行政处罚案件相关问题.doc

行政处罚案件相关问题一、 行政处罚的立案二、 行政处罚案件的调查取证三、 行政处罚的证据1、证据的概念和意义 2、行政处罚证据的基本特征3、行政处罚证据的分类 4、行政处罚证据的种类5、行政处罚证据的收集6、行政处罚证据的审查 7、行政处罚办案中询问笔录的制作方法 8、证明材料及其他材料的收集方法 9、复制件的收集方法 10、域外证据的收集方法11、视听资料和计算机数据的收集方法12、现场检查笔录的制作方法 13、抽样取证 14、鉴 定15、证据的先行登记保存四、 行政强制措施五、 查封、扣押的解除 六、 责令当事人暂停财物支配行为及其实施 七、 行政强制措施实施中存在的问题 八、 当事人拒绝签名、盖章的解决方法 九、 办案人员的回避及其审查和决定 十、 案件调查终结和终止调查 十一、案件调查终结报告的形式及内容 十二、行政处罚案件核审 十三、行政处罚的告知十四、行政处罚案件中的听证十五、行政处罚的决定十六、行政处罚的简易程序十七、行政处罚程序的期间和送达返回首页 山西省运城市工商行政管理局盐湖分局编制二0一0年四月十五日行政处罚的立案中国工商报-第3版 王学政行政处罚程序规定所规定的立案制度，包括行政处罚案件的来源、立案的期限、立案的具体程序、不予立案的处理等重要内容。一、行政处罚案件的来源行政处罚程序规定第十六条规定：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。”该条规定清楚地表明，工商行政管理机关行政处罚案件的来源有两类：1、依据监督检查职权发现案件。依据法律、法规的规定，工商行政管理机关享有多方面的职权，如制定规章和规范性文件、审批行政许可、进行特定的市场检查、进行行政处罚等。监督检查权只是工商行政管理机关行政职权中的一类，是就本机关所辖事务对被监督单位和个人进行检查的权力。工商行政管理机关行使监督检查权，必须依法进行。具体来说，就是一要有法律、法规的明确授权，这是职权法定的必然要求；二要按法律、法规、规章规定的操作程序进行。2、根据外来线索发现案件或者承办案件，即根据公民、法人或者其他组织的投诉、申诉、举报或其他机关移送、上级交办等被动地发现违法行为。行政处罚案件的两类来源在立案环节并不具有完全相同的效果。工商行政管理机关依职权主动发现案件的，必须立案。因为发现案件意味着不仅有了一点线索，而且初步掌握了违法行为存在的证据，并且符合行政处罚一般程序的要求。而在被动发现场合，情况比较复杂：第一，公民、法人或其他组织投诉、申诉、举报时，可能仅仅形成某种违法行为存在的线索，需要有进一步的证据，才能立案；如果附有相关的证据，则需要办案机关判断是立即立案调查，还是对当事人的证据材料进行进一步的核实后再决定是否立案。第二，其他机关移送时，同样需要工商行政管理机关考量。例如，是否属于本机关管辖，随移送案件所附证据材料能否初步证明存在某种违法行为等。第三，关于上级交办。如属于上级交办的案件，则必须立案；如属于要求调查、核实并加以处理的案件线索、材料，则需在进行相应的调查后才能决定是否立案。二、立案的期限一般而言，工商行政管理机关在发现案件和接受案件时会迅速立案，无须规定立案期限。所以，对立案期限的规定只适用于外来案件线索，需由工商行政管理机关进一步调查、核实，考量是否真正存在一个案件的情况。根据行政处罚程序规定第十七条的规定，立案的期限包括两种时限或者两个时段：1、一般情况下，7个工作日。即工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报和其他机关移送、上级机关交办的材料之日起7个工作日内予以核查，并决定是否立案。2、特殊情况下，15个工作日。即在线索材料所涉及的情况复杂，工商行政管理机关难以在7日内确定是否立案的情况下，可以延长至15个工作日作出是否立案的决定。规定立案的期限，有利于提高工商行政管理机关行政执法的效率，特别是提高行政处罚的效率，同时促进工商行政管理工作的规范化；规定立案的期限，也能够更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益，更有效地维护社会公共利益和市场秩序。三、立案应把握的原则从理论上说，立案应符合一定的条件。但考虑到工商行政管理机关执法领域广、案件类型多、遇到的情况比较复杂，如果以概括性的规定提出立案或不予立案的条件，难免使用抽象性的语言，缺乏明确、具体特征；如果以概括加列举式的规定来提出立案或不予立案的条件，难免出现挂一漏万的情况，甚至导致在执法实践中产生误解和错误，因此，行政处罚程序规定中没有关于立案条件的具体规定。尽管如此，办案机构在决定立案时必须考虑到以下几个条件，作为立案应把握的原则：1、办案机构具有管辖权。具有管辖权是行政处罚的前提，在实践中应注意两点：一是属于工商行政管理机关管辖的事项。如属于其他行政机关或者涉嫌犯罪需要移送司法机关的，则不应立案。二是属于本机关的管辖范围。2、违法行为自发生之日起未超过两年。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”因此，对自发生之日起超过两年才被发现的违法行为，除符合法律的特别规定外，工商行政管理机关不得立案。3、不违反一事不再罚原则。