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第1章 刑法概述二、问答题1（中山大学2004年考研试题）简述刑法典的法律特征。3（南京大学2003年考研试题）谈谈我国现行刑法是如何体现罪行法定原则的4（武汉大学2002年考研试题）简述我国刑法的域内效力。解答 刑法的域内效力是刑法空间效力的一种，它是相对于刑法的域外效力而言的。所谓我国刑法的域内效力是指我国刑法在我国领域内所具有的效力。它是确定我国刑事管辖权范围的标准。 我国刑法域内效力是由我国所采取的以属地原则为基础，兼采其他原则的空间效力原则而决定的。所谓属地原则就是凡在本国领域内犯罪，不论是本国人还是外国人，都适用本国刑法。在本国领域外犯罪的都不适用本国刑法。我国刑法的域内效力也是以此原则为基础的。 我国刑法域内效力的范围刑法对此作出了明确的规定。我国刑法第6条第1款明确规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除本法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里所说的我国“领域”是指我国国境以内的全部区域（具体内容略）。 另外我国刑法第6条第2款对于我国刑法的域内效力的范围作了补充规定。即“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”也就是说我国刑法的域内效力及于我国的船舶和航空器，而不论该航空器或船舶在何处，也不论是军用的还是民用的；既可以是航运中的，也可以是停泊状态下的；既可以是公海或公空上的，也可以是处于他国领域的。 我国刑法的域内效力适用于我国领域内发生的所有犯罪行为。那么什么是在我国领域内犯罪呢?也就是说刑法的域内效力及于哪些犯罪行为呢?我国刑法第6条第3款对此作了明确的规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”只要是符合这个条件的犯罪行为，都是要受我国刑法域内效力约束的。三、论述题1（四川大学2000年考研试题）试论我国刑法的罪刑法定原则及立法化之意义2（中国人民大学2000年考研试题）论罪责刑相适应原则在刑法中的体现五、判断分析题1（西南政法大学2000年考研试题）罪刑相适应原则中刑罚的基准必须同时考虑惩罚和预防两个方面的需要解答 该命题是正确的。因为对我国来说，刑罚的本质是惩罚和教育两个方面，它的功能肯定包含着惩罚和预防两个方面，而且现代意义的罪刑相适应原则，实质上是罪责刑相适应原则，它肯定是包括刑罚个别化在内的，而刑罚个别化正是教育型理论下诞生的，所以我们认为罪刑相适应原则中的刑罚基准应当包括惩罚和预防两个方面。2（四川大学2003年考研试题）累犯从重、自首从轻不符合罪刑相适应原则解答 该命题是错误的。所谓罪刑相适应原则是指当事人所受到的刑事处罚应当与其所犯罪行的危害程度相一致。这里面的犯罪的危害程度是一个比较复杂问题，包含了主观恶性、危害结果等多重因素。对于累犯来说，虽然他实施该次行为和其他人实施同样的犯罪的恶性相比没有什么区别，但由于累犯是在已犯前罪的情况下，又犯新罪，这足以说明了其反社会的主观恶性之大。所以对于累犯从重处罚，正是体现了罪刑相适应的原则。而对于自首来说，犯罪人能够承认自己行为的危害性，其主观恶性相对来说要比那些执迷不悟的人来说要小一些，所以对于自首者从轻处罚也是符合罪刑相适应原则的体现。3（四川大学2003年考研试题）根据罪刑法定原则，黑哨事件不宜作犯罪处理解答 该命题是正确的。所谓罪刑法定是指“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定要求排除类推原则的适用。对于黑哨事件，我国刑法分则未作出规定，所以不能以类推适用相关规定。同步自测题二、问答题1（中南财经政法大学2002年考研试题）试述我国刑法属地管辖的例外情况。解答 刑法第6条第l款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是我国刑法关于刑法空间效力的基本原则。所谓“法律有特别规定”，主要是指：（1）刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。（2）刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。（3）现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。