刑法总论作业.doc

犯罪构成体系中逻辑机构的价值姓名：张瑞 学号1001212126 【案情简介】2008年8月某日晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，感觉势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元现金和价值728元的手机，随后追上被害人进行殴打、威胁，最后离开现场。行为人晚间尾随被害人至一胡同内，被害人主动抛弃财物，行为人上前捡拾财物，之后对被害人进行殴打、威胁。被害人系主动抛弃财物而遭受财产损失，那么能否使尾随至胡同内的行为人承担抢劫罪的刑事责任呢？这里涉及到对实行行为的判断、主观心理状态的认定等法律问题。一、方法论的选择关于本案中徐某的行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪，应当根据犯罪构成理论加以分析。毫无疑问，任何一种犯罪的成立都必须具备法律规定的条件，即定罪的依据是法律而不是理论。犯罪构成理论是认定犯罪的方法论，将法律规定的成立犯罪的条件加以体系化，使之具有内在的逻辑关系，为认定犯罪提供理论支持。陈兴良教授认为“客观判断优于主观判断”是认定犯罪的基本逻辑规则。在社会心理学上，“由芬查姆、夏沃尔以及舒尔茨所预想的动机序列可以表述为：结果原因确定责任责备惩罚。这个过程建立在一下前提的基础上：（1）归因必须与责任推断相区分；（2）责任推断必须与责备区分；（3）责任、归因通过中介的责备反应间接地影响惩罚和其他社会反映。因此，责任、归因和其后果属于一系列过程的组成部分”。也就是说“行为责任的推断过程始于事件的发生，然后当事人和他人需求事件的原因。事件知觉之后，责任过程的第一步对是否存在个人的或者情景的原因的确定，只有原因属于个人时，才可认为个人有责任”。判断某一行为是否构成犯罪可以遵循同样的逻辑分析进路。首先，在犯罪行为已经存在的前提下，进行归因判断，以查明结果的发生原因；第二，当此种原因可以归咎于个人时，再进行归责判断，这种责任判断必须与责备相区分。因为根据某一时刻的刑事政策，为了达到控制犯罪的目的，某些犯罪是可以不受惩罚的。由此可以得出与陈兴良教授同样的结论：认定犯罪首先要明确“客观判断由于主观判断”的逻辑规则。但是我国目前采用的四要件构成理论，与大论法系国家普遍采用的三阶层犯罪构成理论在认定犯罪的基本逻辑规则方面存在本质的差异。下面结合本案，分析二者的不同。1、在我国四要件犯罪构成理论下徐某的行为下面对本案的两份专家意见进行解读，探究我国目前采用的四要件犯罪构成理论的特点。第一份专家意见是：“徐某的行为构成抢劫罪，可以从两个方面进行分析。首先，徐某在主观上有抢劫的故意。这是徐某的行为构成抢劫罪不可或缺的主观要件其次，徐某的行为符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪是以暴力、胁迫手段或其他方式抢劫公私财物的行为。徐某的行为虽然不是一种典型的抢劫行为，但其在晚上10点这一特定的时间和僻静的小胡同这一特定的地点，已尾随被害人这一特定的行为方式，给被害人的心理造成了极大的压力，迫使被害人将挎包丢弃；当徐某将包捡起据为己有时，被害人在强大的心理压迫之下不敢反抗，这符合抢劫罪中以胁迫手段抢劫的特征。” 另一份专家意见是：“此案在两点上异于一般案件，一是徐某在作案时没有主观表达，二是徐某未及表现作案手段。因为徐某有抢劫故意供述，所以认定其具备抢劫故意。如果认定徐某有抢劫的故意，徐某在作案中未及表现作案手段不应成为认定抢劫罪的障碍。手段因为人的实施才会发生。徐某的尾随使被害人感受到威胁，是因为环境的特殊而不是徐某的尾随自然起到的作用。