行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”一事不再罚是行政处罚的重要原则。4、不适用简易程序。如果案件适用简易程序，则无必要立案。5、有涉嫌违法行为存在。这是立案中最关键的因素，只有经初步调查证明存在违法嫌疑时，才应当立案；对于经初步调查有确凿证据证明不存在违法行为的，不能立案。四、立案的程序行政处罚程序规定第十八条规定：“立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。”立案程序包括申报、审批两项主要内容。1、申报。立案程序是办案机构的内部工作程序。首先要由办案机构，如工商局经检队、公平交易局（科）或商广处（科）等，填写立案审批表，报请工商局局长或分管案件工作的副局长批准。立案审批表作为工商系统统一使用的办案文书，由国家工商总局制定。填写立案审批表时，要根据案件的不同来源同时附上相应的材料。如属于办案机构在监督检查中发现的，以监督检查工作中已获取的证据为主；如属于投诉、申诉、举报的，则要附上投诉、申诉、举报材料；如属于上级交办或有关部门移送的材料，则以这些材料为主，还可以根据情况，辅以办案机构的某些工作资料。2、审批。行政机关实行首长负责制，对外以行政机关名义开展工作，由行政机关负责人承担责任；对内以内设机构的名义向行政机关负责人报告，由内设机构负责人承担责任；内设机构的办案人员只与本机构负责人发生直接联系，向本机构负责人负责。办案机构填写立案审批表后，由县级以上工商行政管理机关负责人审批，代表本级机关决定立案与否。需要说明的是，在这次程序修订中，经批准的立案审批表既表明立案时间，又表明案件正式调查的开始。办案机构负责人在立案审批表被批准后，必须及时指定两名以上的办案人员开始案件调查取证工作。五、不予立案的处理行政处罚程序规定第十九条规定：“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”这是关于不予立案的处理规定，包括告知和留档两项内容。其中，不予立案告知的情形仅适用于投诉、举报、申诉场合。如果对其他机关移送的案件材料决定不予立案，应予退回；如果对上级交办的案件材料决定不予立案，应予报告，并等待上级决定。规定不予立案的告知，有两个理由：第一，投诉、举报、申诉是法律赋予公民的权利。该权利不仅包括公民依法作为的权利，还包括公民依法获知其行为结果的权利。对于立案的，考虑到行政效率和行政成本问题，不必单行告知，只要在行政处罚决定作出时告知结果（行政处罚程序规定第五十八条之规定）即可。而对于不予立案的，则需在作出不予立案决定后告知具名的投诉人、申诉人、举报人。第二，在实践中，已有投诉人、申诉人、举报人以工商行政管理机关不作为为由，提起行政复议或行政诉讼，要求对其投诉、申诉、举报行为作出反应并说明理由。在部分行政诉讼案件中，工商行政管理机关败诉。因此，需要在程序制度中加以明确。需要注意的是，行政处罚程序规定没有规定告知的方式、时间等。在这种情况下，可以由办案机构根据实际情况决定。一般来讲，当事人要求有书面答复的，应予书面告知；无此要求的，可以口头告知。同时，告知应在不予立案决定作出后尽快进行；告知的内容应简明扼要，只要说明立案的理由不足或违法行为不成立即可。六、与立案制度有关的两个问题问题一：行政处罚一般程序从立案开始，那么，调查取证工作是否只有在立案之后进行才合法，才符合法定程序？在这里，要区分立案前后的执法活动和工作。在立案之前，工商行政管理机关依法行使监督检查权，制止和纠正轻微的违法行为，发现涉嫌违法案件的线索并决定是否立案处理。这一过程，必然与调查取证相联系。不过，我们在这种场合不使用调查取证这一术语，习惯上只是将其与立案后的案件办理结合起来，而称之为执法检查。在立案之后，需要继续进行的，按行政处罚的一般程序进行的执法检查，就是调查取证。因此，并非在立案之后工商行政管理机关才能调查取证。在立案之前，工商行政管理机关在市场监督检查中，同样可以依法行使调查取证权。问题二：在立案之前所获的证据材料是否可以作为案件事实认定的依据？这实际上是一个证据效力问题。在行政执法中，立案并不是调查程序的启动程序。在立案之前的调查可称之为初步调查阶段，在立案之后的调查为正式调查阶段。初步调查阶段完成的任务是证明涉嫌违法行为可能存在，需要通过正式立案以便进一步调查核实；立案后的调查，则必须以充分证据证明违法事实是否存在、证明是否需要实施行政处罚。立案的作用主要体现在督促工商行政管理机关及时展开调查，并将不具备立案条件的案件排除在一般程序之外。所以，只要在立案之前取得的证据符合法律的要求，且能够对所调查的事实起到证明作用，就可以作为最终认定案件事实的依据。 2009年6月 11日星期四 返回首部行政处罚案件的调查取证2009年6月 23日星期二 中国工商报-第3版各版要闻为了使行政处罚案件的调查取证工作更加规范，行政处罚程序规定在规定行政处罚的一般程序时专设一节对调查取证程序中涉及的调查取证权、当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容作了具体规定。一、调查取证权与当事人权利义务的告知行政处罚程序规定第二十条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。”这是关于工商行政管理机关在办理行政处罚案件过程中调查取证的职权与职责，以及案件调查初期当事人及有关单位、个人权利义务的告知问题的原则性规定。