现行刑法施行后，国家立法机关仍由必要根据实际需要制定单行刑法、附属刑法规范，或以修正案的形式对刑法典做修改补充。如果这些特别刑法、刑法修正案的规定与新刑法典的规定发生法条竞合或冲突，应按“特别法优于普通法”的原则处理。（4）我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。由于政治历史的原因，我国刑法的效力无法及于港澳地区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该款针对狱外犯的特殊情况对届地管辖的具体标准作了明确的规定。这里涉及三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内：（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生在国外；（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。对于上述三种情况，均应适用我国刑法。2（华东政法学院1999年考研试题）阐明罪刑法定与主客观一致刑事责任原则的关系。3（南京大学2003年考研试题）谈谈我国现行刑法是如何体现罪刑法定原则的解答 我国现行刑法主要从以下几个方面体现了罪刑法定的原则： （1）新刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。具体体现在明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件，明确规定了刑罚的种类、量刑的原则以及各种具体犯罪的法定刑。（2）新刑法典取消了类推制度。（3）新刑法典重申了关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻原则。（4）在分则罪名的规定方面，新刑法典已相当详备。（5）在具体犯罪的罪状以及各种法定刑的设置方面，新刑法典增强了法条的可操作性。4（中山大学2003年考研试题）简述我国刑法的属人管辖权。三、论述题1（中南财经政法大学2003年考研试题）试述刑法溯及力的概念及我国刑法关于溯及力问题的规定内容2（湖南大学2002年考研试题）论我国刑法的普遍原则3（南京大学2002年考研试题）试述我国刑法对刑事管辖权的规定。第2章 犯罪概念和犯罪构成典型例题详解二、问答题l（西北政法学院2000年考研试题）简述犯罪概念与犯罪构成的关系。解答 犯罪的概念根据各国的规定可以分为形式定义和实质定义，我国刑法给犯罪下了一个实质与形式相统一的定义：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会和行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一定义，一方面揭示了在我国犯罪对社会主义国家的各种社会关系具有严重社会危害性的实质，同时揭示了犯罪的法律特征：刑事违法性和应受刑罚处罚性。 犯罪构成在不同的国家有不同的含义，在我国犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。在我国，犯罪成立的条件就是符合法定的犯罪构成要件。这是我国犯罪概念和犯罪构成的关系的概括。在我国，行为符合法定犯罪构成是犯罪成立的唯一条件，而不需要另外再具有违法性和有责性，犯罪构成被认为是犯罪成立意义上的犯罪构成，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准。2 （北京大学2004考研试题）应当如何理解我国刑法第13条犯罪概念的但书规定。解答 刑法第13条但书规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这将非罪与罪的界限明确划分开来。如何正确理解这一规定，应当从下面几个方面考虑： （1）但书所指的是行为具有社会危害性，但不严重还未构成犯罪的情况。所谓非罪，概括言之有两种：一是行为根本没有危害性，不可能构成犯罪；一是行为有社会危害性，但危害性不大，因而不构成犯罪。但书所规定的属于后一种情况。 （2）适用刑法第13条但书的行为需要具备两个条件：一是情节显著轻微。情节显著轻微就是表明行为的社会危害性程度的情节非常明显的不严重。二是危害性不大。指不可能造成大的危害并且没有造成危害，或者造成的危害较小。如果可能造成大的危害而没有造成实际危害，不能说是危害不大。需要注意的是，上述两个条件应当结合起来考虑，才可能做出正确的判断。 （3）但书所规定的“不认为是犯罪”，对这种表述在理论界有不同的认识：一种意见认为这种表述不是“非罪”客观事物的准确语言表述，具有较大的主观意向，应当改为反映客观事物的准确语言，表述为“不是犯罪”。另一种意见认为，表述为“不认为是犯罪”或“不是犯罪”，都是表明“非罪”的意思，用词虽然不同，但无实质差别。修订刑法时，立法机关按照第二种意见，未作修改，仍然表述为“不认为是犯罪”可见这里表述的“不认为是犯罪”的意思就是“不是犯罪”。3 （华东政法学院2002年考研试题）阐明刑法中行为的概念及其在犯罪构成中的作用。解答 在我国刑法中，“行为”一词有多种含义，一般意义上刑法中的行为专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。 危害行为虽然只是犯罪构成客观要件的内容之一，但却是整个犯罪构成的核心。任何种类、任何形态犯罪的犯罪构成中，均有危害行为这一要素。当然，在不同的犯罪构成中，对危害行为有不同的要求。大多数犯罪构成中要求的构成行为，应该是实行行为，即刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为，非实行行为不具有构成行为的意义。但在有些犯罪构成中，则以非实行行为作为构成行为。另外，在不同的犯罪构成中，有的要求以单一行为作为构成要件，有的则要求以复合行为作为构成行为，有的要求只能作为形式构成行为。虽然不同犯罪构成中要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为为必要条件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在，这说明了危害行为在犯罪构成中的核心地位。 危害行为作为犯罪客观要件中的首要因素，对定罪量刑具有重要作用。同时，危害行为还具有限定犯罪的基本范围，将思想排除在犯罪之外的重要作用。我国刑法典第13条明确规定犯罪是危害社会的行为，这就从立法上赋予了危害行为在限定犯罪的基本范围上的作用，同时在立法上否定了“思想犯”的存在余地。同步自测题二、问答题2（清华大学2003年考研试题）关于犯罪构成共同要件的排列顺序，刑法理论上存在哪些观点？三、判断题1（西南政法大学2000年考研试题）情节显著轻微危害不大的行为，形式上已经具备了犯罪构成要件，只是由于社会危害性没有达到犯罪的严重程度，才不认为是犯罪。解答 该命题正确。犯罪有三个特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。行为如果形式上具备了犯罪构成要件，那么只能说明它具有形式上的刑事违法性，如果其危害不大，则不构成严重的社会危害性，所以不具有实质的刑事违法性，所以不构成犯罪。2（四川大学2000年考研试题）有罪必有责；有责才有刑；但有罪并不必然意味着有刑。解答 该命题是正确的。有罪必有责，这里的责应该理解为行为的刑事违法性、社会危害性和应受刑事处罚性。而这三性正是一个行为构成犯罪的一般构成要件，所以有罪必有责，有责才有刑。这里的刑应该理解为“刑罚”。有责必有刑描述的是责与刑罚的关系。给予犯罪行为人以刑罚处罚的前提当然是有责的存在了，所以只有责才可能有刑。 但有罪并不一定必然有刑罚。刑罚的实施也有其自身的条件，并不是所有的犯罪行为均要处以刑罚。比如在未达法定年龄的人实施了犯罪行为以后，就不能科以刑罚。 3（四川大学2001年考研试题）犯罪与刑罚之间的关系是一种因果报应关系解答 该命题是不正确的。犯罪与刑罚是对立统一的关系。二者的统一性的体现之一就是二者的相互依存性。一般来说，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的结果。但也要看到在罪刑法定的刑事领域，如果刑法没有规定刑罚的行为，也就不构成犯罪。所以，从这个意义上来说将犯罪与刑罚的关系简单地确定为一种因果报应关系是不正确的。4（四川大学2001年考研试题）非行为人意志自由选择的行为，在一定条件下也可构成犯罪。解答 该命题是不正确的。犯罪的构成要件中，主观上的可归责性是必须的。要构成犯罪，主观上必须存在过失或故意。对于故意的心理态度来说，非行为人意志自由选择显然不构成故意。对于过失而言，行为人的意志也是自由的。所以对于非行为人意志自由选择的行为，由于不具备可归责的主观因素，所以在任何时候均不构成犯罪。第3章 犯罪客体典型例题详解1（武汉大学2002年考研试题）主要客体与次要客体解答 根据直接客体在犯罪中受危害的程度、机遇以及受刑法保护的状况，可将复杂客体分为主要客体与次要客体。 主要客体是指某一具体犯罪所侵犯的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的社会关系。