对工程监理独立公正性的再思考.doc

对工程监理独立公正性的再思考郑利光吕作升【摘 要】 本文从FIDIC条文和我国监理制度的独立公证性的解释，结合目前监理市场中独立性、公正性的困境，分析执行监理独立第三方的内外环境成因,并提出解决问题的方法和途径。 【关键词】 FIDIC；独立性；公正性 【中图分类号】 TU716 【文献标识码】 B【文章编号】 1727-5123（2009）01-036-02 Consider independence and justice of engineering superintendency 【Abstract】 The article is from the explanation of the independently notarizing of the FIDIC ruling and the system of the our country superintendency and combine currently the predicament of independence, justice in superintendency market and analyze a performance superintendency independence third party of inside environment reasons, and provide problem-solving method and path. 【Key words】 FIDIC; Independence; Justice 有关工程监理独立公正性的定义溯源 经济活动的独立性是指市场经济活动中，经济主体自己做主，不受行政支配和干涉性，参加市场经济活动的组织具有经营活动的自主性和自由性1。公正性指的是以客观事实为依据，不偏任何一方，公平合理地处理事务。 1913年FIDIC（国际咨询工程师联合会）成立时，规定一个会员协会必须证明其成员符合独立性要求，才能具备国际咨询工程师联合会的成员资格。咨询工程师的最重要的职业道德就是咨询工程师的行为必须独立于承包商、制造商、供应商。使用自己的姓名，以个人名义从事工程咨询服务，并不能带有商业倾向性的实践活动。 20世纪70年代前的咨询工程师的社会地位类似于法律律师事务所的律师，从事与商业倾向性无关的咨询服务，仅仅通过委托人支付费用获得报酬。他必须保持执行行为的独立性，不必过多考虑承包商的认可或尊重，不得从承包商获得任何形式的报酬或好处，保障其独立于承包商而公正行使委托人赋予的职责和权限。FIDIC强调的是咨询工程师开展工作是以委托人的最佳利益为目标，是相对于承包商和供应商的绝对独立2。 1987年9月FIDIC在洛桑召开会议对独立性进行补充解释和调整。咨询工程师在从事职业时仅为委托人的合法利益行使职责，他必须以绝对的忠诚履行自己的义务，并且忠诚地服务于社会的最高利益以及维护职业荣誉和声望。增加了维护社会的最高利益的内容，对咨询工程师的职责范围做了拓广。1991年FIDIC在慕尼黑讨论并批准咨询工程师的职业通用道德准则，进一步明确咨询工程师的行为规范。这些也是我国监理制度的理论性依据条文的主要内容之一。 我国建设监理的建立是在借鉴FIDIC条文的基础上，结合特定的国情条件而产生的,由原来工程项目管理由业主和承包商承担的体制，转变为由业主、监理工程师、承包商三方共同承担的新管理体制。在项目建设中，三方作为独立的经济实体，所承担的工作不同。建筑法明确提出，工程监理企业应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程建设监理规定和建设工程监理规范要求工程监理企业按照公正、独立、自主原则开展监理工作。