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知识产权法相关案例分析著作权法案例1、关于版权转让合同日前，北京新画面影业有限公司起诉到北京朝阳区人民法院，要求被告广东飞仕影音有限公司退还已收到的原告的母带等相关文件支付版权费30的赔偿金即165万元。 原告在起诉中称，2007年3月12日，原被告双方签订了版权转让合同，原告将电影满城尽带黄金甲的所有家庭音像制品的独家出版、加工、复制、发行、销售、出租等权利有偿转让给被告独家专有使用，转让费为人民币550万元。双方约定合同签订后三日内原告向被告提供该片母带、DA88、版权证明书等所有授权文件，同时，被告一次性向原告支付全部版权费用。3月14日，原告致电被告，通知已做好所有素材的准备，随时可以履行合同，被告称因筹款需要时间，请求延期履行合同。 3月16日，被告的北方公司经理来到原告处“要求”先行支付母带，款项将在3月19日付过来。原告于2007年3月16日在没有收到被告支付的转让费的情况下，向被告交付了母带、DA88合同标的。被告在收到母带后，以母带有质量问题不符合合同约定为由，拒绝支付转让款，要求解除双方合同。 原告认为，版权转让合同是双方在平等互利基础上签订的，符合法律规定，双方均应严格依合同履行各自的义务，被告行为严重违反双方约定，视合同为儿戏，现依据中华人民共和国合同法第八条的规定，起诉至法院。2、关于著作权的限制高考试卷引发著作权维权之争 7月23日，海淀法院开庭审理了胡浩波状告教育部考试中心以及出版社等相关单位高考试题中引用他的文章而未署名侵权一案。据了解，这是北京法院首次受理由高考试卷引发的著作权起诉。事实上，在此之前曾有媒体报道陕西高考作文题中的漫画也涉嫌侵犯他人著作权。高考试卷引用他人作品是否侵权，引起了业内专家和人士的热烈讨论。今年5月，中央电视台记者胡浩波在网上发现2003年高考全国语文考卷的现代文阅读第二大题，引用了其在1996年中国科技画报创刊号发表的文章全球变暖目前和未来的灾难一文，在高考试卷中，对其文章作了增删和调整，但从未通知他，也没有给他署名。胡浩波还表示，他专程到西单图书大厦，在高考柜台上随便翻阅了一下，就找到7本高考复习资料中有这篇文章。同时胡浩波在查阅近几年的高考试卷后发现一个奇怪的现象，历年来高考试题所引用的文学作品，基本上都注明了署名和出处，但所有的科技文、说明文却都没有享受到这种待遇。教育部考试中心作为教育部的直属单位并不具有独立的民事主体地位，其组织考试的行为应视为教育部的行为。教育部是主管教育事业和语言文字工作的国务院组成部门，性质上为国家机关，其职责包括“统筹管理各类高等学历教育的招生考试工作；”。因此，教育部考试中心组织高考的行为可认为是教育部执行公务的行为。根据我国著作权法第二十二条的相关规定，“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，并不向其支付报酬。但此种“使用”有限制和要求，要标明出处，即“应当指明作者姓名、作品名称”，同时也“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。故而，教育部考试中心可以在高考试卷中使用已发表的文章，但应当指明原作者及作品的名称。若教育部考试中心在高考试卷中对引用的原作品未经原作品作者同意而“作了增删和调整”，此种行为显然侵犯了作者的“修改权”、“保护作品完整权”。“修改权”、“保护作品完整权”为著作权中的人身权，此种权利为作者独享，是不可转让的。有人认为，教育部门的做法也是迫于无奈。高考出题是一种机密行为，获得作者许可势必会涉及保密问题，虽然可以与作者签订保密协议，但万一试题泄露将会造成重大影响。其实不然，高考出题只需要尊重作者的署名权即可，并不需要获得作者的事先许可，何谈高考题目泄露？另外，营利与否也不是判断著作权侵权的标准，不能以高考出题是非营利行为，作为侵犯著作权的借口。教育部考试中心在高考试卷中使用胡浩波已发表的文章，可以不通知作者，不支付报酬，但其应署原作者的名字、原作品名；对文章“增删和调整”应征得原作者同意，否则便构成著作权侵权。说到这里，还有一个现象值得关注。如果说教育部门的出题行为属于公务行为，进而受到著作权合理使用制度的规范，那么对于高考试卷及答卷的使用（比如出版），就难以认定为公务行为，即便是以教育部门的名义出版销售，也不能认定为公务行为。而我们时常会看到各种“优秀考试作文”见诸报纸、网站或者书籍，这些打着公益的幌子从事的商业行为，事实上都侵犯了考生的著作权，这些很少有主动获得作者许可的，而作者也几乎没有提出异议。之所以如此，一方面是国家教育部门对作者权利的忽视，不经作者许可就直接把文章授权给出版机构，或者向出版机构公布了考生作文；另一方面，考生发现了自己的作文被使用往往觉得是一种荣耀，而忽略了其自身的合法权益。当然，考生本人即便意识到其权利受到侵犯，也难以维权，因为作品原稿已经上交到教育主管部门，取回考卷证明自己是文章的作者，几乎是难以实现的事情，更不用说去追究教育主管部门泄露试题答卷的责任了。最后，随着中国加入WTO，国际社会对中国知识产权保护现状不断施加压力，我们也逐渐意识到保护知识产权的重要性，并采取措施加大打击知识产权侵权的力度。