合同法学讲义.doc

合同法学讲义第一次导学（3课时）一、本课程的学习资源概况介绍合同法学是法学专业本、专科均开设的课程。本科阶段为必修课，用中央电大出的形成性考核册；专科阶段为选修课，用重庆电大出的平时作业。（一）媒体资源介绍本课程现有资源如下：1.文字媒体有3 种，分别为主教材、辅助教材和复习指导。均由中央电大制作并配发。(1)教材：合同法学，赵旭东主编，中央电大出版社出版(2000年12月第1版)。(2)辅助教材：合同法学习指导，中央电大编写，中央电大出版社出版(版本同上)。内容为学习要点提示、综合练习题和法条。(3)复习指导：内容为课程考试说明、期末复习范围和重点提示等。由中央电大编写，中央电大考试处发送。2.网络资源。除了中央电大的资源，由我校制作的、在电大在线教学平台上发布的资源有五类：(1)用于指导教学的有：教学大纲、课程说明、课程教学实施细则各1篇；(2)用于教学辅导的动态文本资源有：重难点分析4篇、作业评讲4篇、电子教案65幅等；(3)用于教学和教学辅导的流媒体资源有：重庆电大直播课堂24讲；(4)用于学习过程评价的有：自检自测2篇；(5)用于期末复习的有：模拟题(历次考试试题)。3.音像资源：重庆电大直播课光盘24讲。（二）、网络教学平台。网络教学平台是一个包括网上教学和教学辅导、网上自学、网上师生交流、网上作业、网上测试、以及质量评估等多种服务在内的综合教学服务支持系统。它能为学生提供实时和非实时的教学辅导服务。本课程的网络教学平台进入路径为：重庆电大主页()-点击：教学平台-输入：用户名、密码-点击：本科法学专业-点击：合同法。（三）中央电大作业二、中央电大作业评讲合同法学内容较多，教师面授时间有限，讲课主要采取经点带面的方式。既以作业评讲为主，再根据同学的反应，讲一些重点和难点问题。合同法学作业题灵活，需要进行归纳、比较的知识点较多。为帮助大家更好地把握作业中的内容，我将学生反映的作业中的重点、难点问题，以及对作业中的一些困惑整理如下，供同学们学习时参考。本门课程的作业评讲分4次进行，今天先评讲第1次。中央电大作业分为三部分。第一部分为课堂讨论，第二部分为小论文，第三部分为记分作业。本次评讲第一部分中的“第一次课堂讨论”。本题十分灵活，许多同学拿到作业册后很长时间都难以动笔，不知如何完成。为引导同学们更好地完成作业，我强调几点：（一）关于作业的几点要求1本题要求以课堂讨论的方式进行，可以在授课教师集中主持下完成；如果学生人数多，也可以分成几个小组，由组长主持完成。2讨论前每位同学应准备好发言提纲。讨论结束后，组长负责收集提纲和讨论记录，并将材料提交给辅导教师。形成性考核中的作业由同学们自行整理，分别完成。这里需要特别强的一点是：讨论虽是集体进行的，但文字叙述、语言组织等必须由同学们分别完成，否则极容易出现雷同，导致在验收时不能通过。3要求字迹工整，条理清晰，要点突出，分析时要结论案例及合同法的基础知识作答。4作业字数在800字以上，纸张不足的可以添加附页。（二）案例中涉及的主要知识点本题为扩展型题，回答出来后可能也各不相同。案例中争议的主要知识点有：（1）合同标的；（2）合同内容；（3）要约的构成要件；（4）合同解释问题。这里将相关内容提示几点：1合同标的，也称为客体，是指合同权利义务所共同指向的对象。任何一个法律关系均是由主体、客体和内容3个要素组成。合同标的是合同法律关系中必须具备的要素之一，否则就失去了订立合同的目的，合同行为也就毫无意义。2合同法第12条规定了合同的主要条款，其中包括合同标的。3要约的构成要件之一是要约的内容必须具体确定。所谓“具体”是指要约的内容中必须包括足以使合同成立的主要条款，否则，承诺人无法决定是否作出承诺；而且即使作出意思含混的承诺，也会因此合意不具备合同的主要条款而使合同不能有效成立。4合同解释问题。（1）解释规则。详见教材第203204页。（2）合同法61条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”请同学们认真思考后确定自已观点，并给出合理解释。