次要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的，刑法予以一般保护的社会关系。它是立法者在制定某一具体犯罪构成时也要同时给予保护的另一种具体的社会关系。 主要客体决定该具体犯罪的性质，从而也决定该犯罪在刑法分则中的归属。次要客体虽不决定某一具体犯罪的性质，但也对犯罪的具体特征产生重要的影响。在同类犯罪中区分此罪与彼罪，次要客体有时还起着决定性的作用。二、问答题1（中国人民大学2000年考研试题）简述犯罪对象与犯罪客体的联系与区别。2（湖南大学2000年考研试题）简述复杂客体。三、论述题（华东政法学院2001年考研试题）论犯罪客体与犯罪对象二、问答题（湖南大学2001年考研试题）简述犯罪客体的重要意义第4章 犯罪客观方面典型例题详解二、问答题1（华东政法学院2002年考研试题）阐明刑法中行为的概念及其在犯罪构成中的作用。解答 在我国刑法中，“行为”一词有多种含义，一般意义上刑法中的行为专指作为犯罪客观方面的要件的行为，即危害行为、即由行为人心理态度支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。 危害行为虽然只是犯罪构成客观要件的内容之一，但却是整个犯罪构成的核心。任何种类、任何形态犯罪的犯罪构成中、均有危害行为这一要素。当然，在不同的犯罪构成中，对危害行为有不同的要求。大多数犯罪构成中要求的构成行为，应该是实行行为，即刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为，非实行行为不具有构成行为的意义。但在有些犯罪构成中，则以非实行行为作为构成行为。另外，在不同的犯罪构成中有的要求以单一行为作为构成要件，有的则要求以复合行为作为构成行为，有的要求只能作为形式构成行为。虽然不同犯罪构成中要求的行为形式不同，但任何犯罪构成都要求以危害行为为必要条件，没有危害行为，任何犯罪构成都不存在，这说明了危害行为在犯罪构成中的核心地位。 危害行为作为犯罪客观要件中的首要因素，对定罪量刑具有重要作用。同时，危害行为还具有限定犯罪的基本范围，将思想排除在犯罪之外的重要作用。我国刑法典第13条明确规定犯罪是危害社会的行为，这就从立法上赋予了危害行为在限定犯罪的基本范围上的作用，同时在立法上否定了“思想犯”的存在余地。2（北京大学2002年考研试题）什么是刑法上的不作为？构成不作为前提的作为义务的来源有哪些？ 3（清华大学2002年考研试题）刑法理论就行为犯与结果犯存在哪些区分标准?解答 把结果犯、行为犯同实质犯、形式犯作为两组完全对等的概念，认为作为犯就是形式犯，结果犯就是实质犯。 以构成要件中是否包含结果要素为必要来区分结果犯与行为犯，认为构成要素中只规定行为为内容的犯罪，就是行为犯；在构成要件中不仅包含犯罪的行为，而且以发生一定的结果为构成要素的是结果犯， 行为与结果发生之间是否具有时间的间隔。结果犯的构成要件是以对行为客体产生不同于行为的空间和时间上可限制的效果为前提的；而行为犯的构成要件仅限于行为人的行为无需发生时空上可区分的外部结果。 我国刑法理论中通说意义上的结果犯与行为犯并非一对对应概念，而是与危险犯、举动犯相并列的概念，不过对两者的区分，通说也是从既遂犯的构成是否包含结果要素进行划分的，在这一点，我国刑法理论中的结果犯、行为犯概念同国外刑法理论中关于行为、结果犯等见解是相似的。4 （湖南大学2002年考研试题）我国刑法中危害行为的特点及其判定标准？5 （中国政法大学2001年考研试题）不纯正不作为犯的概念及其成立条件。三、论述题1（西南政法大学1999年考研试题）试论犯罪构成中的危害行为、危害结果的概念、特征及行为、结果之间的内在联系和它们在犯罪构成中的地位、作用。解答 危害行为是危害社会行为的简称，它专指犯罪构成的客观方面的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。它在犯罪构成中处于核心地位。 危害行为的基本特征是： 第一，主体特定性。危害行为只能是自然人或者法人所实施的行为。 第二，有体性。即危害行为是人的身体活动。人的身体活动既包括积极动作，也包括相对静止。 第三，有意性。即危害行为受人的意识、意志所支配。 第四，有害性。即危害行为是对社会有危害的行为。 第五，违反刑法规范性。即危害行为是违反刑法规范的行为。 危害结果是指危害行为作用于犯罪对象而对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实的危险状态。 