然而我们的目光更多地集中到了贸易领域、版权产业，集中到个人或者企业侵犯知识产权，却忽略了国家机关是否侵犯知识产权的行为，高考试卷使用作品而未署名即是明显的例证。保护知识产权不仅要打击一般主体的侵权行为，更要规范政府机关的行为。而且，保护知识产权不能局限在某一或某些领域，在所有的领域，我们都需要树立保护知识产权的法律意识。3、关于信息网络传播权2006年3月15日，消费者权益日当天，在上海一家网络公司担任管理职务的新浪科技知名女博客秦涛，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，状告搜狐网未经许可擅自转载其博客文章，构成侵犯著作权，索赔10万元。随后，秦涛在自己的博客上发表了题为以行动维权，我起诉了搜狐的博客文章，有如一石激起千层浪，引起各界广泛关注。广州日报发表评论称“首例博客著作权案”具有破冰意义。光明日报旗帜鲜明地提出“博客著作权应受法律保护”。3月27日，又有赵占领等三位博客以著作权被侵犯为由，联名将博客网诉至北京市海淀区人民法院。 2006年5月10日，国务院公布了信息网络传播权保护条例(以下称条例)，并已于2006年7月1日起开始施行，从而使博客著作权的保护问题成为各界普遍关注的焦点。一、博客的概念及其表现特征“博客”（Blog或Weblog）一词源于“Web Log（网络日志）”的缩写，是指网上写作的一种特定形式和格式，由按时间倒序排列的文档组成的栏目，两侧通常还可以有补充材料，频繁更新，一般大量使用链接。它可以充分利用超文本链接、网络互动、动态更新的特点，在你“不停息的网上航行”中，精选并链接全球互联网中最有价值的信息、知识与资源；也可以将你个人工作过程、生活故事、思想历程、闪现的灵感等及时记录和发布，发挥您个人无限的表达力；更可以以文会友，结识和汇聚朋友，进行深度交流沟通。但究竟何为博客至今仍无确切的定义。如市场术语中对Blog这样描述：“一个Blog就是一个网页，它通常是由简短且经常更新的Post所构成；这些张贴的文章都按照年份和日期排列。Blog的内容由个人喜欢。可从有关公司、个人、新闻，或是日记、照片、诗歌、散文，甚至科幻小说的发表或张贴。许多Blogs是个人心中所想之事情的发表，其它也有非个人的Blogs，那是一群人基于某个特定主题或共同利益领域的集体创作。Blog好象对网络传达的实时讯息。撰写这些Weblog或Blog的人就叫做Blogger或Blog writer。”又如网络翻译家对博客（Blogger）的概念解释为：网络出版（Web Publishing）、发表和张贴（Post这个字当名词用时就是指张贴的文章）文章是个急速成长的网络活动，现在甚至出现了一个用来指称这种网络出版和发表文章的专有名词Weblog，或Blog。在网络上发表Blog的构想始于1998年，但到了2000年才真正开始流行。起初，Bloggers将其每天浏览网站的心得和意见记录下来，并予以公开，来给其它人参考和遵循。但随着Blogging快速扩张，它的目的与最初已相去甚远。目前网络上数以千计的 Bloggers发表和张贴Blog的目的有很大的差异。不过，由于沟通方式比电子邮件、讨论群组更简单和容易，Blog已成为家庭、公司、部门和团队之间越来越盛行的沟通工具，目前有很多网站可以让网友设立帐号及发表Blogs。二、博客著作权之属性及其法律保护在条例出台之前，人们对博客是否具有著作权进行过激烈的争论，有人认为，作为网络服务商免费提供的写作与发表平台，作者是不拥有著作权的，作者在网站免费注册并写作与发表文章视为无偿提供，网络服务商有权处分作者的文章。而反对者认为，网络服务商表面上虽是免费提供写作与发表平台，但因博客所特有的人气而带来的包括广告点击收入在内的经济利益却是巨大的，所以实质上不是提供免费服务，作者在网站上写作与发表并不能视为放弃著作权。笔者认为，无论人类在社会生活中借助怎样的方式来进行标的物不断花样翻新的买卖、租赁活动或者进行载体不同的创作活动，也均无法改变买卖行为、租赁行为、作品创作行为的基本法律属性。虽然博客们的活动是借助互联网这样的载体来表达其思想与情感，但是博客们根据自己的思考而进行的创作活动，与那些利用纸质载体、胶片载体等进行的创作活动，在作者行为性质上并无任何差别。根据我国著作权保护法的立法精神，著作权保护作者的思想表达方式，而不是思想本身。而博客作为一种新兴的作品的写作与发表方式是符合著作权保护法的保护条件，故博客具有著作权是毫无争议的。2006年5月10日，国务院公布信息网络传播权保护条例明确规定了对诸如博客等网络传播作品给予法律保护正是对该问题的正确回应。三、信息网络传播权保护条例之意义、不足与期待不可否认，条例在网络日益发达的当下具有重要的现实意义和历史意义，主要体现在：一、完善和细化了著作权法对网络著作权保护的相关规定，使其在解决此类纠纷的时候更易于被引用；二、较明确地划分了侵权与非侵权行为的界限，有利于当事双方采取适当的对策及行动；三、明确规定了侵权行为的处罚标准，给法庭的审理、调解与宣判提供了更准确的依据。以前的网络侵权诉讼案中，常常出现性质判断不清、适用法律不明、诉讼标的与判决结果相差甚远等情况。这说明大家对网络侵权行为的认识本身极其模糊，行动上则近乎瞎蒙瞎撞。不该起诉的起诉了，该起诉的却没起诉，至于最终能得到什么样的赔偿，就更是谁也不敢说、谁也说不准。这种混乱的情况，在条例实施之后就应当有较为彻底的改善。