1、行政处罚决定的作出必须有充分的事实依据。因此，工商行政管理机关在立案后，必须及时展开调查工作，收集、调取证据，以查清当事人是否存在违法行为以及存在什么样的违法行为。在此过程中，工商行政管理机关可以行使法律、法规所赋予的检查权。这既是工商行政管理机关依法享有的职权，也是工商行政管理机关应当承担的责任。一般而言，检查权的内容由各项工商行政法律、法规具体规定，除采取行政强制措施的规定有所不同外，大多相同。尽管如此，工商行政管理机关办案人员在行使检查权时，必须首先明确查处的是何种行为，依据的是什么法律、法规。2、在案件调查初期，一般不涉及当事人的申辩权、被告知权等一系列行政处罚程序法上的权利，但申请回避权除外。申请回避权关系到调查取证的公正、公平，会影响案件最终的结果，是当事人的一项重要权利。行政处罚程序规定除在总则中规定了行政处罚的回避原则外，还在第四十四条具体规定，当事人认为办案人员与当事人有直接利害关系的，有权申请办案人员回避；办案人员认为自己与当事人有直接利害关系的，应当申请回避。办案人员的回避，由工商行政管理机关负责人决定。申请回避权，在理论上可由当事人在行政处罚决定作出前的任何阶段行使，但实际上以在行政执法机关调查取证阶段行使最为关键。所以，行政处罚程序规定在规定调查取证阶段当事人的权利和义务时，着重规定了申请回避权。在案件调查过程中，为了督促和保障行政执法机关能够依法履行职责，法律、法规除规定行政执法机关可以行使的职权外，同时还规定了当事人以及有关单位和个人予以配合的义务。这就是如实陈述和如实反映情况的义务。这项义务同其他法定公民义务一样，与众多法定公民权利共同构成了我国宪法所保障的公民权利和义务相统一的法律关系。行政处罚程序规定要求办案人员在向有关单位和个人收集、调取证据时，告知其有如实提供证据的义务。这样做可以使相关人员更明确地认识到这一义务的存在，更好地协助工商行政管理机关办案人员对案件进行调查。与此同时，将告知本身规定为工商行政管理机关调查取证应履行的一项义务，也有助于工商行政管理机关在行政执法过程中加强法制宣传，将依法行政建立在更为和谐的社会基础之上。王学政 二、调查人数与身份表明制度行政处罚程序规定第二十一条规定：“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示中华人民共和国工商行政管理执法证。中华人民共和国工商行政管理执法证由国家工商行政管理总局统一制定、核发或者授权省级工商行政管理局核发。”这是关于案件调查人数与身份表明制度的规定，旨在保证案件调查的公正和公平，保证调查取证工作依法进行。1、调查案件必须符合法定人数。行政处罚法第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。”作出这一规定主要有以下几点理由：其一，从证据学的角度来看，要求执法人员不得少于两人主要是为了保障证据收集的全面性和案件调查的公正性。收集、调取证据是一项细致而复杂的工作，两名以上执法人员共同调查取证可以相互配合、集思广益，避免遗漏与案件有关的证据。同时，两名以上执法人员共同进行案件调查也有利于保障案件调查的公正性，保障所取得证据的真实性。其二，从促进执法人员廉洁执法的角度来看，要求两名以上执法人员共同进行案件调查也有利于防止和减少腐败现象的发生。其三，从保护执法人员的角度来看，要求执法人员不得少于两人，也有利于防止执法人员受到来自不法当事人的人身侵害和诬陷。2、调查取证应当表明身份。行政处罚法第三十七条在规定行政执法机关进行调查或检查的执法人员不得少于两人的同时，还规定执法人员“应当向当事人或者有关人员出示证件”。行政处罚程序规定根据这一法定要求，设定了工商行政管理机关执法人员在案件调查中的身份表明制度：其一，执法人员调查取证时，一般应着工商行政管理制服。工商行政管理部门是国家规定着装的行政管理部门。着装上岗，是国家对着装部门的一项工作要求，有利于保障行政管理的权威性、公开性，也有助于行政执法机关接受社会监督。工商行政管理机关调查取证，一般应遵循这一规定。但在特殊情况下，执法人员尚需进行隐蔽调查，如在调查某些传销案件时，过早表明身份反而不利于获得重要的线索和证据。因此，行政处罚程序规定规定，执法人员调查取证一般应着工商行政管理制服。其二，执法人员调查取证时，应当出示工商行政管理执法证。需要注意的是，着装并出示执法证，是工商行政执法身份表明制度的完整内容，一般情况下，不得以任选其一的方式来表明执法资格。3、工商行政管理执法证的发放与管理。为了规范和保障工商行政管理机关执法人员依法履行职责，加强工商行政管理执法证的使用和管理，2008年12月1日，工商行政管理执法证管理办法正式施行，全系统开始换发执法证件。根据工商行政管理执法证管理办法，工商行政管理执法证实行统一规范、分级管理制度，即由国家工商行政管理总局负责全国工商系统的执法证管理工作，省（自治区、直辖市）工商局负责所管辖区域内执法证的申领、核发和管理工作，具体管理工作由法制机构承担。同时，工商行政管理执法证管理办法还规定了执法证的样式等事项。按规定，申领工商行政管理执法证应当经工商行政管理法规知识培训并考试、考核合格；省级工商局应当对所管辖区域内持证人使用执法证的情况进行监督检查。