闲置土地处置政策的法律依据评析.doc

闲置土地处置政策的法律依据评析李鹏程一、引言国家统计局统计资料显示，2007年112月，全国房地产开发企业完成土地购置面积40609.18万平方米，同比增长 11.0%，增幅同比提高14.8个百分点;完成开发土地面积26870.77万平方米，同比增长0.7%，增幅同比下降16.6个百分点。土地购置面积增幅的大幅上升和土地开发面积增幅的大幅回落说明，有大量已购置土地未进行开发建设而被“囤积”起来。有关报道称，全国房地产开发企业“囤积”土地面积已高达105815.97万平方米，将近2007年全年完成开发土地面积的四倍。2008年1月7日，国务院发出关于促进节约集约用地的通知（国发【2008】3号），要求各省、自治区、直辖市人民政府严格执行闲置土地处置政策，并在2008年6月底前将闲置土地清理处置情况向国务院做出专题报告；同时完善建设用地储备制度，缩短开发周期，防止形成新的闲置土地。这一重大政策调控举措，一方面可在一定程度上遏制“囤地”，促进闲置土地资源的有效开发利用；另一方面可增加商品房的有效供给，抑制房价上涨势头。然而，闲置土地处置政策的贯彻落实不仅需要行政机关采取相应的行政措施，更需要与现行法律规定协调一致，获得法律的支持与保障，否则将会引起诸多争议和诉讼。一个因政策与法律存在冲突而引起争议的极具影响力的实例，是最高人民法院于2005年对青岛南太置业有限公司诉青岛市崂山区国土资源局土地使用权出让合同纠纷一案做出的（2004）民一终字第106号民事判决。该案涉及的政策包括国土资源部于2002年5月9日发布的招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定，于2003年10月13日做出的关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见。根据这些政策规定，2002年7月1日后出让经营性用地使用权，除“历史遗留问题”外，不得以协议方式出让。最高人民法院在该案的判决书中认定，违反上述政策规定以协议方式签订土地使用权出让合同的，不影响合同的效力，但影响该合同在客观上无法继续履行。这一判决表明，当政策与法律存在冲突时，一方面，有关政策在认定合同效力方面得不到合同法的认可和司法审判的支持；另一方面，依据合同法认定有效的土地使用权出让合同，遇到有关政策的阻碍时得不到政府的实际履行和审判机关的司法保护。（注1：关于这一案例的详细分析，见本文作者政策与法律的冲突与尴尬一文。）本文拟通过比较分析闲置土地处置政策与现行法律规定的差异，探讨贯彻落实闲置土地处置政策所面临的法律依据问题，以期引起有关方面的充分重视，防止再次出现类似的冲突与尴尬。（注2：本文所称的“法律”包括全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规；本文所称的“政策”包括国务院以通知形式发布、转发的规范性文件和国务院部门规章。法律上和理论上均无如此分类之说。本文仅为叙述方便和附和习惯而为之，没有法律或理论上的依据。）本文探讨的范围仅限于在城市规划区范围内以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地。本文所引用的政策文件中所称的闲置土地包括了出让土地和划拨土地，但本文对划拨土地闲置的处置问题不做讨，因此，本文所称的“闲置土地”，仅指房地产开发企业以出让方式取得国有土地使用权后，超过出让合同约定的动工开发日期未动工开发的情形。二、闲置土地处置的法律、政策规定为了对比方便，我们不得不先将有关闲置土地处置的主要法律、政策规定罗列一下。（一）闲置土地处置的法律规定。最早对闲置土地处置做出规定的是国务院于1990年5月发布的行政法规 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例。该条例第十七条规定 ：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。全国人大常委会于1994年7月制定中华人民共和国城市房地产管理法，对闲置土地处置做出了法律规定。该法第二十五条规定：以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权; 但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。（二）闲置土地处置的政策规定。1999年4月，国土资源部制定部门规章闲置土地处置办法，对闲置土地的构成条件、处置方式、处置程序等做出了具体规定。根据闲置土地处置办法第二条的规定；闲置土地是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的;已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满1年的，也可以认定为闲置土地。根据闲置土地处置办法第三条、第四条的规定，闲置土地处置包括延长开发建设时间、改变土地用途、安排临时使用，收取增值地价、置换等价土地、重新确定土地使用者，对原用地者给予补偿、协议交换土地使用权、按实交款额所占比例部分供地、征收土地闲置费和无偿收回土地使用权等九种方式。