条例最引人注目的一点，是在强调著作权持有人（权利人）享有的权利和法律保护义务的同时，划分出了一些不在受保护范围之内的情形，如适当引用、教学及科研所需、少数民族语言翻译、非赢利的盲文翻译、已发表的时事性文章、公众集会讲话等。然而又不得不承认，条例兼顾各方利益的总体思路固然无可非议，却也因此而显得顾虑重重过于谨慎，一些条文模糊不清以至刻意回避，实际是给法庭的审判造成很多不便，也为今后网络侵权事件的继续发生埋下了伏笔。比如，条例第六条第七款规定，“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这里面，“政治、经济问题”和“时事性文章”的概念显然非常笼统，不免会变生出多种不同的解释。再比如电子图书馆问题，是否“直接或者间接获得经济利益”是最重要的一个评判标准，而实际对于间接获利却是很难辨别和取证的。此外，虽然条例第18条和第19条对于侵犯他人信息网络传播权的行为规定了行政处罚的数额，但并未规定赔偿额度。而在诉讼中，如何计算信息网络传播权的侵权赔偿数额一直是困扰广大法官和律师的一个难题。因为网络上的传播与传统的纸媒传播不同，对于著作权人受到损害的权益而言，网络传播中的“点击量”远远比“字数”重要的多。在门户网站的首页登载某个侵权作品和在个人主页或博客上登载同一个作品，其侵权程度是不同的。因此，传统的赔偿额度计算方法显然无法直接适用于网络环境下的侵权。虽然个别地区的司法实践可能突破或变通适用赔偿计算方法来适应网络环境，但单靠法官的自由裁量权是缺乏合理性的，也可能引发当事人选择法院（forum shopping）的情况。这对于数字版权使用者尤其是经营者清晰认识侵权风险，及对权利人确定合理的权利申诉范围，都具有不可确定性。还有就是，如果一位作者的多部作品被侵权，处罚金额究竟是以总计方式还是分部计方式计算呢？条例中也没有明确说明。 综上，条例虽有很多进步之处，但也存在不少缺陷，不可能依据条例解决信息网络传播权中的所有问题。这些缺陷不仅会给著作权人维权带来困难，也会给网络服务提供者正确审视自己的商业模式带来困惑。故有必要制订出相关司法解释或司法实践对上述缺陷作出积极回应。专利法案例1、不授予专利权的对象动物和植物品种【案情介绍】“哈佛鼠”又叫“肿瘤鼠”，它是哈佛大学两位科学家在上个世纪80年代通过转基因技术培育出来的一种老鼠。由于该老鼠易患癌症，因此具有重大的科学和医学研究价值。欧盟各国、美国等已先后批准授予“哈佛鼠”专利权。1993年，加拿大知识产权办公室在审核“哈佛鼠”在加拿大的专利权时裁定，“哈佛鼠”作为老鼠不能被授予专利，但哈佛大学可以获得易致癌基因及相关试验的专利权。这一裁定引起哈佛大学的不满。但加拿大专利申诉委员会和联邦法院均维持了加拿大专利办公室的裁决。到2000年8月，加拿大联邦上诉法院又以2比1的表决结果，裁定“哈佛鼠”可以获得专利权。不过联邦上诉法院的判决也没有让人信服，关于“哈佛鼠”的官司一路打到加拿大联邦最高法院。2002年12月5日“哈佛鼠”可否获得专利案最终由加拿大联邦最高法院作出判决。判决认为专利法中所使用的制程、机器与构成物质等概念并不能涵盖高等生物本身。使加拿大成为西方国家唯一没有给哈佛鼠授予专利的国家。“哈佛鼠”专利案对不同的群体具有不同的意义。对于加拿大专利界来说，这起案件代表着高等生命形式是否属于“发明”。加拿大专利申诉委员会表示“高等生命形式”不是发明，不能被赋予专利，但加拿大联邦上诉法院却认为“哈佛鼠”符合专利法中关于发明的定义。加拿大以前曾对微生命授予过专利，但从没有对高等生命形式授予专利的先例。现在加拿大知识产权办公室中还有500多件关于转基因动植物的专利申请，“哈佛鼠”的判决将对它们产生重大影响。对哈佛大学来说，专利意味着财富。目前全球实验室每年进行试验需要老鼠2500万只，而非常适合用于癌症研究的“哈佛鼠”，其“钱”途自然是不可限量。对加拿大科学界来说，专利意味着科研经费。如果专利不能被批准，必将使一些企业对科研资助的兴趣大减，特别是在美、欧已批准这一专利的情况下，加拿大对专利的否决意味着科研经费的流失。宗教界担心授予“哈佛鼠”专利会引起伦理和道德上的混乱。加拿大教会联盟的一位律师表示，仅仅知道如何排列它的基因，就宣布拥有这种生物，人类在道义上是没有这项权力的。环保界则担心转基因技术会给自然界带来灾难。他们担心某种转基因动植物融入到自然界的动植物中后，会改变物种的平衡，他们更担心一个物种平衡的破坏会带来“多米诺骨牌”一样的效应，从而改变整个自然界。【问题】“哈佛鼠”在我国能够获得专利权吗？为什么？【评注】动植物品种可以分为天然生长和人工培育两种。自然界生长的动植物不是人类智力成果的产物，而专利法的重点在于鼓励创新，因此不能对动植物新品种授予专利权。经过人工培养的动植物新品种虽然是人类智力劳动的产物，但是任何一种动植物新品种的培育都必须经过较长的时间，并且经过好几代的筛选才能够获得显著性、稳定性和一致性。因此，我国的专利法暂时没有授予动植物新品种以专利权。1997年3月20日，国务院发布了中华人民共和国植物新品种保护条例，该条例第1条明确规定：“保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展”是本条例制定的目的。在本条例颁布之后，在我国，植物新品种可以根据本条例得到保护。但就动物新品种而言，我国的现行的法律法规并没有赋予动物新品种的发明人专利权的规定。