为什么另一种观点不能成立？回答时注意将理论依据、法律依据和本案情况结合起来论述。（三）案例分析题考核的知识点涉及合同效力和合同变更问题。作业中出现的典型错误有：（1）将无效合同与效力待定合同混淆；（2）对商场电告行为的性质认识不清。其实这是案例中的关键行为，直接影响到合同效力的判断。为帮助同学们学习，这里提供答题的要点：1成立。周某与矿泉壶厂签订的购销合同因为欠缺商场的签字，属于效力待定合同。但商场后来的电告行为，视为对本合同的效力进行了追认，合同瑕疵得到补证。本合同也有此转变了有效合同。2商场“请勿发货”的电报无效。合同一旦成立、生效后，合同当事人必须接受合同约束，不能随意变更、撤销。第二次导学（3课时）本次评讲第一部分“第二次课堂讨论”。讨论主题：试从代位权与撤销权的概念、法律特征、法律后果入手，分析两者的区别。本题与第一次课堂讨论的形式相同，答题方式十分灵活。一、关于作业的几点要求1本题要求以课堂讨论的方式进行，可以在授课教师集中主持下完成；如果学生人数多，也可以分成几个小组，由组长主持完成。2讨论前每位同学应准备好发言提纲。讨论结束后，组长负责收集提纲和讨论记录，并将材料提交给辅导教师。形成性考核中的作业由同学们自行整理，分别完成。这里需要特别强的一点是：讨论虽是集体进行的，但文字叙述、语言组织等必须由同学们分别完成，否则极容易出现雷同，导致在验收时不能通过。3从表达方式看，可以用列表的方式完成，也可以用文字叙述的方式完成。4要求字迹工整，条理清晰，要点突出，分析时要结论案例及合同法的基础知识作答。5作业字数在800字以上，纸张不足的可以添加附页。二、主要知识点代位权、撤销权。代位权、撤销权是合同法修正后新设立的合同履行的保全措施，旨在防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害。是为了加强对债权人的保护。仔细审题即可发现本题是要求回答出二者的区别，题干中已有部分提示，即需要重点围绕概念、法律特征、法律后果3方面入手。明确以上问题后，本题就容易组织了，在这里提示一种解题方法：1二者概念不同。代位权的概念详见教材第128页；撤销权的概念详见教材第132页。2法律特征不同。代位的法律特征详见教材第129页；撤销权的成立要件详见教材第132页。尤其是应注意代位权的行使，是针对债务人有害于债权的、消极不作为行为；撤销权则是针对债务人有害于债权的、积极行为。3法律后果不同。分为对债权人、债务人和第三人的效力。代位权行使的法律后果详见教材第131页，代位权行使的效力；撤销权行使的法律后果详见教材第135-136页。4其他不同。这一点可由同学们在全面学习代位权、撤销权后进行更细致的归纳。如，关于律师费用问题，司法解释规定的就不一样。作业中存在的主要问题是：（1）要点不全，条理不清，观点不明确；（2）没有很好地结合合同法基础知识作答；（3）文字表达生活化语言过重，缺乏法言法语。同学们在完成本题时应注意避免这些问题。三、案例分析题考核的知识点：（1）合同变更；（2）违约责任。作业中出现的典型错误有：（1）不清楚合同变更的具体规定；（2）不知道主体资格被撤销后，其债权债务的承担问题。合同变更的通常情形是依据双方约定或根据法律规定。违约责任是当事人不履行或不完全履行生效合同所应当承担的法律责任。为帮助同学们学习，这里提供答题的要点：1商场要求变更购销合同的行为无效。因为，根据合同法原理，合同一旦签订后即对双方具有约束力，现在商场单方要求变更合同，既无法定原因，又未征得卖方同意，故不能产生变更效力。“市场变化剧烈，要求变更合同”的理由不成立，其为正常的商业风险，应由商场承担。2违约责任由实业公司承担。因为，从案情中了解到，商场已被上级主管部门撤销，所有资金、财物及人员均并入某实业公司。商场的民事主体资格已消灭，故其法律上的权利义务转由实业公司承担。四、练习1、代位权是债权人以自己的名义而非以债务人名义行使的权利。