国务院办公厅于2006年5月转发的建设部等九部门关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见第（七）条规定：加大对闲置土地的处置力度。土地、规划等有关部门要加强对房地产开发用地的监管。对超出合同约定动工开发日期满1年未动工开发的，依法从高征收土地闲置费，并责令限期开工、竣工；满2年未动工开发的，无偿收回土地使用权。对虽按照合同约定日期动工建设，但开发面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止开发建设连续满1年的，按闲置土地处置。国务院关于促进节约集约用地的通知第（六）条规定：严格执行闲置土地处置政策。土地闲置满两年、依法应当无偿收回的，坚决无偿收回，重新安排使用；不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。土地闲置满一年不满两年的，按出让或划拨土地价款的20%征收土地闲置费。对闲置土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价，国土资源部要会同有关部门抓紧研究制定具体办法。2008年6月底前，各省、自治区、直辖市人民政府要将闲置土地清理处置情况向国务院作出专题报告。从上述法律的规定来看，一方面，其规定的闲置土地处置措施属于行政处罚，另一方面，其以超过出让合同约定的动工开发日期未动工开发作为认定闲置土地的标准，因此，闲置土地处置必然同时涉及行政关系和合同关系；从上述政策的规定来看，其关于闲置土地构成条件和处置措施的规定与法律规定存在较大差异，而上述法律和政策对“政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延” 这一除外情形均未做出具体规定，因此，本文将从行政法律和民事法律两个角度，对闲置土地的认定标准、处置措施和除外情形三个方面分别探讨其法律依据问题。三、闲置土地构成条件的法律依据评析（一）构成闲置土地的法定条件。根据我国城市房地产管理法二十五条和中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十七条的规定，构成闲置土地应当同时满足两个法定条件:一是用地单位取得建设用地使用权；二是超过出让合同约定的动工开发日期未动工开发。法律没有对已按合同约定期限动工开发建设但未经批准中止开发建设的情形做出规定，因此，这种情形不属于法律规定的闲置土地范围。根据我国物权法第九条、第十七条和第一百三十九条、城市房地产管理法第五十九条和第六十条以及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十六条的规定，建设用地使用权自登记时设立，取得建设土地使用权证书是用地单位享有建设用地使用权的证明。因此，构成闲置土地的第一个法定条件的表现形式是用地单位办理建设用地使用权登记，领取建设用地使用权证书。没有办理登记、领取证书的，无论何种原因、无论多长时间没有动工开发，均不能将其认定为闲置土地进行处置。在办理土地登记、领取使用权证书之前发生的问题，应当根据问题的性质按照相关法律的规定或出让合同的约定处理。用地单位应当在签订出让合同后多长时间内申请办理土地登记，法律和政策均未做出明确规定。根据国土资源部、国家工商行政管理局发布的国有土地使用权出让合同示范文本（GF-2000-2601）第十五条的规定，受让人应在出让合同约定支付全部出让金之日起30内，申请办土地登记 ；而城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十四条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。按此推算，用地单位应当在签订出让合同后90日内申请办理土地登记。然而，根据我国城乡规划法第三十八条、土地管理法第五十二条、土地管理法实施条例第二十二条以及有关基本建设程序的法规、政策规定，用地单位在签订出让合同后至少需要申请办理土地预审、项目核准（备案）和建设用地规划许可证三项行政审批后，方可申请土地使用权登记。而根据国土资源部、国家发改委发布的规章和各地政府规划主管部门政务公开的承诺，行政机关受理申请至办理完毕的期限分别为：土地预审30日、项目核准30日、建设用地规划许可证至少需要15日。仅此三项行政审批所需时间就达75日以上，而用地单位提出上述三项申请前尚需要完成环境评价报告、项目（核准）申请报告编制，规划方案设计、评审等多项工作，国有土地使用权出让合同示范文本（GF-2000-2601）规定的申请土地登记期限，显然不能满足实际需要。构成闲置土地的第二个法定条件是用地单位超过出让合同约定期限未动工开发。这一法定条件包含了以下三个方面的内在要求:第一，这一法定条件本身要求出让合同对动工开发日期做出明确约定，没有约定或约定不明的，应当补充约定，否则将因缺失法定判别标准而不能适用该法律规定对闲置土地作出认定和处置;第二，与第一个法定条件相结合，要求出让合同约定的动工开发期限应当长于用地单位完成土地登记、领取土地使用权证书所需要的合理时间，否则，该约定将因不能同时满足第一个法定条件而失去实际意义。