相反，我国的专利法第25条规定，对于动物新品种，不授予专利权。“哈佛鼠”的权利人所主张的权利是典型的动物新品种的专利权，根据我国专利法的规定，专利法暂时不保护动物新品种，因此，“哈佛鼠”在我国现阶段不可能被授予专利权。依据我国专利法第25条的规定，我国的专利法暂时不授予动植物新品种以专利权，但是，对于动物新品种的生产方法，可以依照专利法的规定授予专利权。2、不授予专利权的对象智力活动的规则和方法【案情介绍】1985年4月1日，叶某向中国专利局申请了名为“新的现代汉字速查法与编码法”的发明专利申请。1985年8月6日，中国专利局以该申请属于一种信息的表述，这种信息的表述只需要人们对它去进行理解和思维，其中没有使用任何自然力为由，未能授予专利权，驳回了叶某的专利申请。叶某于1985年7月5日向中国专利局专利复审委员会提出了复审请求。复审委员会经审理认为，申请人提交的原始说明书所载的全部实质内容为：本编码法只用六个号码组成汉字，按六类笔形号码表重点记住三句话，对笔形多的汉字只取头三后三的号码，但对笔形如何分类、究竟是哪六个号码、每个号码各代表哪些笔形等无规定。尽管后来申请人分别提交了补正说明书，但其内容都超出了原始说明书记载的范围，不符合专利法第33条关于“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是不得超出原始说明书记载的范围”的规定，因此对超出原始说明书记载范围的修改不予考虑。复审委员会仍认为该申请的内容是一种指导人们进行智力活动的规则和方法，根据专利法的有关规定，该申请不属于专利法所规定的可以授予专利权的法定主题，故复审决定，维持中国专利局的决定，驳回复审请求。叶某不服复审决定，起诉至法院，法院作出维持专利复审委员会决定的判决。【问题】1、没有同计算机相结合的汉字编码方法能否获得专利授权？2、智力活动的规则和方法是否可以获得专利授权？【评注】所谓智力活动，是指人的思维活动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生抽象的结果，或者必须经过人脑思维活动作为媒介才能间接地产生结果。智力活动仅是指导人们对信息进行识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。专利审查指南第二部分第九章对智力活动的规则和方法进行了进一步解释：“智力活动的规则和方法是指包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术方案。”按照这一界定，要获得专利授权必须是一个技术方案，而且这一方案应该解决技术问题，利用非显而易见的技术手段，并能够产生实用的技术效果。本案中，叶某向中国专利局提交的“新的现代汉字速查法与编码法”发明专利申请，因为“新的现代汉字速查法与编码法”的原始说明书在实质内容上存在着严重的缺陷，所以叶某的补正说明书的内容超出了原始说明书的范围，不符合法律规定。此外，该项申请的原始说明书内容过于简单，没有清楚、完整地提出汉字编码法与计算机技术有机结合的技术方案，其作为单纯的汉字速查法和编码法由于缺乏利用自然规律的技术构思，只能被确认为是智力活动的规则和方法，依法不能授予专利权，专利复审委员会和人民法院的判决启示我们，申请人向中国专利局提出的专利申请，其内容必须属于专利法规定的授予专利权的主题，并且从形式上到实质上应符合法律要求。在区分智力活动的规则和方法与涉及计算机程序的发明时，应以“技术”二字为核心。凡是对现有技术作出了技术上的贡献的发明创造，都可以成为专利保护的客体。相反，如果该方案不是“技术”的，则不能得到保护。3、发明的可专利性创造性【案情介绍】2001年5月4日A化工研究院，向国家知识产权局提交了名称为“用作浮法玻璃工业中锡槽保护气的氢氮混合气的制备方法”的发明专利申请，该申请于2002年2月25日被授予发明专利权。其权利要求书1载明：一种用作浮法玻璃工业中锡槽保护气的氢氮混合气的制备方法，其特征是：(1)将液氨蒸发汽化并热交换，用镍基催化，分解成氢氮混合气，经过吸附净化获得高纯度氢氮混合气，其中杂质含量氨是0.1-20ppm、氧是0.1-20ppm、水是0.1-20ppm。(2)在空气中分离出氮气。(3)将上述两种气体混合在一起制成氢氮混合气。(4)送入浮法玻璃工业生产中的锡槽作保护气用。B气体厂于2002年4月25日向国家专利局提出了该发明专利的无效宣告申请，认为该专利不具有创造性。同时，B气体厂提供了对比文件气体纯化(83年出版)对比文件热处理手册(82处出版)均涉及到用氨分解法来制备氢氮混合气的技术。对比文件气体纯化一书对“氨分解法”的描述为：“液氨经过氨阀门，进行气化器并热交换为气态氨，气态氨在催化剂作用下加热分解，成为氢气和氮气。氨分解气体经套管热交换器和气化器回收热量后，送入水冷却器和分子筛纯化器进行冷却和纯化”。“所用的催化剂可以是铁基或镍基催化剂”。对比文件热处理手册描述了氨分解可按该流程图，经过蒸发、催化、分解以及过滤干燥完成，并可以采用镍作为催化剂。国家专利局撤销审查组认为采用已知的方法获得的氢氮混合气用作浮法玻璃锡槽保护气用氢氮混合气，对于本领域内普通技术人员来说是显而易见的，无需经过创造性劳动。故以缺乏创造性为由宣告了该发明专利的专利权无效。