此外，工商行政管理执法证管理办法还对工商行政管理执法证的注销、暂扣、吊销等管理事项作出了明确规定。工商行政管理执法证的有效期为5年。王学政三、委托调查制度行政处罚程序规定第二十二条规定：“需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，应当出具书面委托调查函，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的，应当及时将无法协助的情况函告委托机关。”这是关于工商行政管理机关内部委托调查制度的规定。（一） 设立委托调查制度的必要性实践中，工商行政管理机关查处的违法行为往往涉及多个辖区。如果立案调查的工商行政管理机关在需要异地调取证据时均采取直接到异地调查的方式，会大大增加办案的成本，而各级工商行政管理机关又普遍存在着办案人员和经费不足的问题。设立委托调查制度，有以下几点作用：1、有利于提高工商行政管理机关的办案效率。委托调查、取证，可以使获取本地证据和外地证据的工作同时进行，有利于加快案件调查的进度，缩短办案周期。2、有利于减小案件调查、取证过程中的阻力。执法实践中，不少行政管理相对人对异地工商行政管理机关的调查、取证工作不予配合。采用委托调查、取证的形式开展异地调查、取证工作，可以在一定程度上解决这一问题，减小案件调查、取证过程中的阻力。3、有利于受委托的工商行政管理机关及时掌握违法行为的情况，发现新的案件线索。4、有利于节省人力、物力、财力，降低办案成本，提高行政效率。（二）委托调查的程序综上所述，委托调查是办案机构为了查清案件的真实情况，将需要在辖区外进行的调查、取证工作委托给当地的工商行政管理机关代为进行的一项制度。委托调查以委托机关出具委托调查函的方式进行，需掌握以下要点：1、委托调查的主体是立案的工商行政管理机关，受委托的是拟调查地的工商行政管理机关，不能是其他的机关，更不能是个人。2、委托调查应采取书面形式，文书必须规范。即必须以标准办案文书或工商行政管理机关间相互正式行文的方式进行，并写明委托机关、受托机关、委托事项、委托原因以及具体的要求。3、委托事项应具体。委托机关应在委托调查函中明确需要受托机关调查的具体事项，例如某年某月某日当事人是否向某地销售一批货物，该批货物的品名、规格、数量等，而不能笼统地提出需要受托机关协助调查，更不能将整个案件都委托给受托机关进行调查。（三）受托机关的义务由于委托调查是工商行政管理机关内部一项特殊的调查、取证制度，行政处罚程序规定要求受托机关履行积极协助的行政义务，按委托机关的委托调查、取证，并将获取的证据材料及时反馈给委托机关。如果确有困难无法协助，应当将无法协助的理由函告委托机关。在实践中，可能存在两种情况：一是受托机关对委托机关的委托调查请求置之不理，或者拖延、不积极协助调查；二是受托机关接到委托机关的委托调查函后，另行立案（如果委托调查的事项引起新的案件线索，新的案件成立），自己调查、取证后对当事人予以处罚。在第二种情况下，如果受托机关对同一案件另行立案，就会引发管辖权纠纷。依规定，应由最先立案的工商行政管理机关管辖。如果两个不同辖区的工商行政管理机关对同一案件都作出行政处罚决定，则直接违反了行政处罚法的规定，无管辖权一方作出的行政处罚决定应当撤销。王学政四、调查、取证应当遵循的原则办案的工商行政管理机关无论是自行调查、取证，还是委托其他工商行政管理机关调查、取证，都应当遵循以下几个原则，以保证所收集的证据客观、真实、有效，防止执法错误甚至严重违法行政行为的发生。1、合法调查原则。办案人员在办理行政处罚案件过程中，要询问当事人及证明人，要求当事人及证明人提供相关材料，进行现场勘验、检查以及鉴定等，这些行为均要符合法律的要求，不得违法进行。例如，以威胁、利诱方式获得的当事人陈述或证人证言，不仅没有法定证据力，而且当事人或者证人还可以通过行政复议、行政诉讼等方式控告行政机关违法，要求行政机关承担相应的法律责任。工商行政管理机关更不能通过限制或者变相限制当事人人身自由的方式调查、取证，这属于严重的行政违法行为。如果案情确有需要，必须由公安机关协助，且由公安机关依法行使限制当事人人身自由的职权。2、多方调查原则。在案件办理过程中，办案人员应当调查、收集与案件有关的所有事实和相关的证据，既包括对当事人不利的证据，也包括对当事人有利的证据。只有这样才能保证最终采信那些真正反映案件事实的证据，在众多的证据中去伪存真，借助可靠的证据认清案件事实，对当事人的行为作出是否违法的认定。例如，办案人员对一起经举报而立案的涉嫌销售假冒商品的行为进行调查。假定办案人员对相关的物证（正在销售或存放在仓库待售的假冒商品）、书证（销售发票、进货单据）等收集顺利，重要证据确凿，即使当事人对违法行为予以否认（但提不出有力的反证），也不影响办案机构对当事人销售假冒商品行为的认定。但如果在物证、书证等证据不足或者证据相互矛盾的情况下，继续调查此案，办案人员在获取证人证言时就不仅要向举报人推荐的证人了解情况，还要向其他证人作调查，进行更广泛的调查、取证。这样做是为了避免举报人出于同业竞争等原因作出不实举报，办案人员因调查不全面得出不正确的结论。3、公正调查原则。办案人员在调查、收集证据时应当本着法律面前人人平等的原则，公正地判断案件中的利害关系，平等对待涉案的各方当事人，不带个人偏见和喜好，排除外界的干扰和压力。公正是法律的重要属性，执法公正更是法治的基本目标和要求。