商标法中的在先权利.docx

商标法中的在先权利-商标法第32条在先权利：Art 9.1 & Art 32Art 9： 非适用条款Art 32: 明确规定的权利 + 未成权利的权益a. 前段，他人现有的在先权利：不含商标权，并排除以下商标法中特别规定条款中的商标权 - 商标授权确权行政案件意见art 17Art 13.1, 未注册+驰名Art 13.2 已注册+驰名Art 15.1 未注册、没知名度 + 有代理Art 15.2 未注册、没知名度 + 其它关系Art 28,29 已注册（已申请未核准） + 未驰名侵权法art2：姓名权、著作权、专利、药品、商号权、知名商品包装装潢、肖像权知名电影较色名称b. 后段，未注册商标 + 一定影响（在中国使用+有识别商品或服务的实际意义）一、 姓名权：商标侵犯姓名权的要件：1. 主张人的资格，为姓名权人或厉害关系人2. 商标与姓名完全；部分包含姓名，商标和自然人必须要形成一一对应关系。商标与姓名权不考虑近似情况。3. 造成或可能造成损害：姓名在相关领域有较高知名度，可以参考在社会公众当中的知晓程度，相关公众是否已知悉。民法99，自然人享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒，民法明确规定姓名权属于一种民事权利，故姓名权作为一项法定权利，应属于商标法31“在先权利”的一种。未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或者可能造成损害的，该商标不予核准注册或者予以撤销。死人没有姓名权，但是死人姓名在某行业内有一定的知名度和影响力，如商标使用，使相关消费者将商品品质特点与本人或其工艺相联系，从而误导消费者，造成不良影响的，违反商标法Art10.1.8，而非32条二、 著作权：著作权可作商标法art32前段所指的权利1. 损害在先著作权的认定：a. 实质性相似：以是否使用了在线作品具有独创性的主要部分为判断标准b. 接触：一般以接触的可能性来认定，并以作品的发表推定为接触，不以实际接触为判断标准。a) 事实上的使用关系：可在许可使用范围内，将在先作品作为商标申请注册，不构成对在先著作权的损害b) 如在先著作权之前存在更早的作品，不宜认定为损害引证的著作权，不易撤销争议商标2. 著作权属认定：创作行为的存在是确定作品著作权权属的根本a. 作品上的署名权可对顶署名人享有著作权b. 原件作品的归属状态可推定署名权以外的权利归属c. 仅仅商标证或著作权登记证明不能认定权属情况，但商标证+著作权证证明权属为特例权属证明的证据：底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同 - 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释art7.1著作权登记证书所证明的内容属于原告的自证事实，故其证明力较低。3. 作品的认定：a. 手写字体商标标志一般不被认定为作品作品要求独创性，体现在个人选择、取舍和安排， 区别于公有领域的表达，而手写字与公有领域的表达差别过于细微，无法达到美术作品创作要求的高度；首字母大写、整体倾斜的书写表现形式为常见书写习惯，手写形成的个性化痕迹也与公证领域表达车别过于微不足道。b. 手写字体之外稍加点缀，能够认定其构成作品，如：c. 其它文字在表现形式上的设计差异可以被认可，如： 4. 以著作权人或厉害关系人主张权利5. 主张权利的具体内容：当事人对其主张内容有举证责任三、 企业名称/商号1. 企业名称的范围：反法art5.3：最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释art6.1A. 中国注册的B. 中国使用的国外企业名称C. 字号2. 受保护商号的问题：1) 登记/使用日要早于商标申请日;2) 商号不要求新颖性或独创性；3) 完整商号以整体保护，商号的组成部分或构成要素不单独保护4) 企业名称简称受保护有条件，A. 企业自身使用简称代替正式名称，B. 公众对简称的认可，即认可简称与正式名称所指代同一企业。对具有一定市场知名度、为企业公众所熟知并以实际具有商号作用的企业或企业名称的简称，可视为企业名称。C. 如果缺少唯一对应关系则不能受到保护。3. 主体资格：1) 权利或利害关系人。包扩被许可使用人或继承人，投资关系不必然为利害关系人，2) 不能单纯的以关联企业商号主张，因为关联企业不必然为利害关系人。4. 商号知名度：a) 有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号b) 商标与商号相同近似c) 商标和商号同时使用在相同或近似商品上d) 可能导致对来源混淆，或不同经营者之间关系混淆1) 缺乏知名度的商号不会被保护2) 知名度考虑因素：商业活动实际经营情况，所属行业特点，业务扩3) 范围，其他经营主体是否有条件该字号的使用情况地域范围在中国5. 保护范围：以商标注册使用是否导致公众混淆，致使在先商号权人利益可能受损为要件。1) 相同类似商品，但可突破区分表的规定，考虑功能用途，销售对象销售渠道，。如果企业商誉及影响力最以延伸至被异议商标使用的服务领域，而具有密切关系，致使对来源与商号权人存在特定联系，或被授权，产生混淆，商号权人利益受损。2) 考虑企业实际经营的产品与商品使用产品的相关消费群体是否存在重合交叉，是否有高度的同一性。商号影响力的证据可参考其荣誉证书，销售合同和发票，媒体宣传和业务广告。3) 对来源混淆的可能性为保护的前提。6. 字号的承继：企业名称变更前后始终以同一字号也可延伸保护四、 专利权外观专利设计对商标注册可能有冲击，但应以专利的整体把握，不以某一部分为准五、 药品商品名称：经使用+一定影响同行可推定应知六、 商品化权电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年商标法第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。七、 知名电影角色名称：以10.1.8保护近似度+角色知名度（可能在商业上产生较高价值，是创造性劳动的结晶，是他人投入的大量劳动和资本获得，由此带来的商业价值和商业机会由他人享有）违反诚实信用和公序良俗Eg., “哈利波特”； “邦德007 BOND”第二部分：在先使用并有一定影响的商标：商标法32条后半段未注册商标+使用 + 一定影响a. 一定影响应的知名度应低于未注册驰名商标，b. 商品限于相同或类似商品一、 不正当手段的认定：从恶意/明知/应知考虑1业务往来例外，彼此知悉使用同一商标，适应先申请原则。2同处一地或同业竞争者对在先使用的商标要求有一定影响3以转让为目的提出侵权诉讼，高额转让费，许可使用费，损害赔偿金二、 使用行为的认定1贴牌加工非使用商标在商品流通过环节中才发挥功能，面向公众的使用行为，需与商品或服务相结合，起到区分来源作用。例外：特定市场主体之间的使用，许可与被许可人之间，委托与被委托人之间2被动使用有待讨论媒体对商标的简称做宣传，是否创设未注册商标权益，如果被视为商标权人的被动使用，也属于使用行为，则能满足使用要求。-陆虎案三、 有一定影响的认定：持续使用的时间，区域，销售量或广告宣传。1极少量的使用不足于认定有一定影响。如在先权利在审核时不存在，则不影响注册2境外使用国内外均使用，可以境外使用综合考虑四、 其他因素未续展：是否仍处于连续使用状态中，商标的声誉不因未续展而中断注册商标在未核定使用商品上的使用构成未注册商标的使用撤回商标不影响对未注册商标的保护停止使用将失去保护五、 注册商标作为未注册商标的保护诉争商标先注册，引证商标后注册，但在俗争商标申请前有使用+一定影响（销售发票和广告中使用商标）第三部分：代理一、 代理范围，要广义理解，包括总经销总代理，特殊销售关系，独家经销独家代理授权确权行政案件意见12条:商标代理人，代表人，经销代理等销售关系的代理人代表人二、 适用范围，在相同或类似商品三、 间接认定代理关系磋商阶段的