考核的知识点：代位权的法律特征。答案为“对”。这也是代位权于代理权的区别之一。代理权是代理人以被代理人名义行使的。2、如果合同仅仅是成立，并未生效，则不存在责任问题。本题看似简单，实在复杂，是一道综合题，做错的同学较多。考核的主要知识点有：合同成立与生效、合同责任。合同成立后会产生合同的一般法律约束力（广义上的合同效力）；合同生效后产生合同的权利和义务效力（狭义上的合同效力）。合同责任从其产生的阶段看，有缔约过程中的责任、合同履行中的责任、合同履行后的责任等。答案为“错”。将“不存在”改为“存在”。3、当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务，应当向债权人承担责任。考核的知识点：合同履行的具体规则。答案为“对”。合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”另，根据合同原理分析，也可以分析得出本题结论正确。4、对于尚未成立的合同或无效合同，同样也有合同变更问题。考核的知识点：合同变更。本题做错的同学较多，其主要原因在于没有弄清楚合同变更的含义。合同变更是指依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。广义的合同变更还包括合同主体的变更。由此可见，合同变更是针对有效成立的合同而言的，对于尚未成立的合同或无效合同，谈不上合同变更问题。答案为“错”。改正方法有多种，这里列举两种供同学们参考：（1）更改后面部分，将“同样也有”改为“无”。（2）将题干改为“有效成立的合同，才存在合同变更问题。”5、合同解除可以是法定解除，也可以是约定解除。考核的知识点：合同解除方式。本题较为简单，出错的很少。答案为“对”。6、无力履行合同义务就是当事人的能力不能适应履约的需要，被迫放弃履行合同义务的违约行为。考核的知识点：无力履行合同义务的含义。答案为“对”。无力履行合同是对合同义务的一种违反，构成违约行为。7、当事人事先约定免责条款的，当出现免责事由时，应尊重当事人的意思，依照当事人的约定处理。考核的知识点：免责条款的效力。本题做错的同学少。答案为“对”。合同是当事人意志的主要体现，所以当双方约定的情形出现时，应遵循事前约定。8、因侵权而引起的债不得抵消。考核的知识点：债的抵消。本题做错的同学较多，主要原因在于没有掌握不能抵消的情形。答案为“对”。债的抵消避免了双重履行，方便了履行程序，降低了履行成本。但下列债务不得抵消：（1）根据债务的性质非清偿不能达到目的的不作为债务；（2）与人身不可分离的债务；（3）根据法律规定不得抵消的债务。第三次导学（3课时）本次评讲作业中的第二部分“小论文”和第三部分第一、二大题第二部分“小论文”本次作业要求写小论文，但是写合同法哪一方面的，却没有任何限制，这样就给予了同学们极大的发挥空间。但从另一方面讲，也给同学们完成作业带来了挑战，相当多的学生不知如何下笔，习惯了完成选择、填空、简答、论述等题型的同学们对这种灵活性很强的命题突然失去了方向感，长时间理不出头绪，无话可讲。从抽查的情况看，本次作业完成得比较差，得分较低。存在的主要问题是：（1）学习中积累不够，对相关问题缺乏深入思考，找不到可写的题目。（2）不清楚论文的基本写作规范。（3）少数学生完成作业的态度不端正，偷赖取巧，从书上摘录一段文章直接照搬到作业中来。（4）抛出口号性的观点，但论证不充分，论文说服力差。本题是开放型试题并无标准答案，从答题技巧方面看应特别注意以下几点：1做好选题工作。选好题是顺利完成本次作业的关键。选题时有三点需要注意：（1）只能选择与合同法相关的素材进行撰写，否则就离题了。（2）选择与自己生活、工作紧密相关的事项进行写作，不要选择自己完全不熟悉和自已都没有弄清楚的问题作为写作题目。（3）所选题目不要太大或太小，不要给自已提升写作难度。（4）所选题目应具有一定的现实意义和学术价值。2把握全文的整体架构。（1）主题突出。要求观点明确，不能出现明显的错误。