危害结果的基本特征有： 第一，危害结果是一种客观存在的事实，即具有客观性。 第二，产生危害结果的原因只能是危害行为。（原因特定性） 第三，危害结果是对犯罪直接客体所造成的实际损害和现实的危险状态。（侵害性） 第四，危害结果是刑法的犯罪客观方面的一个要件，具有法定性。 危害行为和危害结果的内在联系有： 危害行为和危害结果之间的内在联系在刑法上称为因果关系，也就是指犯罪客观方面中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。在我国，大多数刑法学者认为因果关系应当是一种直接的、必然的因果关系，我们应当坚持因果关系的客观性、相对性、多样性。 危害行为、危害结果以及它们之间的因果关系是犯罪构成中客观方面的必要犯罪构成，是任何一个犯罪行为都必须具备的构成要件，其在犯罪构成中处于核心地位。2（清华大学2004年考研试题）论不作为犯罪解答 不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够履行而不履行的行为。从表现形式上看，不作为主要是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反禁止性规范，同时更是直接地违反了某种特定的命令性规范。当然消极的动作或者身体静止时的不作为，并不等于不作为就一定以身体的静止表现出来。个别情况下，不作为的行为人可能并非出于身体的静止状态，而是处于积极活动状态，但是从其违反的规范角度来看，仍然属于不作为而非作为。 （1）关于不作为的行为性 不作为是否属于实行行为的形式之，在刑法理论上存在着肯定和否定的观点。肯定说认为不作为具有实行性，其理由是不作为是一种有目的、有意识和具有社会价值的行为，在不作为的背后存在着被期待的行为。否定说认为不作为不是行为，因为不作为既没有因果性，也没有目的性，缺乏行为要素。但是如果不是纯粹自然地看待刑法中的行为概念，而是将其作为一种价值的概念，因而进行综合的解释，则不作为的行为性问题就迎刃而解了。在不作为的行为性问题上，特别需要强调社会的规范评价和行为人的人格态度。作为刑法保护对象的利益和权利本质上都是一种因为人与人之间交往而形成、存在和发展的社会关系，任何人权利的保障都依赖于他人义务的履行，不履行自己应当履行的义务，同作为一样，都侵害了他人的权利。从这一价值判断上看，不作为同作为之间存在一致性、等价性。另外，从不作为的行为人的人格态度上看，不履行义务的外在举止反映出行为人具有的或者对规范疏于注意，或者对规范的积极对抗等态度，同样说明了行为人的主观意志支配性，具有行为的举止性和主体性。 （2）关于不作为的分类 理论上将不作为犯分为两种类型：一种是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，成为真正不作为犯或者纯正不作为犯，例如遗弃罪；一种是行为人以不作为的形式实施通常以作为实施的犯罪，例如以不作为形式实施故意杀人的行为。对于前者，并没有什么疑义，但是对于后者，一直存在是否违反罪刑法定原则的争论。对于不纯正不作为，存在如下误解，即认为不纯正不作为是以违背命令规范的不作为方式，实施了法律规定的应当以违反禁止规范实施的作为为构成要件行为的犯罪。但是禁止规范和命令规范都是行为规范，而同时作为裁判规范的刑法条文，其最终的着眼点在于行为可能造成的危害结果，因此它必须对危害结果的发生进行一定的判断，并进而形成在不同条件下的行为规范，因此应当将刑法的裁判规范理解为在其背后存在着针对不同情况而发生和设定的禁止规范、命令规范，不能认为刑法规范的设定是以作为犯的禁止规范为构成要件内容。所以，处罚不纯正不作为犯，并不违背罪刑法定原则。 （3）关于不作为的构成 不作为成为刑法意义上的行为并从而负荷不作为犯罪的构成要件，必须符合以下条件： 第一，行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是成立不作为的前提条件。行为人负有实施某种积极行为的特定义务，是法律上的义务，而不只是普通的道德上的义务。关于特定义务的根据，通常认为有以下几类：法律明文规定的义务；行为人职务上或业务上要求履行的义务；行为人的先行行为产生的义务。 第二，行为人有履行特定义务的可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但是由于某种客观原因存在，而根本不可能履行的，不能成立刑法中的不作为。 第三，行为人不履行特定义务。这是区别作为与不作为的外在根本标志。