中委托持股的法律效力、披露及清理(含相关案例).doc

IPO、新三板中委托持股的法律效力、披露及清理（含相关案例）一、相关规定（一）公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号-创业板公司招股说明书第三十八条发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况。进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。（二）公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书第三十八条发行人曾存在工会持股、职工持股会持股、信托持股、委托持股或股东数量超过二百人的，应详细披露有关股份的形成原因及演变情况；进行过清理的，应当说明是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等。（三）最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)20110127第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。（四）最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）20100517第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。根据上述规定，委托持股事宜首先是名义出资人与实际出资人之间基于委托持股协议产生的合同法上的权利义务关系，实际出资人作为公司的隐名股东不具有对抗第三人的效力；名义出资人对其所持股权的处分行为参照物权法第一百零六条有关无权处分和善意取得的规定办理；实际出资人只有在实际履行了出资义务后，方可向名义出资人主张有关投资权益归属的权利；解除该委托持股关系即将目标公司的名义出资人变更为实际出资人，仍需按公司法第七十二条有关有限责任公司股权转让的规定办理，即需经目标公司其他股东半数以上通过。为首发上市之目的，就有关委托持股事宜，需详细披露有关股份的形成原因及演变情况，包括清理过程，排除潜在问题和风险隐患或明确有关责任的承担主体。二、案例（一）银邦股份（股票代码：3000337，上市时间：2012年7月18日）-为保留集体企业帽子而代持反馈意见：1.代持情形是否有相关协议或证明文件；2.转让方对解除代持是否进行了确认，代持是否存在潜在纠纷。补充法律意见书披露了设立代持的申请报告及解除委托代持协议的具体内容，确认代持清理后不存在潜在纠纷。（二）雪人股份（股票代码：002639；上市时间：2011年12月5日）-因经营管理的方便而代持反馈意见一:请保荐机构和律师核查并披露雪人有限在2004年、2007 年、2008 年形成自然人股权代持的原因，实际持有人以他人名义代持股份是否存在规避相关法律法规情形。目前已还原为实际持有人持有的股份是否存在纠纷和潜在风险。补充法律意见书披露的核查方法为根据发行人及控股股东提供的说明及对股权代持人和实际持有人的访谈；披露了代持原因，股权转让款及出资实际情况；解除代持的过程核查内容包括为发行人工商登记材料、发行人及其股东提供的说明及对有关股权代持人和实际持有人访谈，确认股权已还原为实际持有人持有的股权权属清晰，不存在纠纷和潜在风险，描述较为简单。点评：补充法意披露了出资和股权转让款的缴付情况，但对是否核查了支付凭证没有明确交代，个人认为应当作为工作底稿收集。反馈意见二：请保荐机构和律师对发行人历史上存在的股权代持产生原因进行进一步核查，并对发行人历史上存在的股权代持对本次发行上市是否构成实质性障碍发表明确核查意见。请保荐机构和律师就发行人目前股权是否清晰、是否仍存在股权代持发表明确意见。补充法意二在原核查方法的基础上，对代持产生的原因等进一步详细说明。（三）力源信息（股票代码：300184，上市时间：2011年2月22日）因引进具有海外技术背景的外国人，短期无法回国而代持；中外合资经营企业，中国自然人不具备股东资格需进行员工股权激励而代持律师工作报告披露了武汉力源信息技术有限公司股权投资信托合同及解除协议书等合同，及对解除代持前全部委托人的访谈情况、银行往来凭证；说明了委托持股的形成过程、原因及解除情况，确认委托持股问题已得到全面清理，不存在潜在的纠纷或争议。一次反馈：鉴于发行人成立以来长期存在委托持股的情况，并在2009年8月以两新设公司为持股主体对委托持股行为进行清理，原委托持股股东38人通过上述两公司持有发行人股份。请发行人补充披露：（1）两持股公司工商变更登记的时间；（2）38名委托持股自然人最近五年履历并提交发行人同意此次委托持股清理事项的股东大会决议、董事会决议；（3）历次委托持股协议签署的原因、协议内容及履行情况；（4）原受托方股东历次股权变动的原因、目前持股是否仍为代持、所得税缴纳情况；（5）委托持股协议清理情况、是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查上述事项并发表明确意见。反馈意见二：请律师对发行人历史上的股东委托持股行为是否合法，以及委托持股的清理过程是否合法发表明确意见。