此案情况不是以尾随表达了胁迫，而是特殊环境下被害人的特定反应使徐某胁迫的手段丧失了必要。” 以上两种观点代表着中国目前司法实践中的主流观点，也将四要件犯罪构成理论的思维模式展现的淋漓尽致。可以看出，两份专家意在分析进路是基本一致的。首先，认定徐某具备抢劫的故意。两份专家意见在没有任何证据的情况下，仅仅以徐某的口供认定徐某具备抢劫故意，理由是这种主观上的故意是显而易见，不证自明的。这是从主观到客观的逻辑思维模式，违反事实认知逻辑。按照“客观判断优于主观判断”的规则，首先要确定徐某的行为是否符合抢劫罪犯罪构成要件，即徐某对被害人实施了暴力、胁迫或者其他手段，并夺取其财物；然后在此基础上判断徐某是否具备抢劫故意。这种完全凭借嫌疑人口供进行的主观恶性的判断是不受任何限制的，完全由司法机关和嫌疑人的互动情况决定。我国犯罪构成理论中的四要件为；犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。值得注意的是，这四个要件并不具备上述排列中所显示出的从客观到主观的逻辑位阶关系，仅仅是一种排列顺序而已。因此有学者提出：“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中法身多个作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的犯罪客体即社会主义的某种社会关系。”这是对犯罪行为进程的生动再现，完全符合犯罪产生的逻辑顺序，是犯罪学中研究犯罪原因的分析进路。但是犯罪构成的功能不是再现犯罪规律，而是司法机关认定犯罪的手段。因此犯罪构成体系需要根据认识活动的逻辑顺序来构建，即从客观到主观认定犯罪。因此，我国目前所采用的犯罪构成体系中的四要件不存在逻辑关系，在认定犯罪的过程中容易产生逻辑混乱。第二，在确定了徐某具备抢劫故意的前提下，想方设法的说明徐某的行为符合抢劫罪的构成要件。两份专家意见都认为徐某的行为不符合抢劫罪的犯罪构成要件，但是根据案发时周围的环境和被害人的心理状态推断出徐某具备抢劫故意。这是由从主观到客观的思维模式导致的，司法机关认为在故意的支配下的一切行为都是客观危害行为。并且，在徐某的行为的客观危害性没有达到社会危害性严重的标准时，仅根据徐某主观上具备抢劫故意，即主观恶性达到社会危害性严重的标准，将徐某的行为判断为抢劫罪。由此可以得出结论，四要件犯罪构成体系易产生逻辑混乱的另一个原因是，在社会危害性理论指导下对行为进行整体、综合的判断。我国刑法理论认为，犯罪的本质是具有社会危害性。社会危害性是由各种要素中能够和决定的，并且独立于犯罪构成理论体系之外，成为犯罪构成要件的上位概念。由于对四要件的分析和思考都是为了证明行为是否具备社会危害性，因此会造成以行为具备社会危害性的整体思维方式代替行为是否符合犯罪构成四要件的判断整体性思维方式除了会抹杀四要件的功能以外，而且会导致主客观相互补充。因为四要件理论认为，犯罪的本质是社会危害性，社会危害性由客观危害和主观恶性构成，于是，只要客观危害与主观恶性的综合使社会危害性达到了严重的程度，就构成犯罪。 张明楷：犯罪构成体系与构成要件要素，北京大学出版社2010年版，第47页。例如，当不能确定客观行为是否属于抢劫罪时，司法机关会根据嫌疑人主观上是否具备抢劫的故意来判断是否具备抢劫行为。这种以主观补充客观的认定，必然会导致没有抢劫的行为被认定为抢劫罪，这是典型的主观归罪。同理，运用四要件犯罪构成理论判断行为是否构成犯罪也存在客观归罪的嫌疑。由于四要件之间不存在逻辑上的位阶关系，各要件之间的顺序可以随意打乱。其结果是：主观判断往往优于客观判断、实质判断判断优于形式判断、个别判断优于类型性判断，由此造成错误。 