按照独立性的要求，工程监理应当按照有关法律、法规、规章、工程建设文件、工程建设技术标准、建设工程委托监理合同、有关的建设工程合同等规定实施监理；在委托监理的工程中，与承建单位不得有隶属关系和其他利害关系；在开展工程监理的过程中，必须建立自己的组织，按照自己的工作计划、程序、流程、方法、手段，根据自己的判断，独立地开展工作3。 建筑法、建设工程监理规范要求监理企业公正、独立、自主的原则开展工作，一定程度是对（监理是独立第三方）的法律表述，同时要求监理工程师在执业中排除干扰，客观公正的处理建设单位和承包商之间的纠纷，既维护建设单位的合法利益，又不损害承包商的利益。 独立公正性对实施监理的重要意义 2.1独立性是监理工作的一个重要准则和开展监理工作的前提条件。建筑法明文规定，工程监理企业应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程建设工程监理规范等要求监理企业按照公正、独立、自主的原则开展监理工作，同时，公平、公正、科学也是监理工程师应当遵守的职业道德。监理企业首先是一个独立的经济单元，在国家法律规定的领域和范围内开展业务，履行合同的义务，承担合同的责任和风险，得到合法的利益。如果没有独立性，也难以成为行使职权的经济主体。 2.2公正性是监理行业能够长期生存和发展的基本职业道德标准准则。在开展监理工作时，应当排除各种干扰，客观、公正对待委托单位和承建单位。特别是当两方发生利益冲突或矛盾时，工程监理应以事实为依据，以法律和有关合同为准绳，在维护建设单位的合法利益时，不损害承建单位的合法权益。监理单位与承建单位是监理与被监理的关系，也可以说是监督与被监督的关系。如监理单位未能客观、公正地开展工作和处理承建单位与建设单位的利益纠纷，片面或过度维护建设单位的利益，甚至损害了承建单位的合法利益，引发对监理工作的不满和抵触，这样的监理工作难以正常有序开展，最终监理工作将流于形式。 2.3离开独立、公正的工作准则也会给项目建设和监理企业带来风险。当监理未能独立、公正开展工作，易造成项目建设中三大管理主体（建设单位、监理单位、承建单位）机能的缺失，影响了三个主体相互制约、监督的平衡体系，容易引发利益冲突、各类合同纠纷，甚至发生一些质量、安全事故，造成重大损失。同时，也给监理企业带来无法回避的法律、合同所规定的责任风险。 当前监理独立公正性的现状及成因 我国的工程建设实施监理制度20年来，监理制度改变了我国建设管理方式单一不变的格局，推动了我国建设项目管理方式的变革，使项目实施方式开始向专业化和社会化的方向发展，促进了与国际接轨。监理作为“独立第三方”的主体出现，运用专业化的知识服务于建设项目实施过程中，对规范其它责任主体的行为，既保障参建有关主体合法权益和社会公正起到积极有益的作用，又提高建设项目的建设水平和投资效益。由于主观、客观因素的影响，监理作为“独立第三方”的身份难以得到实现，监理的职务行为难以保障独立，也影响监理在处理岗位事务中或解决建设单位和承包商之间的纠纷保持公正性，难以维护了各方的合法利益，甚至损害了某一方的合法正当利益。这就违背了我国监理制度建立目标的初衷。 3.1工程监理“独立第三方”的定位和保障机制的偏位。从FIDIC咨询工程师的独立性的演变发展过程来看，咨询工程师从单纯维护业主的最佳利益到维护业主的合法利益以及社会最高利益的变化。从最初作为业主的委托方（或称为业主代理人），独立性仅相对承包商和供货商，咨询工程师与业主之间是一种委托代理关系（表现为咨询合同的方式），咨询工程师必须在业主委托协议的内容范围下开展咨询业务。始终强调的是维护委托人的利益为前提。我国建设工程监理制度的初衷是在政府和建设单位之间设一个“独立第三方”，希望监理单位通过对项目建设过程实施监理，规范项目管理中的其它两个主体（建设单位、承建单位）的行为。减少政府对项目建设的监管投入，同时工程监理制也是我国入世后的时代所需。在法律法规中明确监理作为第三方，享有国家法律、监理合同所赋予的权利和职责义务。