一旦出现这种情况，合同当事人应当重新约定动工开发日期; 第三，与该法规定的除外情形相结合，要求出让合同约定的动工开发期限满足动工开发所必需的前期工作的合理需要，否则，即使能够将其认定为闲置土地，也因存在法定除外情形而不能适用该法律的处罚规定予以处置。用地单位动工开发所必需的前期工作除前面已经述及的三项行政审批及相应工作外，主要还有根据城乡规划法的规定，完成建筑方案和施工图设计、评审（审查），申请建设工程规划许可证；根据城市房屋拆迁管理条例的规定，申请拆迁许可证，完成房屋拆迁安置;根据建筑法、招标投标法的规定，组织施工、监理招标，签订相关合同，完成其他施工准备工作，申请建设工程施工许可证，等等。这些前期工作特别是拆迁安置工作中的不可预见、不可控制的因素很多，出让合同双方在约定动工开发日期时应当充分予以考虑。（二）政策对闲置土地构成条件的扩张。根据国土资源部 闲置土地处置办法 第二条和建设部等九部门关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见第（七）条的规定，下列情形可以认定为闲置土地：1、出让合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自出让合同生效或者建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的；（注3：从该条规定的行文来看，关于建设用地批准书的规定似乎是指划拨土地的情形，不在本文的讨论范围之内。但根据土地管理法实施条例和国土资源部的有关文件以及各地方政府主管部门的规定，出让土地也应颁发此批准书。）2、已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25且未经批准中止开发建设连续满1年的。本文认为，上述政策文件对构成闲置土地法定条件的扩张，没有法律依据。首先，法律规定的闲置土地是一个特定的概念，具有特定的构成条件。城市房地产管理法第二十五条和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十七条均是针对闲置土地这一特定的违法行为设定行政处罚的规定，而上述政策将上述两种情形规定为闲置土地，其目的也正是为适用上述法律的处罚规定对该两种行为进行行政处罚寻求法律依据。然而，根据我国行政处罚法的规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。城市房地产管理法第二十五条和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第十七条所针对的违法行为，均仅限于超过出让合同约定动工开发日期未动工开发的，上述政策将这一违法行为的法定范围扩大到上述两种情形，显然没有行政法律依据。其次，出现出让合同未约定动工开发日期的情况，其过错主要在作为出让方的行政机关，行政机关应当通过补充合同约定纠正自己的错误，弥补合同缺陷。利用行政权力强行以出让合同生效日期取代应由合同约定的动工开发日期，强加于合同相对人，不仅没有行政法上的依据，而且没有民事法律依据。其三，根据行政处罚法的规定，尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在我国法律、行政法规目前尚未对上述第2种情形做出规定的情况下，国土资源部虽然可以制定规章，对该行为另外设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，但不能直接适用房地产管理法的规定进行处置。从闲置土地处置的现实需要来看，对此类行为的处理，应由国务院制定行政法规设定行政处罚或者通过合同约定违约责任予以约束。四、闲置土地处置措施的法律依据评析(一）闲置土地处置措施的法律规定。城市房地产管理法 仅对闲置土地满一年以上的情况规定了两种处置措施 ：一是闲置土地满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费 ；二是闲置土地满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。 但该法对闲置土地不满一年的，没有做出规定。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例对闲置土地规定了警告、罚款和无偿收回土地使用权三种处罚措施。但该条例既未就该三种处罚措施所对应的闲置期限或其他情节做出具体规定，也没规定罚款数额的限制幅度。根据我国立法法和行政处罚法的规定，城市房地产管理法的效力高于城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，因此，对闲置土地一年以上的，应当按照城市房地产管理法 的规定处置; 对闲置土地不满一年的，可以根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定做出警告、罚款的处罚。