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但是其基本点或者说主要方面，是不履行特定的义务。只有抓住这个基本点，才能将作为犯罪与不作为犯罪科学地加以区分。3（北京大学2001年考研试题）试论作为义务在不作为犯罪中的地位及其来源。解答 （1）关于作为义务的地位： 行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是成立不作为的前提条件。行为人负有实施某种积极行为的特定义务，是法律上的义务，而不只是普通的道德上的义务。如果行为人没有这种特定义务，就根本不可能构成刑法中的不作为。例如，某工人看见一所住宅着火，站在一旁观望，不去救火。由于普通工人同消防队员不同，在这种情况下，他没有必须实施灭火行为的特定义务，因此他不去灭火的行为不构成刑法中的不作为。 （2）关于作为义务的来源： 其一，是法律明文规定的义务。例如婚姻法规定的家庭成员之间的互相抚养的义务；税法规定的公民或法人依法纳税的义务；保密法规定的保护国家秘密的义务。但是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以作为刑法中的不作为义务，都可以作为刑法中的不作为的根据。只有其他法律、法规所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。 其二，是行为人的职务上或业务上要求履行的义务，如值班医生有为病人治疗的义务；银行出纳员有保护现金的义务，等等。该类义务也是一种特定义务。但是，它是以该行为人担任某种职务、从事某种业务，并且正在执行为前提，否则不发生履行该类义务问题。从这个意义上说，该类义务同签署法律义务有所不同。 其三，是行为人的先行行为产生的义务。该类义务包括两种情况：行为人的先行法律行为产生的作为义务。例如基于签订合同行为所产生的法律义务。行为人的有造成某种危害结果危险的先行行为所产生的义务。例如由于行为人的过失行为引起火灾时行为人有积极灭火的特定义务。如果行为人对自己的先行行为所造成的危险不采取积极措施给予阻止，就可能构成犯罪的不作为。同步自测题1（四川大学2004年考研试题）刑法上不作为的概念与特征解答 所谓不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。 刑法上的不作为具有以下主要特征：（1）行为人负有某种积极行为的特定义务。（2）行为人具有履行该种义务的可能性。（3）行为人不履行该种义务。2（北京大学1999年考研试题）简述不作为的概念和构成要件解答 不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为，即“当为而不为之”其构成要件（略）3（中国政法大学2003年考研试题）举例说明不纯正不作为犯的概念和特征解答 不纯正不作为犯，又称为不真正不作为犯，是指行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论通说认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯，就是不纯正不作为犯。它的特征是：（1）行为人负有作为义务；（2）有履行义务的可能；（3）造成或可能造成危害结果；（4）不作为行为与造成或可能造成的危害结果之间存在因果关系；（5）以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。 例如，甲某将朋友3岁儿童乙某拐带回家收养，在回家途中，将该儿童遗弃在荒树林中，径自离去。三天后，该儿童冻饿致死。法院认定甲某构成故意杀人罪。甲某以（将所带儿童遗弃不管的）不作为行为构成了刑法上不属于专门规定的不作为犯罪故意杀人罪（因为故意杀人罪通常是作为才能构成的），属于不纯正的不作为犯。就构成故意杀人罪而言，甲某对儿童弃置不管的行为相对于积极的杀害行为，是一种不作为的（杀人行为）。二、论述题1（南京大学2002年考研试题）试述非纯正不作为犯罪的主要特点。 2（清华大学2002年考研试题）试论危害结果的特征、种类与意义3 （中国人民大学2002年考研试题）试述刑法中的因果关系。 四、判断题1（西南政法大学2001年考研试题）刑法上的不作为，是指行为人消极地不履行刑事法律规定的义务，以致发生了危害社会的结果的行为。解答 该命题错误。因为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行该种义务的行为。而该种特定的义务可以是法律明文规定的义务，也可以是行为人的职务上或业务上要求履行的义务，行为人先行行为产生的义务等。