A化工研究院不服该决定，于2002年12月1日向专利复审委提出了复审请求，认为浮法玻璃工业已有十几年的历史，氨分解制氢氮混合气在冶金、热处理工业上的应用也已有十几年的历史，而将氨分解制氢氮混合气用于浮法玻璃工业不是显而易见的，所以权利要求具有创造性。经过复审，专利复审委决定，撤销知识产权局作出的无效宣告决定，维持发明专利权有效。【问题】1、本发明专利的必要技术特征是什么？2、什么是创造性？该发明专利是否符合创造性的要求？【评注】必要技术特征是指发明或者实用新型为达到其目的和效果所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型主题，使其区别于其他技术方案。在本案中，根据A化工研究院发明专利申请书，该专利的独立权利要求只有项，为一种用作浮法玻璃工业中锡槽保护气的氢氮混合气的制备方法，其特征是：(1)将液氨蒸发汽化并热交换，用镍基催化，分解成氢氮混合气，经过吸附净化获得高纯度氢氮混合气，其中杂质含量氨是0.1-20ppm、氧是0.1-20ppm、水是0.1-20ppm(2)在空气中分离出氮气，(3)将上述两种气体混合在一起制成氢氮混合气。(4)送入浮法玻璃工业生产中的锡槽作保护气用。其中第(4)项“送入浮法玻璃工业生产中的锡槽作保护气用”的内容，只是说明了该制备方法的用途，并非必要技术特征。将该用途作为必要技术特征，缺乏依据。然而，各方当事人在该专利权利要求必要技术特征划分上的认识不同，以及任何划分，并不能作为评判该发明专利是否具有创造性的根据。我国专利法为判断发明专利的创造性提供了法律依据，其中第22条规定发明专利的创造性，是指同申请日以前的现有技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步。所谓“实质性特点”是与现有的技术相比具有本质性的区别特征，并且这种区别特征是技术性的；所谓“进步”是指发明创造和现有技术相比有所提高而不是一种倒退，不是“变劣发明”和“改恶发明”。一项技术如果能够被该领域的普通的技术人员轻易的完成，则该项技术是显而易见的，不具有创造性。衡量一项技术是否具有创造性，还要求其和现有技术相比，具有本质上的突出的区别和显著的技术进步。根据本案的事实，该专利权利要求的特征(1)中根据发明目的限定了氨、氧、水的杂质浓度指标范围，其中杂质含量氨是0.1-20ppm、氧是0.1-20ppm、水是0.1-20ppm，该杂质浓度指标范围又恰恰是实现发明目的所必须具备的特定条件之一，而在对比文件中没有对此予以明示或暗示，相对于本领域技术人员来说必须进行创造性劳动方可获得，具有“非显而易见性”。此外，在已知的现有技术中，所使用的锡槽保护气是用水电解制氢，再和从空气中分离的氮相混合并进行净化。上述现有技术虽在该专利的说明书中有详细的描述，但该发明的目的正是要替代现有技术，实现降低能耗、投资、运转费用，并提高锡槽用保护气的可靠性，连续生产合格的浮法玻璃的发明目的。而且，现有技术中亦没有披露氨、氧、水的杂质浓度指标范围。步骤(2)在空气中分离出氮气，和步骤(3)将上述两种气体混合在一起制成氢氮混合气，相对于本领域技术人员来说，虽不需要进行创造性劳动即可以实现，但由于该发明的权利要求是根据其特定的用途来限定特征的，因此不能将个特征进行割裂，而必须从整体上进行评判。特征(1)与特征(2)、(3)的结合，即为实现该专利发明目的基本的特征。因此，该专利相对于对比文件1、2而言，具有突出的实质性特点，相对于现有技术而言，显然存在着节省占地面积，节约水和电的能量消耗和人工、投资投入等方面的明显优势，具有显著的进步。因此该发明专利符合专利法第22条第款的规定，具有创造性。原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应该得到支持。4、发明的可专利性新颖性【案情介绍】发明人舒学章于1991年2月7日向中国专利局申请名称为“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”实用新型专利，1992年9月30日被授予专利权，专利号为91211222.0。该专利的权利要求为：一种主要由反烧炉排、正烧炉排和炉体构成的高效节能双层炉排反烧锅炉，其特征在于正烧炉排和反烧炉排的各个炉条是间隔的一上、一下两层构成波浪型排列。该实用新型专利期限届满前，专利权人请求了续展，至1999年2月8日，该专利权保护期限届满，权利终止。1992年2月22日发明人舒学章又以同一发明名称向中国专利局申请了一项发明专利，1999年10月13日被授予发明专利权，专利号为92106401.2号。该专利的权利要求为：一种立式或卧式双层炉排平面波浪型反烧炉排锅炉，其特征是上层水管反烧炉排是平面波浪型布置。济宁无压锅炉厂于2000年12月22日向专利复审委员会请求宣告舒学章的发明专利无效，理由是该发明专利同舒学章已过专利保护期的实用新型专利构成重复授权，违反了专利法实施细则关于“同样的发明创造只能被授予一项专利”的规定。专利复审委员会认为，92106401.2号发明专利授权时，91211222.0号实用新型专利权由于保护期限届满已终止，故不存在两个专利同时存在的情况，不存在重复授权问题。因此，驳回了无效宣告请求。无效宣告请求人向法院提起行政诉讼，一审法院支持了专利复审委员会的观点，维持了专利复审委员会作出的无效决定。