转移。商业银行的中介职能主要表现在中间业务上，包括汇兑业务、代收代付业务和代理融资业务等。3、信用创造职能。这是商业银行区别于其他金融机构显著的特征。商业银行在吸收存款的基础上发放贷款，在票据流通和转账结算的基础上，贷款又转化为存款，在此存款不提取的情况下，就增加了商业银行的资金来源，可再次转为贷款。最后整个银行体系形成了超过原始存款的派生存款，这就是商业银行的信用创造功能。4、创造金融工具的职能。商业银行在其负债业务和中间业务中不断地创造着各种金融工具，如可转让大额定期存单，各种金融债券、银行支票、本票、银行承兑汇票、信用证、银行保函等能够代表一定货币的法律文件。5、金融服务职能。商业银行除了资产负债业务和汇兑、结算业务外，还有一些基本上无经营风险的业务，因为这些业务不列入资产负债表内，而且不影响银行资产与负债总额的经营活动，所以被称为表外业务。表外业务种类主要有：现金管理，代理保管，代理租赁，代客资信调查，信息咨询业务，商业信用证，银行承兑汇票，备用信用证，贷款销售与资产证券化发行等业务。二、存款行为的法律性质存款行为属于合同行为，存款人与金融机构之间因存款行为形成的关系是一种合同关系，国内与国外，理论与实务，应该没有任何疑义。但是，对于存款行为到底属于何种法律性质的行为，大陆法系和英美法系的立法和司法实践则存在明显的分野。（一）大陆法系和英美法系：大陆法系三种做法：一是直接将存款视为消费借贷；二是将存款视为消费寄托(消费保管)，准用有关贷款的规定；三是将存款视为消费寄托，准用消费借贷的规定。在英美，存款和贷款并无本质区别，只不过是当事人双方角色的变位，即借款人变成了金融机构，而客户变成了贷款人。综上所述，在大陆关系，存款要么准用有关消费借贷或者贷款的法律规定，要么直接被定性为消费借贷；在英美法系，存款则直接被定性为存款人对银行的贷款。大陆关系尽管承认银行对存款的消费利益，但似乎更强调存款人保管其金钱价值的目的；而英美法系显然更强调银行对存款的消费利益。 （二）存款行为的法律性质中国的实践到目前为止，法律均未明确存款行为的法律性质。存款合同是我国合同法规定的保管合同。导致了实践中的一系列矛盾。四、存款行为的法律性质我们的结论 (一)我国学界的观点在我国学界，对存款行为法律性质的认识大致有三种观点：第一，存款行为不转移存款所有权，故存款合同应该属于合同法所规范的保管合同。第二，存款合同是一种混合合同。第三，存款合同是消费寄托合同。 (二)我们的结论从货币资金的特殊性，以及由此决定的货币所有权的特殊性角度来看: 第一，货币不具个性，属于高度可替代的种类物；第二，货币为典型的消费物(或消耗物)，一经流通，原所有人则无法再行使用。正是由于货币的上述特殊性，在货币占有与货币所有的关系上，存在所谓的“所有与占有一致”原则。也就是说，货币的所有与占有是不可分的。首先，依“所有与占有一致”原则，不管存款行为的法律性质为何，货币资金一旦存入存款金融机构，其所有权即刻转移。即使将存款合同视为保管合同，存款所有权同样转移。对此，我国合同法第19章(保管合同)第378条已经做出了肯定的回答，该条规定：“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”。既然肯定了可以返还替代物，也就意味着被保管的货币的所有权已经不再属于寄存人。其次，判断存款行为的法律性质，主要的依据应该是该行为在当事人之间产生的权利和义务。对于存款合同来说，尽管存款人的目的和动机各异，但是货币一旦存入存款金融机构，便在存款人与金融机构之间产生如下权利义务关系：存款人有义务将货币的所有权移转金融机构，有权利根据约定要求金融机构随时或者到期后偿还存款本金，同时有权利要求金融机构支付法定或者约定的利息；金融机构则有权利获得存入货币的所有权，有义务按照法定或者约定偿还存款本息。最后，从存款行为当事人之间的权利和义务以及货币的特殊性看。第一，一般来说，存款人确有寄托保管货币价值的目的。同时，从银行业的起源看，银行业在很大程度上产生于金匠或者银行家为顾客保管金银的习俗。所以，存款确有寄托保管的因素。这也是银行对小额储蓄账户收费的法理基础。第二，存款行为具备消费寄托的所有法律特征：货币是典型的消费物，存入后所有权即发生转移；货币存入后，金融机构即享有占有、使用、收益和处分的权利；金融机构须随时或者到期偿还存入的货币。综上所述，存款行为应该属于消费寄托3、 金融担保贷款中如何理解保证期间与诉讼时效的关系：（一）保证期间是保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。保证期间可由双方当事人约定【约定优先】，但未对保证期间约定的，担保法规定为：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，推定为没有约定（解释32条第1款）；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明；（二）诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院保护其民事权利的制度。（丧失胜诉权，即该权利去除了法律保护的外衣，成为裸体权利或自然债务）普通时效是2年，特殊时效1年（四种情况：身体受伤害、质量不合格未声明、延付或拒付租金、寄存物丢失）与除斥期间的主要区别：形成权、权利本身消灭、不适用中止、中断等。