但罚款的限额需由国务院规定。（二）政策对闲置土地处置措施的扩张。国土资源部闲置土地处置办法第四条第二款完全复制了城市房地产管理法二十五条的规定，而该办法第三条规定的七种处置措施则超出了法律规定的措施种类，且其适用范围似乎既包括闲置土地不满一年的，也包括闲置土地一年以上的。国务院关于促进节约集约用地的通知第（六）条是针对闲置土地一年以上的情形做出的规定，但其在法律规定之外增加了以下处置措施：1、土地闲置满两年、不符合法定收回条件的，也应采取改变用途、等价置换、安排临时使用、纳入政府储备等途径及时处置、充分利用。2、对闲置满一年不满两年的土地特别是闲置房地产用地要征缴增值地价，并要求国土资源部要会同有关部门抓紧研究制定具体办法。根据行政处罚法的规定，国务院部委制定的行政规章不得超出法律、行政法规设定的处罚种类设定新的处罚，且除法律、行政法规、地方法规、行政规章和地方政府规章以外的其他规范性文件（例如国务院以通知形式发布的规范性文件）不得设定行政处罚。由此我们不难看出，如果直接依据这些政策规定做出具体行政行为，或者说直接以政府的具体行政行为贯彻这些政策措施，是没有行政法律依据的，特别是关于促进节约集约用地的通知对土地闲置满两年、不符合法定收回条件的也要予以处置的规定，明显带有超越法律的倾向。当然，如果一定要使上述政策处置措施获得行政法律依据，可以通过修改房地产管理法、行政处罚法或者更高级别的法律来实现，然而，这些政策处置措施并非都具有行政处罚的性质，而且，政府既是行政管理主体又是出让合同当事人，所以，可从更广的范围（包括公法和私法）探讨实施上述政策处置措施的现行法律依据。首先，因政府是出让合同的当事人，且具有垄断土地一级市场的优势，所以，通过合同约定（包括事前约定、事中变更、事后补充等方式）贯彻实施土地政策是完全可行的。就闲置土地处置的上述政策措施而言，几乎全部可以通过合同约定予以落实。通过合同约定实施政策措施，具有内容广泛、措施灵活、程序简单、处理及时、针对性强、法律资源丰富等优点，且只要合同约定不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形，均可得到法律的保护与支持。另外，一旦发生合同纠纷，可以通过民事诉讼或仲裁解决，从而摆脱行政机关在行政争议处理程序中的被动不利地位。当然，订立合同应当遵守合同法的平等、自愿和公平原则，因此，从行政管理的角度来看，通过合同约定贯彻政策措施也存在缺少强制力、效率低的缺点，或许这正是行政机关不愿或不习惯采用这种方式的原因。附带说明一下，政府的行政管理权、处罚权直接由法律予以规定，不能由合同当事人约定创设。法律有规定的，不因合同未约定而丧失；法律未规定的，也不因合同有约定而取得。因此，合同作为平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，其约定的范围不应包括行政管理、行政处罚内容。例如国有土地使用权出让合同示范文本（GF-2000-2601）第三十三条，应当删除。其次，针对闲置土地个案的具体情况，可以根据土地管理法、城乡规划法的规定修改规划，改变土地用途；因公共利益需要，也可以根据物权法的规定收回闲置土地。但以这些方式处置闲置土地，均有复杂而严格的条件和程序要求，且诉讼风险和社会影响较大。五、认定除外情形的法律依据评析城市房地产管理法第二十五条对闲置土地处置从闲置原因的角度规定了三种除外情形:即因不可抗力或政府、政府有关部门的行为或动工开发必需的前期工作造成土地闲置的。但法律和政策并未对如何判断三种除外情形做出具体规定。本文认为，除不可抗力的具体事件可以由合同当事人根据民法通则给出的定义在合同中具体约定外，对政府、政府有关部门的行为和动工开发必需的前期工作，可以从现行法律规定中寻找出认定依据。我国法律对房地产开发的全过程实行严格的审查、许可制度，特别是对动工开发之前的阶段，规定的更为细致和严格，涵盖了前期工作的各项内容。这些审查、许可制度散见于土地管理法、城乡规划法、城市房地产管理法、建筑法、招标投标法、城市房屋拆迁条例以及配套的行政法规、规章和地方法规、规章之中。因此，凡是上述法律及其配套的规范性文件中规定需要审查、许可的事项所涉及的工作和规定用地单位在动工开发之前必须完成的其他工作，均属于法定的动工开发必需的前期工作，但用地单位人员配置、资金准备等内部资源配置、管理工作应当除外。关于前期工作的具体事项本文在第三部分已有所提及，此处不再一一列举（事实上也难以和不必列举穷尽）。本文的目的仅在于寻求一种思路、方法和法律依据，以供参考。当个案实际发生时，可参考此方法依法认定某项工作是否属于动工开发必需的前期工作。所谓的政府及其有关部门的行为，首先包括依据上述法律及其配套的规范性文件进行审查、许可的行为，其次还有其他影响法定的动工开发必需的前期工作的进程的其他行为。这里所说的“政府及其有关部门的行为”，除包括作为和不作为、合法行为和不合法行为外，还应当包括政府官员为实现个人目的利用职权阻挠前期工作进程的行为。在前期工作实践中，政府行为与企业行为交织在一起，往往难以分清责任。本文认为，凡是政府及其有关部门没有按照法律及其配套的规范性文件规定和政务公开承诺的时间、次数要求履行告知、审查、许可职