当事人不服提出上诉，二审法院经审理认为，本案争议的发明专利权构成了对在前授予并已终止的实用新型专利权的重新授予，因此，撤销了一审判决和专利无效决定。【问题】1、超过专利保护期的实用新型专利能否申请发明专利？2、如何理解专利法实施细则规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”？【评注】对“同样的发明创造只能被授予一项专利权”这一规定应当如何理解是本案争议的焦点所在。关于发明创造的定义，专利法第2条解释为：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。这就是说，发明创造包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由此可见，发明和实用新型专利保护的是新的技术方案，而外观设计专利保护的是产品的新设计，因此，在发明、实用新型等技术方案与外观设计之间很难出现重复专利。而发明专利既包括产品发明，也包括方法发明，实用新型专利则仅保护产品发明，由于它们二者保护的均属于新的技术方案，因此，发明与实用新型之间可能会出现重复专利，容易落入“同样的发明创造”的范围。从内容上看，“同样的发明创造”应当指两项以上发明创造专利的权利要求记载的技术内容、技术方案相同，而不是指两项以上发明创造专利的名称或者权利要求文字完全相同。当然，技术内容或者技术方案相同，包括了权利要求书记载的文字内容完全相同，也包括了技术方案相等同的情况。从立法本意上讲，只要是相同的发明创造，不管是否为同一主体申请，在授权上如果发现技术内容是重复的，均不应对在后申请授予专利权。专利法规定不允许重复授权的依据是专利权的独占性，由于专利权具有排他性，因此不允许重复授予专利权。这样规定其目的在于保护专利权的同时，保护公众利益。根据专利法之规定，被授予专利权的发明创造应当具备三性，其中有一项是新颖性。新颖性是指，在申请日以前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。由此可见，将同样的发明创造重复授予专利权，后一专利权肯定是不符合专利新颖性的。而且，一旦允许相同的发明创造在不同的时期授予两项以上的专利权，或者说，两个相同的发明创造可以一先一后被授予专利权，无疑会延长对该技术方案的保护期，不仅违反了专利权具有法定时间性的限制，而且会损害公众利益，也不利于发明创造的推广转化。本案中，发明人将具有相同技术内容和技术方案的发明创造于1992年6月17日被授予实用新型专利，至1999年2月8日权利终止后进入公有技术领域。在此期间又于1999年2月22日申请了发明专利，并于1999年10月13日（在前一专利权终止8个月之后）被授予专利权，针对前一实用新型专利而言，这显然属于重复授权。而且，就相同的发明创造在作为实用新型给予8年保护完成之后，已进入公有领域的情况下，又给予了发明专利保护，对公众显然也是不公平的，违反了专利法的立法本意，违反了专利法禁止重复授权的规定。所以，无效宣告请求人以该发明专利属于重复授权为由，请求宣告该专利权无效，其理由是正当的，后一发明专利应被宣告为无效。5、专利申请权的归属【案情介绍】甲是某公司退休高级工程师，与被告通达股份有限公司(以下简称通达公司)的负责人有私交。2002年4月3日，甲与通达公司签订关于PT25型平台拖车生产协议一份。双方约定：通达公司提供生产平台拖车的样车及相关技术要求，由甲为其生产一台PT25型平台拖车；加工价格（含材料及其他配件）每台28,800元；合同签订日起三天内，通达公司向甲支付定金20,000元整；交货日期为30天，生产场地所发生的一切费用由甲承担。此外，合同对其他条款也进行了约定。合同签订后，通达公司租用生产场地，向甲提供样车和生产资金。甲聘用生产技术人员，组织设计施工。期间，通达公司负责人要求将平台拖车的跳板部分设计、改装成既可以横向移动，又可以手摇折叠的机械板桥；增加一台生产数量，并要求甲将通达公司主管部门(某市公路局)的一台待修拖车也按上述技术条件进行改装，改装费每台按3,000元计收。对通达公司的上述要求和条件，甲表示同意。之后，甲根据通达公司的技术改进要求，对平台拖车的跳板部分进行设计、绘图和计算数据，并以通达公司设计师名义出具设计图纸。同年6月5日，甲依据双方所签拖车生产合同及通达公司提出的额外施工要求，完成上述三台平台拖车的生产、加工及改装任务。在合同履行过程中，甲以生产、制作平台拖车名义，在通达公司领取拖车材料款、加工费及工资，并将购买拖车所用材料费用在通达公司予以报销。甲的领款金额包括甲于2002年5月20日在该公司领取的工资款3,581.30元。甲设计制作的三台平台拖车经双方检验后，已经交付给通达公司。2002年4月底，通达公司负责人提出将上述设计改装的“带机械板桥”的平台拖车技术方案申报专利。同年5月15日，通达公司与某市专利事务所签订专利委托代理协议书一份。专利代理委托书载明：通达公司根据专利法的相关规定，委托专利事务所就“带机械板桥”的平台拖车申报专利事项办理专利申报手续；委托单位是通达公司，该专利设计人是甲，通讯地址是通达公司及其法定住所地，联系人是通达公司雇佣人员孟姗。专利代理委托书由甲起草、填写，通达公司加盖公章确认。专利申报期间，甲为该平台拖车申报实用新型专利制作设计图纸、计算数据、撰写和修改申报专利技术文件，通达公司承担该专利申报所需费用。