下面笔者结合案例谈谈两者之间的关系。甲欠乙银行100万，约定2012年3月1日还款，丙为一般保证人。乙于2012年8月1日起诉甲，10月1日判决生效，乙胜，甲没钱。本案中，乙于2012年9月1日前起诉了甲，保证期间没有经过，故丙对乙的保证责任不能消灭。但是乙对丙的债权乃一普通债权，不能此后经过千秋万代还受法律保护，所以它要受诉讼时效的约束。该诉讼时效为2年，从判决生效之日起算，故最后期日是2014年10月1日。2014年10月1日前，乙对丙的保证责任受法律保护。其后，该债权为自然债权，不再有强制执行力。但是假如乙在2012年9月2日才起诉甲，那么保证期间已经经过，丙对乙的保证责任消灭。既然保证责任都不存在了，自然就没有诉讼时效可言了。若丙为连带保证人，那么乙应该在2012年9月1日前要求丙承担保证责任，诉讼时效也从要求之日起计算，否则保证责任消灭，当然也就不用考虑诉讼时效的问题了。通过案例能得出如下几点结论：1、 保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效关于中止、中断、延长的规定。2、 保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭。3、 唯有保证期间未经过，才有了保证债务诉讼时效期间适用的机会；否则，保证债务不存在，其诉讼时效也就不存在了。4、 保证期间未经过，不意味着保证责任最终能实现。实现与否，还要看其诉讼时效的经过与否：诉讼时效经过，胜诉权丧失，不受法律保护；诉讼时效未经过，受法律保护。5、 案例分析题：1、储蓄合同的法律问题（胡某）本案经两审终审，2004年8月，日照市中级法院终审判决：邮政局因在办理储蓄时疏于审查和注意的义务，致使胡某的存款被盗支，支付胡某33000元存款及利息。评析分析本案可从三个角度来考虑：其一 ，从合同履行的角度进行分析，邮政局是否全面履行合同？有没有违约？没有违约并全面履行合同无须承担责任，反之，则应该继续履行合同或承担违约责任。其二 ，从侵权行为法的角度进行分析，胡某存款被盗支，给胡某造成了损害后果，储蓄所有无过错？无过错则无须承担赔偿责任，有过错则应该承担与其过错相适用的赔偿责任。其三，从案件管辖和分工的角度进行分析，盗支人已经构成了犯罪，应受到刑法的追究，本案为何仍受民法的调整？一、合同履行角度： 胡某到储蓄所存款5万元，储蓄所为胡某出具了一本活期存折，双方的储蓄合同即依法成立并发生法律效力，储蓄所负有随时向胡某兑付存款并支付利息的义务。合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，因胡某在存折上设置了密码，故作为储蓄所按照合同约定、交易习惯和有关金融法律、法规的规定向胡某兑付存款时，全面履行自己的义务应把握两点，一是存折真实，二是密码正确。胡某持真实存折且凭正确密码取款，储蓄所应该无条件付款。胡某的存折被人盗支，储蓄所履行的主体对象错误，不是履行本合同的结果，不影响继续向胡某兑付存款及支付利息。否则储蓄所构成违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，储蓄所拒绝向胡某兑付存款构成违约，应向胡某继续履行合同，兑付存款、支付利息并赔偿胡某相关直接损失。二、侵权行为法角度：胡某的存折被盗支致使胡某损害后果的发生，造成这种损害后果发生的直接原因是储蓄所未正确履行自己的职责，存在着明显的过错。（一），储蓄合同是要式合同、格式合同，合同文本、样式及纸张均由金融机构提供，且储蓄合同兼作付款凭证，所以储蓄所在履行兑付存款的职责过程中，不仅要审查存折密码的正确性，同时要审查存折本身的真实性。储蓄所负有辨别和识破储蓄合同（即存折）真伪的职责和义务。胡某的存折被盗支，正是由于储蓄所对盗支人所持的存折未进行审查，未尽到辨别和识破假存折的职责，对存款被盗支有明显的过错，应当承担相应的民事责任。（二），一般技术条件下，按储蓄合同签订的过程，储蓄所很难得知储户的存折密码，而对于存折帐号和存折表面信息，储蓄所则亦有可能泄露。多数情况下，盗支人获取储户存折密码和存折表面信息是由于储户的不当泄露，因储户存在着一定程度的过失，自负相应的责任更为合理。因为，作为储户应该妥善保管存折及存折信息，过失泄露的，增加了储蓄机构审查的责任和风险，故应承担一定的责任。故意泄露从而导致盗支人盗支存款成功的，储户应损失自负，和盗支人构成共同犯罪的还要负刑事责任。法院未判决胡某自负部分损失责任，主要基于两方面的考虑，现在犯罪嫌疑人利用高科技手段侵入银行网络管理系统，窃取储户存折信息，然后伪造存折和储户身份证盗支储户存款的现象时有发生，盗支人如何窃取胡某存折密码及存折信息因案件未被侦破尚不得而知，在没有证据的前提下推定为胡某泄露了存折密码和信息没有说服力，相对胡某亦不公平。故本案没有认定胡某存在过错。对存折真伪的审查是储蓄所的职责和合同履行之义务，因而储蓄所疏于审查的过错是第一位的。虽然储户的过失最终导致了存款被盗支，但储户的过错仅在于加重了储蓄所审查的难度和风险，仍不能免除储蓄所的审查义务，所以储户的过错仍然是第二位的。只要储户不是故意泄露了存折密码及信息，就不应让储户承担责任。因为广大储户的防护能力较储蓄机构更为薄弱、也因为对储蓄机构的过于信任和依赖防护意识也相对淡薄。