（2）层次清晰，内容丰富。要求论据充分，逻辑严谨，结构完整。（3）行文流畅，语言表述规范。3回答时建议提炼各段的中心内容作为小标题，以使论文中心突出，论证严谨。4字数不少于2000字，书写时应特别注意字迹工整。具体内容请同学们自行选定后独立完成。第三部分第一、二大题一、简答题（一）不安抗辩权的适用条件双务合同中有3项抗辩权制度：先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，这是1999年合同法修订后新增加的内容。在做本题时应注意思考三者之间的联系和区别。本题简单，学生完成的情况较好，回答时抓住以下要点即可。1须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相互为对价给付。2互为对价给付的双务合同规定有先后履行债务的履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。3应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立后，出现丧失或有可能丧失对待履行债务的能力。（尤其应注意不安抗辩权适用的时间段，造成不安的因素，并非于订立合同前成立。）不安抗辩权制度的设立目的在于，避免因情况变化而导致应先履行的一方遭受损害。（二）对格式条款进行解释的3种方法格式合同一方面能提高交易效率，节约交易成本；另一方面也容易造成对一方当事人的不公，具有积极意义和消极意义两方面的作用。所以，在立法上承认格式合同，但也对其效力进行限制。格式条款是提供格式合同一方事先拟定的条款，对格式条款进行解释的方法主要是为遏制其消极作用而界定的。回答本题时抓住以下要点即可。1按照通常理解予以解释。2作出不利于提供格式条款方的解释。3如果一个合同既有格式条款，又有非格式条款的，在发生争议时，应当以非格式条款确定的权利义务为准。（三）附义务赠与的特殊之处赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本题实际上考核的是附义务赠与的特点。完成本题时应注意将一般赠与和附义务赠与对比起来掌握。本题简单，学生完成得好。1受赠人应履行约定义务。2赠与人的瑕疵担保责任。3受赠人无正当理由不履行附随义务的，赠与人有权撤销赠与合同。还有一个相关知识点需要注意：即作业中第四题的内容，对赠与合同撤销的限制。（四）对赠与合同任意撤销的限制本题完成得较好，要点少，层次清楚，内容完整。赠与合同具有无偿性，所以通常情形下法律允许赠与人任意撤销。但如果不对其加以限制，则等于赠与合同对当事人没有任何约束力，所以法律上也进行了一定的限制。1可以任意撤销的赠与合同仅限于一般的赠与合同。（合同法规定：赠与人在赠与财产的权利转移之间可撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。）2撤销必须在赠与财产权利转移之前作出。要注意什么是一般的赠与合同？什么是特殊的赠与合同？（五）供用电合同的法律特征本题完成得较好，要点少，层次清楚，内容完整。供用电合同主要有两种，一为工农业和其他生产经营用电的供用电合同；二为生活消费用电的供用电合同。供用电合同一般要受计划的控制。回答时抓住以下要点即可。1供用电合同属于转移标的物所有权的合同。2供用电合同属于双务有偿合同。3供用电合同多为标准合同。4供用电合同要计划的控制。以供用电合同为基础，了解供用水、气、热力合同。（六）借款合同的法律特征借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。1借款合同是诺成合同。2借款合同是双务合同。3借款合同可以是有偿合同，也可是无偿合同。需要注意一个知识点是借款的利息不得预先在本金中扣除。如果扣除的，按实际借款数额计算利息。第四次导学（3课时）第三部分作业的最后部份案例分析题本题出错率高，主要原因在于同学们对提存的相关规定未能很好把握。