为此，几乎所有的实体法和程序法，均反复强调公正原则及其适用。其中，诉讼程序法与行政程序法规定的回避制度就是体现公正原则的一项重要措施。对执法公正的要求贯穿于执法全过程，体现在案件调查、取证阶段就更具有意义。4、及时调查原则。立案后，办案人员应当及时调查、收集与案件有关的证据。要求办案人员及时调查，一方面是为了督促办案机构及其人员认真履行职责，另一方面也是为了防止证据灭失造成案件办理困难。无论是为了保证违法行为能够及时得到惩处，还是为了有效保护当事人合法权益，均需要办案机构及其人员及时展开调查、取证工作，以保证案件的正常办理。行政处罚程序规定第五十七条对工商行政管理机关适用一般程序办理行政处罚案件的期限作了具体规定，目的之一就是督促办案机构及其人员及时调查、取证。王学政 返回首部行政处罚的证据一、证据的概念和意义在日常的工作和生活中，人们常常广泛使用证据，即举出自己知道的事实，来证明另一个或另一些事实的存在或者不存在。所以，一般意义上的证据，顾名思义，就是指用已知事实去证明未知事实的凭证。在法律上，完善的证据理论和健全的证据制度产生于诉讼，并以此为基础形成了证据法学这样一个专门的法律学科。所谓诉讼证据，就是审判人员、检查人员、侦查人员等依照法定程序收集并审查、核实能够证明案件真实情况的材料。这一概念，广泛适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。然而，对于行政处罚的证据，我国行政处罚法并未作出具体规定。行政执法实践受行政诉讼证据规定和证据制度的影响较大，因而一般参考行政诉讼的证据规定和证据制度，解释和规范行政处罚证据的适用。因此，可以给行政处罚的证据下这样一个定义：行政执法人员依法收集并审查、核实能够证明行政违法案件真实情况的材料。在日常的行政执法工作中，执法人员经常会接触到下列与行政处罚证据相关的概念：1、证据材料。行政处罚程序规定第二十三条第二款规定：“上述证据，应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。”这里的证据，与定案的证据同属一个概念。凡是未经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据，均可称之为证据材料。2、证据力（或称证据能力）。证据力是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件。这种资格和条件，包括证人证言的资格和条件，各种证据来源的程序和运用主体是否合法等。前者，像未成年人所作的与其行为能力明显不相符的证人证言，就不具有证据力。后者，如办案机关委托街道办事处或村民委员会所作的调查、取证，也不具有证据力。至于办案机关在调查、取证过程中获取的，由街道办事处或村民委员会出具的证人证言，只要与案件有密切联系，当然是有证据力的。3、证明力。证据的证明力是指证据对案件事实的证明价值和功能，即证据的可靠性、可信性和可采性。证据、证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是与案件有关的一切事实，可以是口头的，也可以是书面的；可以是实物的，也可以是复制的。证据力是证据材料作为定案根据的资格和条件，特别是法定的要求和形式。只有具备证据资格和条件的证据材料，才具有证据力。因此，由证据材料到证据需要经过对证据材料的识别过程和对其证据力的把握过程。执法机关在面对众多甚至相互矛盾的证据时，不得不作出如何采信的决定。这就必然联系到了证据力和证明力，也就是证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。行政处罚的证据，是行政处罚制度的重要组成部分，也是以事实为根据、以法律为准绳的法治精神和原则的具体体现。对公民、法人或者其他组织作出的每一项行政处罚，都必须以查明违法事实是否存在以及违法情节的轻重为前提，而此前提必须通过证据来加以证明。可见，行政处罚的证据在行政处罚中起着重要的基础性作用。行政处罚程序规定根据执法的实际需要，结合证据法学原理及行政诉讼证据的相关规定，规定了一系列工商行政管理行政处罚的证据规则，对于规范行政处罚行为，推行依法行政起到了重要的制度性作用。王学政1 返回首部二、行政处罚证据的基本特征行政处罚的证据，其基本特征与诉讼证据相同，表现在“三性”上，即客观性、关联性和合法性。（一）证据的客观性证据的客观性，是指用以证明某种事实的证据一定是随着案件的发生、发展留下来的，是不以人的主观意志为转移的客观存在。任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的。只要有行为发生，就必然会留下痕迹，这是不以人的主观意志为转移的客观存在。认识和掌握证据的客观性，有利于防止办案人员把个人的主观判断，或个人的想象、假设、推理等作为定案证据来使用；也有利于帮助办案人员识别证据。那些没有正当来源的证据，如匿名信、小道消息等，由于无法进行调查核实，不具备客观真实性，当然不能作为证据使用（作为办案线索是可以的）。总之，证据是客观存在的事实，而客观存在的事实是无法改变的。所以，客观性是证据最基本的因素和特征。（二）证据的关联性证据的关联性，是指证据一定同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际作用。