陈兴良：教义刑法学，中国人民大学出版社2010年版，第133页。2、 在大陆法系三阶层犯罪构成理论下分析徐某的行为大陆法系通常采用三阶层犯罪构成理论，即构成要件该当性、违法性和有责性。除此之外还有张明楷教授主张的的违法性、有责性两阶层理论，以及西元春夫主张的行为、构成要件该当性、违法性、有责性四阶层理论。无论是三阶层，还是两阶层和四阶层都认为成立犯罪的各个条件之间是具有逻辑关系的。这种逻辑关系由各阶层性质所决定，各个犯罪成立条件之间呈现一种层层递进的关系，是一种不可变更的顺序。根据德、日三阶层犯罪构成理论，构成要件具备违法性推定机能和故意规制机能。其违法性推定机能表现为：立法机构在立法时将存在可罚性的行为予以类型化，以构成要件的形式规定下来，因此构成要件具有违法性推定机能，即凡是符合构成要件的行为自动获得违法性。只有当存在违法阻却事由时，例如正当防卫、紧急避险、正当业务等事由，才能否定违法性的存在。其故意规制机能表现为：犯罪原则上必须出于故意，但是，由于故意的内容是对符合构成要件的客观事实的认识和实现的意思。因此，在结局上，决定成立故意所必要的事实范围的还是构成要件。构成要件具有规制故意内容的机能。这一机能被称为故意规制机能。（日）大谷实：刑法讲义总论（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第103页。 在逻辑关系上，行为的构成要件该当性判断在有责性之前，即客观判断优于主观判断。由此可得，在大陆法系三阶层犯罪理论体系中，构成要件该当性排在逻辑位阶关系的最前端，其次为违法性，最后为有责性。无论采取二、三、四阶层何种理论，这种逻辑关系是不会改变的。因此，下面将使用大陆法系三阶层犯罪构成理论对本案进行分析。首先，需要分析的是徐某的是否存在抢劫的实行行为。只有在存在实行行为的前提下，才能讨论是否具备抢劫的故意。第二，需要分析的是徐某的行为与被害人所受到的财产、人身损害之间的因果关系。只有存在因果关系，才能对徐某的行为进行违法性和有责性判断。2、 实行行为对于实行行为的概念，理论界有以下观点：一、形式实行行为说，即符合刑法分则规定的构成要件的行为是实行行为；二，实质实行行为说，即具有法益侵害性或危险性的行为是实行行为，“实行行为是具有发生结果的一定程度以上的危险性的行为，或者说，实行行为只能是具有侵害法益金牌危险性的行为” 张明楷：法益初论，中国政法大学出版社2000年版，第360页。；第三，实行行为兼具形式性和实质性，指构成要件该当、具有法益侵害性的行为。 陈兴良：教义刑法学，中国人民大学出版社2010年版，第187页。本文采用第三种观点。第一，实行行为是违法类型，不同于符合刑法分则规定的构成要件的事实。实行行为是犯罪构成要件的组成部分，是基于法律规定建构的一种行为模型，与符合这一模型的具体的事实行为不同。其性质与构成要件相同，都是模型，但是由于包含关系，构成要件是实行行为的上位概念。例如，抢劫罪的实行行为，是暴力、胁迫或其他手段行为和占有公私财物行为的复合行为，是抽象的抢劫罪的模型。符合这一模型的具体的抢劫行为，才是抢劫罪的事实行为。可见，实行行为具有筛选事实行为进入刑法的机能。第二，实行行为是既遂的正犯行为，是刑法分则具体规定的犯罪行为。实行行为是从错综复杂的犯罪事实行为中抽象出来的违法类型，符合这一基本特征的事实行为才会遭到刑法分则的评价。每一个违法类型都代表着这一类犯罪的基本特征，我们不可能无限制的在这些高度类型化的模型之上再建立一个抽象模型，否则会陷入无限的抽象之中，刑法分则就没有存在的必要了。因此，实行行为只能存在于刑法分则之中。总则对于教唆行为、帮助行为是一般行为，存在于任何犯罪类型之中，是对实行行为的扩张解释。