(简体)某酒楼不服某外汇管理分局行政处罚案.doc

每周一法200914总第22期天津经济技术开发区文化教育卫生局行政执法培训联合主办4月21日内 部 刊 物孟德斯鸠语法律总是要遇到立法者的感情和成见的。 天津开发区文化教育卫生局办公室天津赫德律师事务所 以案说法某酒楼不服某外汇管理分局行政处罚案【基本案情】驸马楼酒店系中外合作经营企业，是某市著名的创收单位，也被视为某市象征性建筑和象征性企业。1998年8月，驸马楼酒店向某省国际信托投资公司申请贷款人民币。当时投资公司言明没有人民币，只有美元。于是，驸马楼酒店与投资公司签订了20万美元的贷款合同，并出具书面委托书，委托投资公司按有关规定代为调剂人民币。同日，投资公司扣除了20万美元的贷款利息以及原先向驸马楼酒店提供的50.84万元人民币贷款本息后，将剩余的人民币划入驸马楼酒店账户。1999年3月，国家外汇管理局某分局对案件进行详细调查，取得了充分的证据。在拟对驸马楼酒店作出处罚决定前，驸马楼酒店的法定代表人蔡某对外汇管理分局认定的事实和证据提出异议，认为认定的事实和证据存在片面性的问题。但外汇管理分局认为自己作为享有处罚权的行政机关，代表国家执行公务，享有各项行政权利，没有必要也不可能去听取当事人驸马楼的意见。因此，某外汇管理分局以私自买卖外汇为由，对驸马楼酒店作出没收违法所得5万元的处罚决定。驸马楼酒店对行政处罚决定不服，向国家外汇管理局申请复议，国家外汇管理局维持了原行政处罚决定，驸马楼酒店不服，向人民法院提起行政诉讼。人民法院在对案件进行充分调查的基础上，认为某市外汇管理局的行政处罚虽然认定的事实正确、证据充分，但该行政处罚决定违反了法定程序，应予以撤销。【问题提出】行政机关没有听取当事人的陈述和申辩，作出的行政处罚决定能否成立？【案例研讨】法律依据中华人民共和国行政处罚法第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 中华人民共和国行政处罚法第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。【本案分析】根据行政处罚法第32条之规定，行政机关在作出行政处罚决定以前，应当充分听取当事人的陈述和申辩。在本案中，某市外汇管理分局就是因为在作出处罚决定时，没有听取驸马楼酒家的陈述和申辩，而被人民法院撤销了处罚决定。针对此种情况，行政处罚法第41条对于行政机关违反法定程序的后果作了规定，即“行政处罚决定不能成立”。本案中，人民法院撤销某市外汇管理分局的处罚决定正是依据行政处罚法第41条之规定。可见，听取当事人陈述和申辩程序是行政处罚决定成立的要件。听取当事人陈述和申辩程序的设置基于两方面原因。一方面，行政机关对当事人实施处罚可能侵犯当事人的合法权益，法律赋予当事人在行政机关作出行政处罚前享有陈述权和申辩权，当事人通过行使这些权利，以保护自己的合法权益；另一方面，行政机关在作出处罚之前，执法人员已经进行了调查取证工作，掌握了大量的事实证据。同时，通过听取当事人的陈述和申辩，从另一个侧面了解和掌握与本案有关的证据和材料，对于保证处罚决定的合法性和合理性应当说更为有利。在行政处罚实践中应当注意的是，虽然行政处罚法规定行政机关必须听取当事人的陈述和申辩，但没有对听取陈述和申辩的方式作出统一的要求。根据行政自由裁量权理论，行政机关可以各种方式听取当事人的意见。但行政处罚法规定听取当事人陈述和申辩是行政处罚决定成立的必要程序。因此，行政机关无论以什么方式听取当事人的陈述和申辩，都必须有书面证据证明行政机关听取了当事人陈述和申辩，该书面证据或者是当事人的书面材料，或者是执法人员在听取当事人陈述和申辩时的笔录。这是保证行政机关在行政复议和行政诉讼中立于不败之地的前提条件。 法理探幽行政执法程序必须合法行政执法有广义和狭义之分。广义的行政执法是指国家行政机关执行法律的行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。