证据对案件事实有无证明力，以及证明力大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。也就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实。一般而言，在查办案件过程中，正确认识证据的关联性相对比较简单。例如，在查办销售假冒商品案件时，工商行政管理机关一般根据检查时所作的现场笔录、当场查获的假冒商品物证、当事人陈述等定案，并据此对当事人作出处罚。上述证据的关联性自然不存在问题，但特殊情况需要特殊处理。例如，一名消费者举报在某家商店买到假货，要求工商行政管理机关予以查处。该消费者提供的假货能否作为物证，取决于该物证与消费者举报的经营者的售假行为之间是否存在关联性。这就需要由消费者举证（出示发票），工商行政管理机关再根据调查、取证的情况加以印证。（三）证据的合法性证据是查明案件事实的根据，证据本身必须真实可靠，符合法律的要求。证据的合法性，是指证据在收集和提供的主体上、收集程序上、制作形式上必须符合法律、法规、规章和司法解释的相关规定。如果说，证据的客观性是对证据实体内容的要求，那么，证据的合法性就是对收集证据的程序要求。通过规范证据的收集程序和制作形式，可以对行政机关的调查、取证行为进行间接约束，从而保证当事人和证人的合法权益不受侵害。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这样做能够有效避免逼供、诱供等行为的发生。行政处罚程序规定第二十三条规定，办案人员应当依法收集与案件有关的证据，并特别强调证据应具备合法性。综上所述，证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素互相联系，缺一不可。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。掌握了证据的这三个基本特征，就掌握了在办案过程中收集、审查和判断证据的基本标准，使正确办案具备了可靠的基础。王学政2 返回首部三、行政处罚证据的分类行政处罚证据的分类有别于行政处罚证据的类别。行政处罚程序规定第二十三条将行政处罚的证据分为七种：书证，物证，证人证言，视听资料、计算机数据，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。这一规定源于行政诉讼法第三十一条的规定。法律上规定的证据种类，也是对证据的一种分类，是立法者根据我国科学技术的发展水平以及证据的存在和表现形式，对证据所作的法律上的划分。一般而言，证据的分类，是指在理论上根据不同的标准，将证据按两分法划分为不同的类别，其目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律，以指导具体的办案工作。对行政处罚的证据，可作如下分类：（一）原始证据和传来证据这是根据证据来源的不同作出的划分。原始证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。例如，在违法行为发生的现场发现并获得的各种书证、物证，在调查、取证过程中所获取的直接感知案件事实的证人的证言或当事人的陈述等。传来证据，是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的、非第一来源获得的证据材料。例如，有关书证的复印件、影印件，有关现场或物品的照片，证人转述他人感知事实的证言等。原始证据与传来证据的不同来源，决定了原始证据较传来证据更为可靠，有着更强的证明力。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十三条规定：“原始证据优于传来证据。”据此，执法人员在办案时应注意：1、在调查、取证过程中，应当收集、调取证据原件。只有当取得原件有困难或者可能给当事人的正常经营活动造成不便时，才能收集、调取原件的副本或复制件，并经当事人确认与原件一致后签名或盖章。对于物证，应当收集、调取原物。原物不便搬运、保存的，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。对于证人证言，应尽可能寻找原始的证人证言。对于当事人的陈述，不能未经当面的询问或讯问就以当事人直接提供的书面证词或供词作为定案依据。2、在难以收集到原始证据的情况下，可以用传来证据代替原始证据。传来证据经查证属实，也可作为定案的依据。但是，如果只有传来证据，必须慎重定案，对案件事实不要轻易作出结论。否则，依此作出的行政处罚决定在行政复议中很有可能被撤销，工商行政管理机关在行政诉讼中很有可能败诉。（二）言词证据和实物证据根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况和提供方式的不同，证据可分为言词证据和实物证据。言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，主要有当事人陈述、证人证言、鉴定结论等，是广义上的人证。实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称为广义上的物证。