实行行为包含实施犯罪过程中的全部行为，任何一部分行为都只是实行行为的一部分。例如在抢劫罪中，以暴力、胁迫或其他手段，占有公私财产的行为是抢劫罪的实行行为，手段行为和目的行为都是实行行为的一部分。实行行为不是整个犯罪过程的全部行为，只是实施犯罪阶段的行为。犯罪行为在我国刑法中是二分的，刑法第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的因素而未得逞的，是犯罪未遂。可见刑法将犯罪行为分为预备行为和实行行为，其分界点为“着手”。其中，“犯罪”是指反刑法分则规定之罪，犯罪行为是符合刑法分则规定的行为，即实行行为。所以，实行行为是既遂的正犯行为，是刑法分则所规定的犯罪的行为类型。第三，实行行为的法益侵害性。实行行为具有形式和实质两个方面，上文已讨论过形式方面，对于实行行为的实质方面，西原春夫指出：“每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。虽然杀人的实行行为并不包含人的死亡这一结果，但是，他必须包含足以引起这种结果的危险性，而且只要有这种危险就够了。关于其危险性是哪一程度的危险性，正如不能犯论中讨论的那样激烈，通说是以具体危险的存在，即以一般人能意识到情况的或者行为人特别认识到的情况为基础；与此同时，从一般人的立场看来会感到危险，这是必要的。而且具备这些要素就足够了。” （日）西原春夫：犯罪实行行为论，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第13页。实行行为不仅需要在形式上符合构成要件的要求，而且在实质上要具备法医侵害的危险性。实行行为的法益侵害性表现为，行为侵害法益的危险性达到紧迫的程度。实行行为最重要的功能之一是，确定某一行为遭到刑法评价的起点，即着手，着手之前为预备行为。根据刑法规定，预备行为分为两类：准备犯罪工具，制造犯罪条件。前一行为比较容易辨别，例如为杀人准备刀具，为暴炸准备炸药等等。制造犯罪条件的预备行为与实行行为的界限不明显，难以区分。这种状况下，对实行行为进行实质性评价是解决此问题的有效途径。通常，实行行为的实施是为了产生行为人希望或者放任的危害结果，具有很高的现实危险性；而预备行为是为危害结果的产生创造前提条件，虽然二者都是使客体处于危险状态的原因，但是预备行为所造成的现实危险性比实行行为要低得多。因此，实行行为是指构成要件该当，具有法益侵害性的行为。实行行为的形式方面和实质方面不是混杂在一起的，二者具有逻辑关系，这种逻辑关系贯穿于三阶层犯罪构成体系之中，这种逻辑关系呈现为位阶性。在三阶层的犯罪论体系中，古典犯罪论体系将构成要件与违法性的关系理解为形式要件和实质要件的关系，通过两者之间的位阶关系保证形势判断优先于实质判断。此后，构成要件的实质化兴起，尤其是客观规则理论被认为是实质的构成要件理论。但是客观归责理论恰恰是以形式的实行行为概念与形式的因果关系理论为前提的，仍然坚守了形势判断优先于实质判断的原则。 陈兴良：教义刑法学，人民大学出版社2010年版，第143页。陈兴良教授认为三阶层犯罪构成体系存在四种逻辑关系，事实判断优先于价值判断，客观判断优先于主观判断，形势判断优先于实质判断，定型性判断优先于个别判断。这四个逻辑关系为三阶层犯罪构成体系设置了严格入罪条件，使其具备出最功能，可以在最大程度上保障人权。这种独特的价值应当贯穿于三阶层犯罪构成体系每一个部分，在实行行为内部也要遵循这一逻辑关系。本案中徐某的行为按照时间先后顺序可以被分解为三个部分，一是跟随被害人的行为，二是捡拾被害人财物的行为，三是殴打、威胁被害人的行为。