补充法律意见书披露的核查方法为：对代持方和被代持方的访谈，及双方的书面确认；披露了代持的过程、代持的原因，确认代持关系的建立和解除均为二人真实意思表示，不存在纠纷或潜在纠纷，代持关系已清理完毕，不构成发行上市的障碍。对于员工持股涉及的代持，代持及解除依据均为委托人和受托人的书面承诺。同时披露了实际控制人出具的书面承诺，如果发行人股权出现纠纷，给发行人带来承诺，由实际控制人承担。点评：实际出资缴款情况没说，个人认为应补充说明。（四）新联电子（股票代码：002546，上市时间：2011年2月11日）员工持股，股东人数超过50人而代持律师工作报告披露了代持形成的原因和过程及解除代持的过程；说明所有代持情形都有实际出资的股东与受托方签署了资产托管协议，最终通过实际股东通过直接或间接持有发行人股权而解除代持，并在解除后由发行人全体股东、间接持股公司的股东共同签署关于公司股权及相关问题的确认书确认代持已清理完毕、对代持期间股权变动不存在异议；律师补充了对代持双方的访谈调查，确认代持清理完毕不存在潜在纠纷。反馈意见：请保荐人、发行人律师对代持股份的有关协议等法律文件签署时间和签署内容的真实性进行核查并发表意见；根据上述情况对发行人实际控制人近三年是否发生变化审慎发表意见。补充法律意见书依据代持期间代持人与实际股东签署的资产托管协议书进一步说明了代持过程中权利义务的分配情况，并补充说明原部分资产管理协议书缺失，2006年11月代持人在成为发行人名义第一大股东后，与所有委托持股股东重新签署了资产托管协议书，并补充了对实际股东进行调查的程序，对于已经离开发行人或关联公司的6名原委托持股股东，核查方法为比较资产托管协议书与劳动合同、论文、会议记录等档案资料上的签名确认签名真实性的核查程序；以确认代持协议的真实性。点评：该案例中对代持协议真实性的核查和因代持成为第一大股东但不影响实际控制人的认定方面值得借鉴。小结主板及创业板首发管理办法均将股权清晰规定为发行上市的发行条件之一，主板及创业板招股说明书信息披露内容与格式指引均要求详细披露有关委托持股的形成原因及演变情况和清理情况，说明清理后是否存在潜在问题和风险隐患，以及有关责任的承担主体等事项。对于发行人历史沿革过程中存在委托持股情形的，从既往的案例来看，一直为IPO审核过程中关注的重点，结合上述规定及相关案例，就有关委托持股事项的核查、披露和清理过程应注意如下几点：（一）对委托持股形成情况的核查和披露1、委托持股的真实性根据公司法司法解释三，委托持股是基于“合同”而形成的实际出资人和名义出资人之间的权利义务关系，对于书面合同的真实性，除核查合同原件外，对此类容易产生争议纠纷的合同，还应对全部委托方和受托方进行访谈并取得当事人书面确认，并收集实际出资人的缴款凭证（最好为银行单据）等资料加以佐证；若当时没有书面合同，则需在委托方和受托方书面说明的基础上加以访谈，通过缴款凭证、股东会决议、员工持股计划等其他外部资料相互印证，谨慎判断。2、委托持股的原因对于委托持股的原因，应当如实并详细披露，从已有案例看，通常不是规避股东人数超过200人的问题且在解除委托持股过程中加以纠正的原因并不会构成上市障碍，委托持股的原因应当具有合理性。此外，对于个别自然人之间的委托持股，尤其是可能影响到实际控制人的认定时，应当谨慎再谨慎，充分核查委托持股的真实性。（二）委托持股的清理委托持股的清理方式无外乎实际出资人退股或将实际出资人由隐名股东变为显名股东两种，从成本和风险的角度考虑，还原实际出资人通常为成本更低、风险更小的选择。1、还原实际出资人还原实际出资人通常包括由实际出资人直接持股和间接持股两种方式，无论直接持股还是间接持股，都涉及发行人的股权转让；根据公司法司法解释三，还原实际出资人股东身份涉及发行人的股权转让，仍需取得发行人其他股东半数以上同意。2、解除代持涉及的个人所得税根据关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知（国税函2009285号），税务机关判断股权转让行为是否符合独立交易原则，是否符合合理性经济行为及实际情况；对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。根据国家税务总局关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告（国家税务总局公告2010年第27号），自然人转让所投资企业股权（份）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据；计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用该公告列举的方法核定。鉴于代持过程中名义出资人的出资通常都是有实际出资人缴付，因此解除代持过程中股权转让的价格通常设定为委托方的实际出资金额（视同借款）或0元，该等定价能否被是为合理原因而无需缴纳所得税需由当地税务主管机关确定，但从执业谨慎的角度考虑，建议收集取得完税证明或有关税务主管机关关于无需缴纳所得税的证明文件。3、对代持形成其过程中股权变动情况进行确认如遇因员工持股而涉及的代持情形，在代持过程中很可能发生员工离职等情况而导致代持股份的变动，或在代持过程中，发行人发生增资等情况而导致实际出资人持有发行人股权比例变动的情形，为避免争议纠纷，