实物证据一般是指各种具有实物形态的证据，包括书证、物证、视听资料、计算机数据、勘验笔录、现场笔录等。其中，勘验笔录和现场笔录是执法人员对有关场所、状况的客观记载，而不是执法人员的意见和判断，故被归入实物证据。与言词证据相比，实物证据具有客观性、稳定性强，不易失真的特点。在办案过程中，应把言词证据与实物证据结合起来使用，相互印证，相互补充，最终达到证明案件事实的目的。值得注意的是，在查办行政处罚案件过程中，仅靠言词证据定案是不可靠的，仅凭当事人陈述来认定违法事实的存在更是错误的。王学政3（三）直接证据和间接证据直接证据和间接证据的划分标准，是某一证据与案件主要事实之间的证明关系。能够单独、直接证明案件主要事实的证据，叫直接证据。不能单独、直接证明，而需要与其他证据结合使用才能证明案件主要事实的证据，叫间接证据。例如，能够单独证明违法事实存在的证据是直接证据；反之，为间接证据。直接证据主要包括：1、当事人陈述。由于当事人是行为的实施者，其陈述大多能直接反映案件的主要事实，是最常见的直接证据。2、能证明案件主要事实的证人证言。3、能证明案件主要事实的书证。例如，违法行为人的合同书、销售发票或相关记载等。4、能证明案件主要事实的视听资料。值得注意的是，不能将直接证据、间接证据与原始证据、传来证据相混淆，不能认为直接证据就是原始证据，传来证据只能是间接证据。直接证据可以是原始证据，如原始书证，也可以是传来证据，如有关书证的复印件、影印件，有关现场或物品的照片等。而物证这一原始证据，则属于间接证据的范畴。与刑事案件不同，在处理行政处罚案件的过程中，办案人员一般比较容易获取直接证据。即便如此，为了保证直接证据真实、可靠，加强直接证据的证明力，达到证据确实、证明充分的要求，办案人员在收集直接证据的同时，也应尽可能收集间接证据，使直接证据与间接证据相互组合、相互印证、相互补充，形成完整、严密的证据体系。（四）违法证据和不违法证据违法证据，是指能够证明违法事实存在、当事人应受到行政处罚的证据。不违法证据，是指能够证明违法事实不存在，或者应该对当事人免予或减轻行政处罚的证据。划分违法证据和不违法证据有两方面的意义：1、能够促使办案人员全面、客观地收集和运用证据，防止主观片面性，避免办案人员只注意收集对当事人不利的证据，对有利于当事人的证据予以回避。2、在行政处罚案件办理过程中，当事人依法可行使陈述、申辩权和要求听证权，其目的就在于提出对自己有利的证据。行政复议过程中，行政复议申请人有义务主动提出对自己有利的证据。此类证据应归为不违法证据。当然，对当事人提出的不违法证据，行政执法机关须依法予以查证、核实。（五）本证和反证在民事诉讼和行政诉讼理论中，涉及本证与反证的概念和分类。考虑到这一分类在行政复议中亦有其适用性，不妨简单作一介绍。根据诉讼证据与当事人主张事实之间的关系，可将诉讼证据分为本证和反证。本证，是指能够证明当事人主张的事实存在的证据。反证，是指能够证明对方主张的事实不存在的证据。换言之，本证就是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证就是用以否定对方主张的事实存在的证据。行政诉讼中的举证责任是倒置的。行政诉讼被告负举证责任，要提出本证证明自己的行为是合法的。行政复议中的情况与此相同。行政诉讼原告或行政复议申请人提出的是反证。经审查，本证成立的，反证就应当推翻；如果反证成立，本证就应推翻。本证与反证之间相互否定、相互对立的特性，有利于对证据进行充分审查，有利于辨明是非。王学政4 返回首部四、行政处罚证据的种类根据行政诉讼法的规定，行政处罚中可以使用的证据有7种，即书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。行政处罚程序暂行规定对此作了移植性规定。随着科学技术的进步，利用计算机从事违法活动屡见不鲜，以计算机数据作为证据的案件数量也日益增多。国家工商行政管理总局在制定行政处罚程序规定时充分考虑了这些情况，明确了计算机数据在行政处罚中的证据作用。鉴于计算机数据和视听资料属于同一大类证据，行政处罚程序规定第二十三条在规定行政处罚7种证据的基础上，将计算机数据与视听资料列为一类证据。以下分别介绍行政处罚的7种证据：（一） 物证物证，是指能够证明案件真实情况的物品和痕迹。这里的物品，是指存在于人体之外，能够通过某种方式为人所控制并认识的物。它可以以固态的形式存在，也可以以液态或者气态的形式存在，如一本书、一瓶水、一罐液化气。这里的痕迹，是指固定事物因承受外界作用而产生的印迹，如商品上的划痕、刹车留下的痕迹、人书写的笔迹等。物证的范围很广泛。随着科学技术的发展，人们能够控制和认识的物的种类不断增加，物证的范围也随之不断扩大。物证具有以下几个特点：1、物证以其存在形式、外部特征或者内在属性起证明作用。存在形式，是指物品所处的位置、环境等。例如，在现场检查过程中发现的涉嫌违法物品的储存地点、摆放位置、摆放方式等。外部特征，是指物品的形状、规格、大小、结构、数量、商标、装潢、新旧程度等。在反向假冒商标案件中，涉嫌违法行为人从他人的商品上取下商标时留下的划痕或刮痕，也可以视为该物品的外部特征。内在属性，是指物品物理和化学等方面的性质，如质量、成分、内部结构、功能等。2、物证具有较强的客观性。物品是独立存在于人的主观意识之外的客观之物。除非有人故意更换、毁损，否则某一物品的存在和证明作用不受人的主观意识影响。