如果对储户的过失一定要求承担一定的责任，不利于保护广大储户的根本利益，不利于促进金融机构提高管理水平，不利于金融机构自身健康、长远、稳定的发展。本案即便胡某保管不善存在过失，从这个角度分析，法院没有判决胡某自负部分责任也是合适的。（三）高科技的迅速发展也为犯罪分子创造了有利条件，犯罪分子盗用胡某密码、伪造存折异地盗支存款，手段隐蔽，不易发觉，甚至不借助于科技手段根本难以审查，金融机构经营风险加大。这就要求金融机构相应调整经营思路，加大科技含量投资和增强应对措施，提高防范能力，总结经验，不断规范和完善操作规程。这种经营风险只能由金融机构承担，不能由广大的储户承担。因为对存折的审查从储蓄合同自身的特点看是金融机构应履行的基本义务。所以二审法院均没有考虑储蓄所难以审查存折的真伪亦是正确的。三刑法和民法胡某的存折存款最终被犯罪嫌疑人非法占有，胡某可以直接要求犯罪嫌疑人返还；储蓄所虽没有占用该款，但由于疏于审查存在着过错，致使犯罪嫌疑人犯罪得逞，不能全面履行本储蓄合同确定的义务，给胡某造成了损害后果，储蓄所应负损害赔偿责任；犯罪嫌疑人归案后，将受到国家刑法的追究和刑罚的制裁。本案邮政局赔偿胡某后可基于侵权行为法的规定向犯罪嫌疑人追偿。而胡某可选择向犯罪嫌疑人要求赔偿或要求邮政局直接赔偿。不同的主体之间，发生的法律关系不同，适用的法律则不尽相同，但最终的法律后果、价值取向是同一的。本案法院最终判决邮政局给付胡某33000元及利息无论是从法律的价值取向上，还是从合同履行的角度以及从侵权行为法的角度都是完全正确的。 2保证：案例1：【2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。】问：1.担保合同是否有效？2.是一般保证还是连带责任保证？3.是否可以主张利息？答：1.本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是担保法第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。2. 笔者认为这个问题可从两个角度去分析。（1） 从两者的定义上分析。根据担保法第17、18条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。从定义上就可以看出一般保证与连带保证的区别，在一般保证中强调的是债务人“不能”履行债务，这里的“不能”强调的是客观上不能履行债务，在司法实践中表现为，在债权人申请法院强制执行并执行完毕后，仍不能完全履行债务，这就是一般保证人的先诉抗辩权客观要求，也是一般保证与连带保证的重要区别。本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，这里的“不还款”包含两层意思，一是客观层面即张某到期无还款能力，二是张某到期有能力还款但主观上不想还客观上也没还。这样分析，该保证不属于一般保证，二是连带保证。（2） 从连带保证产生的方式上看，根据担保法第18、19条，连带保证的产生方式有明示和推定两种，明示：保证合同中直接约定为连带保证，推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，对于这种学理上称为“的商事保证”，也推定为连带保证。本案中，当事人在保证合同中为约定保证方式，因此应该推定为连带保证。3.公民之间的借款具有互助性，既可以是无偿的，也可以是有偿的。中华人民共和国合同法第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第一百二十三条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”根据上述规定，由于借款合同中没有约定利息，所以李某不能要求偿还借款期间的利息，但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还款之日的逾期还款利息。3、代金券、卡、等的规范问题：1印刷、发售各种代币购物卡是否违法，应承担何种法律责任？2印刷、发售各种代币购物卡的社会危害性有哪些？分析：1违法的，应承担行政责任，可能会受到行政处罚。第一，中国人民银行作为我国的中央银行，垄断货币发行权。我国的法定货币人民币由中国人民银行统一制版发行，其发行和流通也由中国人民银行统一管理，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，不得擅自动用发行基金。人民银行法第二十条规定：任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。第二，私自印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的行为，是侵害人民银行货币发行权的违法行为，要承担相应的法律后果。人民银行法第四十五条规定：印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下罚款。第三，中国人民银行法第3条规定：我国的货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济的增长。抑制通货膨胀、保持物价的基本稳定是中央银行的基本任务之一。货币发行是中央银行调节市场流通工具和支付工具，影响市场需求关系，稳定人民币币值的重