同年5月23日，通达公司取得专利申请文号。2003年4月30日，国家知识产权局将“带机械板桥的平台拖车”实用新型专利公告、授权，该项专利权的授权证书中载明的设计人为甲，专利权人为通达公司。2004年3月，甲在多次向国家知识产权局申请“带机械板桥”平台拖车专利被该局通知不予受理的情况下，向法院提起专利申请权诉讼。之后，又以专利权权属纠纷为由向法院提起诉讼。【问题】1、什么是职务发明？本案中原告甲的实用新型专利是否是专利法上的职务发明？2、本案如何处理？【评注】所谓职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。根据我国专利法第6条和专利法实施细则第11条的相关的规定，职务发明的情况主要包括以下三种情况：一是执行本单位的任务所完成的发明创造为职务发明创造，所谓执行本单位的任务是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。二是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，所谓主要是利用本单位的物质技术条件是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。三是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的除外。本案中，“带机械板桥”平台拖车实用新型专利所载明的技术方案是甲和通达公司在履行平台拖车生产协议过程中形成的，双方当事人签订的关于PT25型平台拖车生产协议及协议履行状况应是本案基本事实。双方当事人与专利事务所在办理专利代理手续过程中，将甲填写为该实用新型的设计人，通达公司为专利权人，故专利代理授权委托书是本案专利权权利归属的基本证据。关于系争实用新型专利中甲和通达公司的关系，根据本案的案情，甲于2002年5月20日在通达公司领取3,581.30元工资和同年7月又在该公司领取300元工资，据此应认定为甲与通达公司之间已经形成事实上的临时聘用关系。主要理由是：第一、劳动者提供劳务，雇佣单位向雇用人员支付工资或提供报酬是劳动法的一般规则。劳动法律关系一般基于集体劳动合同、聘用及临时劳动事实而产生。甲既非通达公司职员，也未与通达公司签订聘用合同，双方之间除平台拖车加工合同关系外，并无劳动聘用关系。按照双方签订的平台拖车生产合同的约定，通达公司只负向甲支付拖车加工价款的合同义务，而没有向甲支付工资的合同义务。在实际履行中，通达公司两次向甲支付工资，并向甲提出将拖车跳板部分进行改进，而对该项任务以外的拖车价款及其加工费仍按合同执行。因此，甲于2002年5月20日和同年7月在通达公司领款行为应认定为通达公司向其支付工资的行为。第二、双方签订合同时并无技术改进内容的约定，通达公司提出对平台拖车跳板部分进行改进的构思和设想，将该改进任务交付给甲。甲接受并通过自己努力和技术专长完成通达公司临时交付的工作，对该改进部分进行绘图、设计和计算，按照上述要求完成该工作任务。因此，通达公司基于甲的技术能力和双方合作的信赖关系，双方已形成以平台拖车跳板部分技术改进为内容、以通达公司向甲支付工资为条件的事实上的临时聘用关系。通达公司依据平台拖车生产合同，向甲提供生产样车，并要求甲按该样车进行生产。在合同履行期间，通达公司提出“带机械板桥”的平台拖车的主题构思及技术要求，并交甲负责设计、制图和施工，故其技术条件由通达公司提供；PT25型平台拖车及其改进部分的资金由通达公司支付，其物质条件也由通达公司提供。从该实用新型申报专利的技术资料看，“带机械板桥”平台拖车的设计图纸及技术文件均署名通达公司，设计人除甲外，还有通达公司的负责人的署名，对该技术文件反映甲在工作身份上隶属于通达公司的这一事实，甲明知且予以认可。因此，涉案实用新型专利技术是甲在执行通达公司临时交付的工作任务期间，利用通达公司的物质技术条件完成的发明创造。根据专利法实施细则第11条第2款的规定，该项专利应属职务发明专利。2002年5月15日，通达公司委托专利事务所申报该项专利时，甲以通达公司名义填写专利委托书，撰写专利书面文件，绘制专利设计图纸，将专利设计人确定为甲，专利权人确定为通达公司。从委托书填报的内容及委托过程来看，双方当事人就本案争议的专利权归属问题已经达成一致，符合专利法第6条第3款规定，故其法律效力应予认定。甲以通达公司采用欺诈手段取得该项专利权的诉讼主张，人民法院不应当予以支持。综上所述，甲在履行与通达公司签订的平台拖车合同中，与通达公司形成临时聘用关系。甲按照通达公司交付的技术改进任务，利用通达公司的物质技术条件设计、施工完成，涉案技术方案且在申报专利时，双方对专利权归属达成协议。因此，本案争议的“带机械板桥”平台拖车的实用新型专利属职务发明专利，专利权归通达公司所有。甲作为该项专利的设计人，可依专利法实施细则的相关规定，获得职务发明专利的相应的奖励，但其主张该专利权归其所有的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，其诉讼请求不能成立。6、专利权的无效宣告【案情介绍】甲电机厂于1998年4月23日向原中国专利局申请“汽车无刷发电机后端盖”外观设计专利，中国专利局于1999年3月3日公告授权，专利号为第98308066.6号（简称本专利） 针对本专利，乙电器厂于2001年11月9日向专利复审委员会提出了无效宣告请求。