狭义的行政执法仅指具体行政行为，即主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。行政执法活动涵盖了社会生活的各个层面，能否正确行使，对国家、社会以及民众影响重大。依法行政是行政机关从事行政活动的基本要求，行政活动的合法性、合理性与正确性除了要有实体保障外，还须要有程序保障。如果忽略和轻视行政程序，依法行政就会成为一句空洞的口号。程序是重要的，不可或缺的，但当前我国行政执法过程中的混乱与无序又是不争的现实。究其原因，制度的缺失和不完善是客观存在的，但更主要是程序意识的缺失，即受根深蒂固的国家本位思想的影响。现在强调建设社会主义法治国家，最直接的体现就是行政执法机关的依法行政。行政机关依法执法必须要做好以下几个方面。1、明示事项管辖权。这有两个方面的要求：一是相关的法律法规应明确规定相关行政事项的管辖主体，即权力法定，职责分明。二是执法人员在主动执法过程中应首先出示证件，以表明身份和表明其有该事项的管辖权，如不出示证件即去执法，则属程序违法。2、依法调查取证。行政执法程序中最核心和基本的就是在行政决定作出前的调查取证程序。这是行政机关在执法过程中“先取证、后裁决”原则的必然要求。依据这一原则，行政机关在作出执法决定前必须客观、全面、公正的调查收集相关证据。对于涉及利益较大的行政执法行为还应设立听证程序。3、固定证据。这是前述程序的自然延伸，也是贯穿行政执法全过程的一项重要内容。它是执法主体执法过程的记载，是执法主体作出行政决定的依据，也是后续机关，行政复议机关、人民法院等审查确定行政执法活动及其结果合法性的基础。这也体现了行政执法“以事实为根据”的要求，即行政执法决定应以事实为根据，同时这一事实以及形成这一事实的过程亦应以合法的形式加以记载。4、资讯公开。这行政执法民主原则的一项重要体现，也是贯彻相对人参与原则的重要保证。即行政执法机关在形成与各利害关系的当事从之间发生作用的执法决定时，应保障各利害关系人的参与，并要给他们提供有用和及时的资讯。5、合理期限。从各国行政程序法的立法实践来看，都在于效率与公平的平衡或有所侧重。如有观点认为我国即将制定的行政程序法应体现效率为主，兼顾公平的原则。这表明提高执法效率是行政程序法制建设的一项重要内容，而执法效率又与相对人的合法权益直接关联，规定行政执法行为必须在合理期限内作出也就成为合法程序的必然要求之一。行政执法机关只有在具体行政执法过程做到以上几个方面，才能保证执法程序的合法，才能保证依法行政落到实处，才能促进社会的和谐。时政要闻 津洽会搭建投融资平台，近4000项投资项目280多家投融资机构参会。为进一步借助津洽会不断扩大的品牌效应，丰富和拓展展会的服务功能，充分发挥展会的桥梁及平台作用，帮助投融资机构寻找更多的投资项目，帮助企业解决发展所急需的资金困难，组委会专门从各地收集并推出了近4000项投资发展项目，并特别邀请280家多银行、投资基金等投融资机构前来参会，与各地政府及企业现场接触，搭建投融资供需双方的沟通桥梁。 临港工业区三个万吨码头启用。日前，临港工业区新增的3个万吨级通用杂货码头正式投入使用，极大提升了临港工业区的杂货运输能力，有效弥补天津港口对超大型设备接卸运输能力不足的情况。 开发区开展打击“黑车”专项治理活动4月13日晚，开发区交通运输管理处和塘沽公交警署联合对区内非法出租车辆进行了突击夜查，标志着开发区打击非法从事出租汽车经营（以下简称“黑车”）专项治理行动正式拉开帷幕。截至目前，专项治理活动中已查扣10辆无证运营出租车辆，取得初步成效。 现实与思考“兰州牛肉拉面”是否应该由政府授权？兰州市商务局召开的年初工作会议上，市商务局有关负责人公布了牛肉拉面产业化的具体规划，其中一条就是：规范牛肉拉面经营，严格执行牛肉拉面操作规范和标准，在此基础上，授权使用兰州牛肉拉面商标，使其真正成为“正宗兰州牛肉拉面”。有专家认为，商标固然