下面对徐某的三个行为是否符合抢劫罪关于实行行为的规定进行判断。抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公司财物的行为。 张明楷：刑法学第三版，法律出版社2007年版，第710页。其实行行为分为两部分，一是手段行为：暴力、胁迫或者其他强制方法，暴力是指针对被害人实施的，并足以压制其反抗的行为，不要求被害人实施反抗，也不要求达到危害人身安全的标准。胁迫是指通过动作、语言等方式以当场使用暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理而不敢反抗的行为，这种胁迫必须达到足以压制被害人反抗的程度。其他方法是指暴力、胁迫以外的手段，需要根据实际情况具体内容。本案只涉及暴力和胁迫这两种手段，对其他情况不进行扩展分析。二是目的行为：强取公私财物，强取财物是指违反被害人意志占有被害人财物或者转移给第三人所有。本案争议的焦点是，徐某是否实施了抢劫罪的实行行为。根据本案，分析徐某尾随被害人的行为是不是抢劫罪实行行为的着手。根据三阶层犯罪构成体系，尾随行为因为没有造成紧迫的危险状态，不是实行行为。即可排除徐某的行为构成抢劫罪。所谓尾随行为，是指行为人尾随被害人准备寻找时机或者到达预定地点再实施加害。 赵秉志：犯罪未遂的理论与实践，中国人民大学出版社1987年版，第83页。这种尾随行为是为了寻求适当的作案时间和地点，其功能是保障犯罪行为的顺利实施。虽然行为人在尾随被害人的任何时点上都可能实施犯罪，但是毕竟没有是被害人处于紧迫的现实危险状态。因此，徐某的尾随行为处于抢劫罪的犯罪行为预备状态。但是，徐某的尾随行为在中国司法实践中仍会被认为是抢劫罪的着手。那么加设徐某的行为已经着手。那么，在此情况下运用三阶层犯罪构成体系的逻辑思维进路进行徐某尾随行为的定性分析。如果认定为着手，那么尾随的行为虽然没有达到压制被害人反抗的程度，但也已经开始实施，在性质上可以认定徐某使用了暴力、胁迫手段。法官无论如何也不会认定一个尾随行为是暴力行为。本案专家意见中也否认了尾随是暴力行为的观点。那么徐某的尾随行为是否是胁迫被害人的手段，本案的专家意见是：徐某的尾随使被害人感受到威胁，是因为环境的特殊而不是徐某的尾随自然起到的作用。此案情况不是以尾随表达了胁迫，而是特殊环境下被害人的特定反应使徐某胁迫的手段丧失了必要。这里涉及到对胁迫认定的两种理论，主观说和客观说。前者主张以被害人的主观状态为基准，后者主张以一般人的主观状态为基准。主观说可能导致被害人的胆量大小决定行为人的行为性质，故通常采用客观说。在采用客观说时，应通过考察暴力、胁迫的程度、样态、手段、时间、场所、行为人与被害人的人数、年龄、性别等因素，以一般人为标准进行综合判断。 张明楷：刑法学第三版，法律出版社2007年版，第710页脚注。按照客观说的标准，在晚上10点被人尾随至小胡同里，一般人都会感觉自己的安全受到了威胁，因此产生恐惧心理。但是抢劫罪中的胁迫行为的内容在实践中被严格限制，即认为胁迫的内容必须具备两个方面：一是，行为人会使用暴力；二是，这种暴力内容会及时实现。在被害人的认识中，如果不交付财物，行为人所胁迫的暴力危害人身和财产的内容会立即实现。在尾随者仅是尾随，而没有其它明显行凶表现时，比如携带凶尾随、结伙尾随、快速接近等，一般人是不会感到受到暴力威胁，并抛弃财物以求自保。所以本案中被害人抛弃挎包的行为不是普遍现象，不具有一般性，是被害人个人胆量的问题。根据客观说，不能因此认定徐某已经着手实施胁迫行为。为什么专家意见会认为徐某的尾随行为是胁迫手段呢？我认为这是在认定存在抢劫故意的前提下反向推导徐某实施了胁迫手段，并且混淆了犯罪目的和犯罪动机的体系性地位。两位专