其理由是：“汽车无刷发电机后端盖”其单体不应该包含有电器元件，而无效案主视图中其所提供的后端盖内已安装有各种电器元件，如调节器等，这显然是后级工厂或组装厂的中间产品，不是专利法实施细则第二条第三款所规定的产品，故本专利不符合专利法第二十三条和专利法实施细则第二条第三款的规定。 专利复审委员会应第三人友谊电器厂的申请，依据专利法实施细则第二条第三款的规定，于2002年6月14日作出第3788号决定，宣告第98308066.6号实用新型专利权无效。原告福建省某电机厂（简称某电机厂）因不服专利复审委员会作出的第3788号无效宣告请求审查决定（简称第3788号决定），向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告认为：第一，原告是第98308066.6号外观设计专利的专利权人，第3788号决定是宣告第98308066.6号实用新型专利权无效，与原告之间没有任何关联；第二，原告取得的专利权是合法有效的。原告的外观设计专利申请是对“该产品的形状、图案的结合作出富有美感并适合于工业应用的新设计”，从主视图中可以明显地看到，该专利产品的后端盖结构与电器元件排列在一起，形成一个与以前其它产品的结构排列完全不同的格式。而且从电器元件的排列情况可以明显知道其结构，因为后端盖的设置就是摆放这些电器元件的，它们相互之间是密切相关的。另外，本专利图6的后视图已经充分反映该专利产品的细部结构和形状；第三，被告在第3788号决定中适用法律错误，其只适用了专利法实施细则，而没有适用专利法。综上，被告认定事实和适用法律错误，请求人民法院依法撤销被告作出的第3788号决定。 被告专利复审委员会辩称：第一，第3788号决定中的“98308066.6号实用新型专利”系“98308066.6号外观设计专利”的笔误；第二，第98308066.6号外观设计专利主视图中的后端盖内腔中安装了一些电器元件，使得从本专利主视图中不能看到后端盖的多处细部。同时，从电器元件的排列情况不能唯一地推定出后端盖主视部分中被其遮挡的具体部分，从该专利的图解中也不能唯一地推定出该后端盖主视部分中被这些电器元件所遮挡的具体结构。综上，原告的诉讼理由不能成立，第3788号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持第3788号决定。 第三人友谊电器厂提交书面陈述意见认为，原告的专利所涉及的“汽车无刷发电机后端盖”不是外观设计意义上的“产品”，而且后端盖上安装的电器元件的排列可导致主体外观的不同，因此原告的专利不符合外观设计专利保护的要求，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维持第3788号决定。 法院认为：首先，专利复审委员会将决定部分中“第98308066.6号外观设计专利权”写为“第98308066.6号实用新型专利权”，属于笔误，不足以导致第3788号决定结论错误。其次，本案中授予外观设计专利权的产品是“汽车无刷发电机后端盖”，其视图应能显示出该专利产品的形状设计。但是，由于在该外观设计专利产品的主视图中的后端盖上安装有部分电器元件，使得后端盖的部分形状被电器元件所遮盖，不能清楚显示，后视图亦不能清楚显示被电器元件遮盖的部分，故本专利不符合专利法实施细则第二条第三款的规定。原告主张后端盖结构与电器元件排列在一起，形成一个与以前其它产品的结构排列完全不同的格式，但是，视图反映的已经不是“汽车无刷发电机后端盖”产品本身，而是“汽车无刷发电机后端盖”在安装使用阶段的某一特定时期的状态，原告的主张不能成立。因此，法院判决维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第3788号无效宣告请求审查决定。原告某电机厂的起诉理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。 【问题】1、对专利无效宣告不服时应该怎么办？2、专利复审委员会无效宣告决定书中的笔误会不会影响其效力？【评注】针对原告提出的三项主张，我们认为，首先，国家知识产权局专利复审委员会第3788号决定是专利复审委员会针对友谊电器厂对某电机厂享有的第98308066.6号外观设计专利权提出无效宣告请求而作出的，该决定的事实和理由均指向第98308066.6号专利权，并未涉及其他专利权，因此，决定部分中“第98308066.6号外观设计专利权”写为“第98308066.6号实用新型专利权”，属于笔误，更正即可，并不足以导致第3788号决定结论错误。其次，专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”被授予外观设计专利权的应该是产品本身的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，并且，请求保护的对象应该在视图中清楚地显示。但本案中，由于在该外观设计专利产品的主视图中的后端盖上安装有部分电器元件，使得后端盖的部分形状被电器元件所遮盖，不能清楚显示，后视图亦不能清楚显示被电器元件遮盖的部分，故应认定该专利不符合专利法实施细则