如果有人试图通过更换、毁损物品改变物品的存在形式、外部特征或内部属性，必然会留下证据。由此可见，物证具有较强的客观性。3、物证只能间接地证明案件事实。物证表现为物品和痕迹。物证不能像证人证言、当事人陈述、现场笔录等证据一样通过所陈述和记载的内容直接证明发生过什么事情，而必须借助办案人员的推理，在很多情况下还需要通过鉴定手段等才能证明案件事实。换言之，在行政处罚案件的证据链条中，尽管物证起着非常重要的作用，但其证明力需要与直接证据紧密结合才能得以充分发挥。4、物证具有依赖性。在实践中，许多物证的发现和获取都需要依靠专门的技术手段，如样品需要通过抽样取证的方式获取。同时，物证通常是以其内在属性或外部特征起证明作用的，发现这些能够证明案件事实的信息往往需要借助一定的技术手段，如鉴定。在办理行政处罚案件过程中，最常见的物证是经检查发现或被采取强制措施的涉嫌违法商品、当事人用于从事违法经营活动的交通运输工具及其他工具或材料。王学政5（二）书证书证，是指用文字、符号、图案所记载的内容证明案件事实的证据。文字是人们最常使用的表达形式之一。作为书证使用的文字，既包括本国文字，也包括外国文字。符号有很多种，常见的有地图、路标、阿拉伯数字等公认的符号，不常见的也有很多，这其中包括当事人为了使记录的事实不被外人知晓而自行创造的符号。图案作为书证使用的情况并不少见。例如，注册商标的图案就常常在商标侵权案件中作为书证使用。虽然，书证必须通过一定的物质载体出现，但它与物证明显不同。1、书证中物品的作用和物证中物品的作用完全不同。书证中的物品是书证的载体，其作用在于使书证的内容能够被人们看到，物品本身对证明案件事实不起任何作用。但在物证中，物品却是用来证明案件事实的证据。2、书证与物证的证明方式不同。书证是以文字、符号、图案所表达的内容来证明案件事实的，物证则是以特定物品的存在形式、外部特征或者内部属性来证明案件事实的。3、书证与物证的证明作用不同。书证通常能够直接反映一定法律事实的存在，一定法律关系的产生。例如，一份合同能直接反映当事人之间合同行为的存在以及债权债务关系的产生。与书证不同，物证往往需要借助于鉴定等手段或与其他证据一起使用，才能证明一定法律事实的存在，一定法律关系的产生。例如，经鉴定证明某产品质量不合格，借助于其他证据证明该商品的所有人生产和销售不合格产品。同一件物品，在有些案件中可能作为书证使用，在另一些案件中可能作为物证使用。区分书证和物证的关键在于该物品究竟是通过什么起证明作用的。例如，当事人擅自更改营业执照中的经营范围。如果该营业执照被用来证明当事人存在擅自更改营业执照中经营范围的行为，该营业执照就是物证。如果被更改的营业执照被用来证明当事人不具备从事特定经营活动的资格，该营业执照就是书证。书证具有以下特点：（1） 书证能够直接证明案件事实。书证是特定的法律事实和法律关系的载体。一般而言，书证的内容都很明确，能够直接反映一定的法律事实和法律关系。因此，可以将书证作为证明案件事实的直接证据。例如，营业执照、食品经营许可证、判决书、合同书以及当事人之间的相关票据等。（2） 书证的内容容易被理解。书证通常以文字、符号、图案等方式来记载特定的事实。文字、符号和图案能够直接被人们理解，不像物证那样需要通过鉴定等手段进行分析、判断。（3） 书证的客观性较强。书证的这一特点与物证大致相同。书证一般在案件事实发生的过程中形成，制作书证的目的就是对案件事实进行客观记载。因此，书证能够客观地反映案件事实。此外，由于书证的内容与当事人的利益密切相关，因而，当事人在制作书证时通常会比较慎重，遵循较为严谨的程序，尽量使形成的文字真实、准确地反映自己的行为或者自己的意思。因此，书证往往能够比较准确地反映案件事实。王学政6（三）证人证言证人证言，是指证人就其感知的案件事实所作的陈述。证人证言有两个基本法律属性：一是所有知道案件真实情况的自然人都有作证的义务；二是证人的陈述应限于其了解的案件情况，包括证人亲眼看到、亲耳听到的事情和能够说明来源的听人转述的事情。与案件无关的事实，道听途说的情况，不能说明来源的听人转述的事情，个人的猜测、分析和判断，都不能作为证人证言。证人证言可以是口头的，即证人以陈述的方式将所感知的案件事实告诉办案人员，由办案人员在询问笔录中进行记录。证人证言也可以是书面的，由证人以书面的方式递交。证人证言是一种重要的直接证据，它具有主观性强的特点。因此，证人证言在作为定案证据使用时往往需要多个种类不同、内容一致的证据支持，与其他证据相互印证。证人证言作为证据的局限性来源于它的形成过程和本质。证人证言是通过证人的陈述来再现案件的发生、演变过程的。在这个过程中，证人至少会受到以下两个因素的影响，造成其所陈述的事实与实际发生的事实之间存在差距：1、证人自身的能力。再现案件发生、演变的过程，需要证人正确地感知、清楚地记忆、准确地陈述。而不同证人的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同。即便是同一个人，在不同时期情况也不相同。通常情况下，青年时的感知、记忆、表达能力高于老年时，精力充沛时高于疲惫时。因此，证人最终所述的事实并不一定就是客观的案件事实。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定明确规定，不能正确表达意志的