维护建设单位、承建单位、社会公共利益。但对如何保障监理的独立性的外在环境条件（主要指：政策因素、其他行为主体干扰因素）没有切实可行的政策性的管理办法和制度。更多是在法律法规、职业道德上对监理有关职责的要求。对其他影响监理独立性的行为没有约束或处罚管理办法。 国家行政管理部门对项目建设的管理监督职能已经逐步从微观向宏观转化，由于建筑工程的三大行为主体之间通过监理合同、施工合同的契约关系组成项目管理的机制。作为投资主体的建设单位一定程度上在项目建设管理中扮演着权力主体的强势角色，监理对重大决策往往只具有建议权，对建设单位的违规行为难以有效监督，甚至建设单位为其利益最大化，干预监理正常工作，时有发生违规或越权发布指令；监理对于承建单位也仅有的监督权，一定程度造成承建单位漠视监理“独立第三方”的地位。同时，承建单位通过不规范的行为拉拢或串通建设单位均会对监理的独立、公正性产生影响。使得监理常常处于形同虚设的尴尬境地。这样一来，缺乏对其他行为主体的有效约束，难以保障监理作为“独立第三方”的权、责、利的统一。 3.2委托关系下难以主张监理的独立公正权。我国建设监理并未改变监理是由业主委托的前提，并由业主支付报酬，这种已经济合同为纽带的委托代理关系。就某一具体项目建设而言，监理合同在实施过程的无法避免双方的利益关系。 监理的工作必须在监理委托合同的前提下，使建设单位满意是开展监理工作的经营目标之一，监理作为一项咨询服务，其服务的效果缺乏第三方的、量化的客观评价体系，咨询效果的好坏优劣往往建立在个别业主的喜好上，造成监理为博得建设单位的好评而主观上迁就于建设单位，丧失监理的独立性原则。 其次，由于监理费由建设单位支付，客观上为建设单位对监理服务行使监督权提供“有力保障”，同时也为其迫使监理放弃原则为其左右创造条件。监理单位在开展监理工作时，面临的经济利益和工作原则的痛苦博弈，在建设单位的压力下，为保证监理费的收入，被动地妥协让步。监理的独立性也只能是名存实亡，至多只能理解或解释成人格或机构的独立，而非职责权利上的独立。 3.3恶性市场竞争也造成独立公正性的丧失。当前，监理企业良莠不齐，市场竞争激烈。一些监理企业为承揽监理业务，无视行业职业道德，对业主的不合理要求，主动或被动放弃监理独立行使的职权，签订不公平的监理合同。在监理工作中，对建设单位一些不合理的指令唯命是从，甚至故意迎合建设单位，从“独立第三方”的角色沦为建设单位的附庸。 保障监理独立公正性的几点对策 当前，关于监理的定位很清晰，权利、义务、职业道德均明确，监理主要为建设单位服务，但同时承担维护承建单位和社会公众利益的义务，前者多以监理合同的形式加以明确和约束，后者多以职业道德的形式界定。笔者认为应当在监理有关制度上加以完善、发挥行业的组织积极监督作用、监理企业的自律三方面来保障监理工程师的监理工作真正做到公正、独立。 4.1制度上的补充和完善。建立保障监理独立、公正行使职责的机制，规范建设单位和承建单位的行为，降低其干预监理的可能性。同时，适度调节监理费的支付方式，例如监理费专项监管制度、专业仲裁委员会，在项目建设初期，由建设单位提前支付至指定的帐户，并建立由行政管理监督部门、建设单位、监理企业、监理行业共同参加的关于监理服务的可操作评价体系，保障监理费客观公正的正常支付，避免建设单位的随意扭曲实际，以不支付监理费为由干涉监理独立、公正开展工作。 4.2监理行业内的自我监督。发挥行业协会的宣传、引导、监督的职能，倡导企业格守职业道德，对低价承揽监理业务的企业进行行业内通报，禁止其参加业内评优或资质升级。同时，组建行业维权组织机构、对影响监理独立公正的不良行为给予抵制，协助企业解决合同纠纷，维护企业的正当权利。对一些监理有关的法律法规、管理规章不完善的地方，代表行业向政策制定部门反应。尽力营造保障企业的良好法律氛围。 4.3监理企业的自律。作为监理企业首先应充分认识独立公正性工作原则的重要性，在实际工作