接受个人赠与不能构成职务侵占公司财产罪案例.doc

接受个人赠与不能构成职务侵占公司财产罪案例【案例来源】本案例根据国晖（2010）粤晖刑 号档案资料编写【案情简介】2007年4月18日，凯帝义电子(深圳)有限公司向警方报案：称其公司的出纳员小娜（化名）利用公司派其前去银行提取现金的机会，提取21万余元，不翼而飞，不知去向。宝安公安分局立案并发布网上通缉令。2010年5月初，小娜代表深圳市载博科技有限公司，使用真实姓名，乘机前往上海参加世博会，也使用真实姓名入住宾馆。期间被上海警方发现抓获归案。小娜供述，那天她确实提取并消费了21万余元，但不是从公司账上，而是从该公司财务总监许圭弼（韩国人）的个人账上提取和消费的；该款是财务总监自愿赠与给她的，因为他们曾经是恋人关系，是财务总监欺骗了她的感情后自愿补充给她的；同时她并不是携款潜逃，而是遵循财务总监的要求拿到款后立即消失。一审法庭没有采纳辩护人意见，判处小娜有期徒刑两年。接到一审判决后，小娜决定不上诉。辩护律师三次前往宝安看守所会见小娜，反复劝说小娜应该上诉：1、上诉不加刑；2、你的父母一定要你上诉；3、本律师事务所不收取二审律师费用。小娜仍然坚持不上诉。几近绝望的晏辉律师通过小娜的言谈，感到她对看守所的崔管教很信服，便多次寻找这位崔管教。晏辉律师感到，只有崔管教或许能帮助说服小娜上诉了。终于，晏辉律师找到了素未平生的崔管教，并说服崔管教帮助说服小娜上诉。在上诉期的最后一天，小娜上诉了。二审法庭以事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回重审。【本案焦点】1、该21万元款项是公司的财产，还是许圭弼个人的财产。2、小娜是否利用职务之便，侵占了公司的财产21万余元？3、小娜与财务总监是否有恋人关系，即该款是否财务总监自愿赠与小娜？【相关法律知识】一、什么是侵占罪？刑法第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。【律师辩护意见】本所律师晏辉接受被告人小娜亲属的委托，担任其辩护人，通过认真分析有关证据材料和了解案件情况，辩护人认为：小娜无罪。事实和理由如下。一、本案客体，即凯帝义电子(深圳)有限公司的财产权没有受到侵犯。大量证据表明仅仅是凯帝义电子(深圳)有限公司的财务总监许圭弼个人财产根据其旨意发生转移。即本案犯罪客体（该公司的财产所有权）没有受到任何侵犯。最为关键是，银行作为该存款的保管者以及银行业的经营者，从法律概念上也已经认定是许圭弼的个人财产，而不是凯帝义电子(深圳)有限公司的财产。是公司财产还是许圭弼的个人财产，这是本案认定有罪或无罪的关键之一。十分费解，我们的公安和检查机关怎么会仅仅凭报案单位的口述，违反国家银行开户规定和常识，竟然认定是公司财产？二、被告没有侵占本单位财物的行为，即没有犯罪构成的客观要件。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。所谓非法占为己有，是指采用非法秘密侵吞、盗窃、骗取等各种手段将本单位财物化为私有的行为。本案被告完全没有采取任何秘密手段，而是公开公然帮许圭弼取款，兑现许圭弼的承诺，怎么可能变成秘密窃取？骗取？而成为侵占？三、本案被告不合符侵占罪的犯罪主体要件，没有利用职务上的便利。本罪主体为特殊主体，具体到本案应该是出纳员。但被告赵永娜是出纳员的证据不足。公司出具事后的在职事项证明书与原本的劳动合同相冲突，应该以原始的劳动合同为准，不宜采信事后的证明。如果被告真的改任了出纳，那么半年之久，她应该有在出纳职务上的签名和职务行为，应该在银行有出纳员的预留印鉴。总之，应该以这些证据证实被告的出纳员职务身份。厉害关系人的一纸证明书不能推翻原始的劳动合同，也不能取代上述必须具备的相关证据。四、被告赵永娜没有侵占公司财产的主管故意，不能构成侵占罪。构成侵占罪的主观要件必须是明知是公司财产，故意侵占。