试论民法中的保护责任.doc

试论民法中的保护责任摘要: 随着社会的不断发展,传统民事责任体系受限于“契约侵权”两分法,无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间,也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。为了修正传统民事责任体系,可以具有共性的新类型民事义务为基础,尝试建立民法上的保护责任,从理论上厘清不同民事责任的界限,实践中解决特别结合关系下受害人的损害赔偿问题。关键词: 民事责任体系;保护义务;保护责任传统民事责任体系在保障人的安全、促进社会发展方面起到了历史性的作用。但随着契约法和侵权行为法上义务与责任的不断扩张,传统民事责任体系无法为新类型的民事义务与责任提供合理的制度空间,也无法为特别结合关系下受害人的损害提供周全的法律救济。正如英国著名法学家、历史学家亨瑞梅因(HenryMaine)在其古代法一书中曾有过的著名论断:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处,但永远存在着的趋势是要把这个缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈的社会是进步的。”一保护责任的提出现行民事责任体系采“契约- 侵权”两分法。契约责任以约定义务为基础,侵权责任则以法定义务为前提,两者的构成要件、归责原则和法律效果均不同。契约责任重在保护契约目的,针对的是契约当事人之间契约履行利益的损害赔偿问题;侵权责任重在保护当事人的人身和财产完整性,但强调以当事人主观过错为前提,解决的是当事人固有利益的损害赔偿问题。然而,进入20 世纪以后,交易关系日趋多元化和复杂化,民事主体在交易中所负的义务和应承担的责任也呈现多样化的态势,两分法民事责任体系已无法维持固有的和谐与宁静,契约准备期间、契约履行阶段乃至契约履行后当事人履行利益之外的人身和财产损害问题开始显现。为顺应实践发展的需要,我国在合同法和侵权行为法领域发展了有别于传统民事义务的先契约义务、契约附随义务、后契约义务和安全保障义务,丰富和发展了民法上的义务群。虽然这些新类型民事义务是从不同领域发展出来的,但其目的均在于给予当事人的权益更为周全的保护。据笔者考察,它们至少在以下几个方面具有共性:第一,均是法官依据诚实信用原则在具体判例中创设,进而吸收到法律(司法解释)中的。第二,权利义务主体间始终存在一种特别结合关系,表现为契约关系抑或契约缔结、履行阶段的信赖关系。第三,均属于积极的作为义务,即基于特别结合关系而产生的一方当事人对相对方人身和财产应负的保护性义务。第四,违反上述义务均造成相对人固有利益的损害。可以看出,这些新类型的民事义务不同于传统民事义务,从而使得传统民事责任体系面临理论和实践上的困境。理论上的困境主要指的是这些义务在主体关系、义务性质、损害范围上区别于传统契约法上的约定义务与侵权法上的法定义务。实践上的困境主要指的是受害人的损失无法得到完全赔偿。主要原因对这些义务的违反往往造成多重损失,而将这些新类型民事责任纳入传统民事责任体系,不可避免地会受到契约责任与侵权责任的种种限制,导致理论和实践上的困难。重新审视合同法和侵权行为法上新发展的民事义务类型,不难发现,这些新类型的民事义务除了在产生根源、主体关系、损害范围等方面具有同一性外,还有一个重要的特征就是义务的独立性,即这些义务均以维护相对人的固有利益为目的,这些义务因当事人事实上的交易接触而产生,不因当事人之间是否存在契约关系以及契约关系是否有效而不同,具有法律上的独立性。因此,以特别结合关系为基础,将现行民法上的先契约义务、契约附随义务、后契约义务和安全保障义务统一起来,具有了理论上的可行性和实践上的必要性。根据此种义务的保护性,不妨将之称为民法上的“保护义务”, 违反保护义务的法律责任,不妨称之为保护责任。保护责任的提出,重新梳理了传统契约责任和侵权责任的调整领域,净化了各自的法律空间,并将二者所无法顾及的范围整理出来,重新开辟了一片不同于传统契约责任和侵权责任的领域,以保护义务为基础,赋予处于特别结合关系的当事人之间,基于身份上的信赖关系而负有的保护相对方人身和财产等固有利益的民事义务。当事人违反该义务,产生保护责任。这种民事责任体系上的安排,将缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任分别从现行契约法和侵权行为法上剥离出来,解决了这些新类型民事责任与传统民事责任体系在理论上不相融的难题,使得民事责任体系形成了三分天下的局面:契约责任专注于调整以约定义务为基础的当事人之间的权利义务关系,侵权责任解决的是一般社会成员之间违反不得损害他人合法权益的义务的损害赔偿问题,而保护责任调整的是处于特别结合关系的当事人之间,违反基于身份上的信赖关系而应积极保护对方人身和财产等固有利益的民事权利义务关系。二保护责任的基本理论(一)保护责任的概念及构成要件保护责任是民事主体违反保护义务所应承担的法律后果。其构成要件包括以下几个方面: (1)违反保护义务。保护义务主要表现为积极的作为。保护责任的成立首先要按照一般的社会生活常识和行业标准,认定处于特别结合关系中的当事人没有采取积极的行为,没有尽到保护义务的要求。( 2)损害事实。保护责任的损害事实表现为,当事人违反保护义务致使相对人完整利益受到侵害,包括固有利益、信赖利益和履行利益,甚至非财产利益遭受损害的客观事实。( 3)因果关系。指的是行为人违反保护义务的行为作为原因,受害人的损害事实作为结果,二者之间存在前者引发后者的客观联系。这种认定,应区分两种情况:一是违反保护义务的行为与损害结果之间具有直接因果关系的(即所谓的一因一果) ,可以直接确认其因果关系;二是有第三人原因介入的,应当按照通常的社会见解(专业领域的应当进行专业鉴定) ,按照一般的知识经验和行业要求,只要行为人采取一定的措施就可以避免损害的发生的话,就可以认定因果关系。(二)保护责任的归责原则为了更好地保护受害人的合法权益,维护和谐的市场经济秩序,保护责任应以过错责任原则为归责原则。主要理由是:第一,制度基础。从保护责任产生的制度基础来看,缔约上过失责任、加害给付责任、后契约责任和违反安全保障义务的责任中,行为人违反了依据诚实信用原则所产生的保护相对方完整利益的义务,这体现为一种客观过失。这些制度实行过错责任原则为保护责任归责原则提供了制度基础。第二,道德基础。保护义务衍生于诚实信用原则,而诚实信用原则是对行为人心理状态的考察和要求,具有较强的道德评价。过错是行为人主观心理上的故意或过失,并在伦理上或道德上具有可非难性,亦称为人格过失或道德过失。保护责任适用过错责任原则与我国民法上损害赔偿的宗旨保持一致。第三,目的要求。主管