本罪在主观方面是直接故意，具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。全部客观证据（报案者许圭弼和白勍安的报案材料属主观性证据）证明：被告从头到尾都认定是接受了许圭弼个人的银行存款，从来没有认定是侵占了公司财产。被告是否有侵占公司财产的直接故意，这是正确判定此案的关键之二。其所以消失，是服从许圭弼的要求，也是得到该笔款项的前提。五、根据“无罪推定”和“疑罪从无”原则，不能认定被告有罪。建议法庭宣判被告赵永娜无罪。纵观本案，仍有如下关键疑点没有得到合理排除：1、报案人白勍安和许圭弼报案称：案发当天，即2007年4月18日，是其让被告去提取10万元现金发工资（见公安卷4月18日白勍安以及2007年4月20日许圭弼的询问笔录），但为何要给被告2张卡（折），因为其中一张上面就有19万元，有必要再给一张吗？ 2、报案人许圭弼2010年5月19日又称：该钱是“让她把钱拿回公司来，然后发工资或者故事其他开支，剩余出来的就上交公司，公司会安排这些钱的”，为何取钱的用途和数量均与与第一次的陈述发生冲突？3、起诉书对涉案两张银行卡到底属于公司所有，还是属于个人所有，采取回避态度，令人费解。是公司财产还是个人财产，关系到被告罪与非罪，为何不明确确定？4、深圳市公安局福永派出所2010年9月9日出具的办案情况说明称：2007年4月18日9时许，是白勍安叫被告拿其护照取钱，那么显然与起诉书上所称是拿许圭弼护照取钱不符。5、深圳市公安局福永派出所2010年11月8日出具的情况说明称：“现凯帝义公司无法出具关于该公司账户是否曾经使用许圭弼个人账户的说明。”既然连报案单位都无法出具证明，该案怎么能成立？6、深圳市公安局福永派出所2010年11月8日出具的情况说明又称：“现凯帝义公司无法提供有员工签字的现金补贴发放表或登记册。”言下之意就是，要被告取款发工资、补贴的事实，没有证据证实。7、被告在公司任职出纳员证据不足且自相矛盾。8、几位证人对关键事实的描述，大都是听说来的或者明确不能确定，显然缺乏真实性基础。9、关键证人送被告前去取钱的司机洪英俊没有证词，该事实无法认定。10、如果赵永娜真是非法侵占，那么她为何不是一次性将钱取光，而是后来（也不知后来多久）竟然胆敢用卡去消费13000元？这合符侵占罪的客观行为特征吗？从此也能看出，被告是将该卡视为自己的了，而没有像一般犯罪分子一样，取光钱后立即将卡丢掉。11、如果赵永娜真是潜逃，那么她会在2009年9月21日深圳市载博科技有限公司入职登记表上写明2006年曾在凯帝义电子厂工作过吗？12、起诉书认定是侵占了两张银行上的款，但公安卷中被害人的报案材料说得很清楚：“银行卡的是交通银行，存折就是招商银行的”，显然是一张卡，一本折。这种与报案材料明显不符的起诉，实在欠妥。13、作为个人的银行卡（折）的密码，显然是个人资产的重大保密事项，但为何我们的许圭弼总监，却将个人密码告诉被告？遗憾的是，公安竟然没有询问许总这个问题，大概也是考虑到牵涉到许总的个人隐私，不便询问吧。14、被告原本就不是学财务的，也没有专门的财务知识，为何被安排在财务总监许总的财务部门？甚至担任谁也讲不清谁也不能确定的“出纳员”，这到底是公司的出纳还是许总个人的出纳？我们不得而知。15、公安侦查询问证人时，有先入为主情节，涉嫌诱供。如2010年9月8日询问证人沈香玉时，公安人员问：“赵永娜侵占凯帝义公司财产时，该公司的司机现在是否还在你们公司工作？”这种直接认定被告已经不是被告而是犯人，已经直接被公安定罪的情节多次出现在公安笔录中，这样就给证人一个明示：赵永娜已经定罪。公安调查只是事后走走形式而已。这种做法自然严重影响证人的客观真实性。又如2010年询问证人周光法：“赵永娜任出纳员时，你们公司是如何发工资的？”赵永娜是否公司出纳员，是认定本案犯罪主体资格的关键，公安人员这种询问方式实在欠妥，应该引以为