2（四川大学2000年考研试题）危害行为的基本形态除作为与不作为外，“持有”也是基本形态之一。解答 该命题是正确的。因为“持有”是指对某种物品的实际控制状态。它起始于作为，以不作为维护其存在状态，故具有作为与不作为的交融性。持有由于没有身体的积极动作，因此不同于作为。又由于不以实施某种积极行为的特定义务为成立前提，所以也不同于不作为。它是一种独立于作为与不作为而与其并列的一类危害行为。第5章 犯罪主体典型例题详解一、名词解释l（南京大学2002年考研试题）单位犯罪解答 所谓单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。它具有如下基本特征：（1）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。（2）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪，必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施。（3）单位犯罪必须由刑法分则或分则性条文明确规定。2（四川大学2004年考研试题）单罚制与双罚制解答 所谓单罚制是指在单位犯罪中，只处罚单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑罚制度。所谓双罚制是指在单位犯罪中，对单位判处罚金刑，同时还对单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的判处刑罚的刑罚制度。二、问答题1（华东政法学院1999年考研试题）阐明未成年人犯罪的刑事责任。解答 我国刑法第17条对责任年龄作了较为集中的规定，把刑事责任年龄划分为三个阶段：一是完全不负刑事责任年龄阶段。规定为不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄的阶段。二是相对负刑事责任年龄阶段。规定为已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段。三是完全负刑事责任年龄阶段。规定为已满16周岁的人进入完全负刑事责任年龄阶段。 我国刑法对刑事责任年龄所作的上述规定，解决的是认定犯罪方面的问题。在未成年人的刑事责任方面，考虑到未成年人由其生理和心理特点所决定，既有容易被影响、被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，因此从我国适用刑法的根本目的出发并针对未成年人的特点，我国刑法在对未成年人犯罪案件的处理上，有以下两条特殊的处理原则。 第一，从宽处罚的原则。刑法第17条第3款规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这是我国刑法对未成年人犯罪从宽处罚原则的规定。这一原则是基于未成年犯罪人责任能力不完备的特点而确立的，反映了刑罚与罪责相适应的原则以及刑罚目的的要求。至于是从轻还是减轻以及从轻减轻的幅度，则由司法机关根据具体案件确定。 第二，不适用死刑的原则。刑法第49条规定：犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。这里所说的“不适用死刑”是指不允许判处死刑（包括不允许判处死刑宣告缓期2年执行），不是说“不执行死刑”，也不是说等满18周岁再判决、执行死刑，这是个原则要求。2（华东政法学院1999年考研试题）阐述单位犯罪。解答 单位犯罪是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。” 单位犯罪的特征是：（1）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。（2）只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，而并非一切犯罪都可以由单位构成。（3）单位犯罪具有整体性的特点。单位犯罪不是单位内部成员实施的共同犯罪，而是单位作为一个整体、一个“拟制”的人的犯罪。其整体性表现在，这种犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定，并由直接负责人员实施的，体现了单位的整体犯罪意识。 单位犯罪的处罚原则。刑法理论上主要有三种原则：一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和单位直接负责人员均予以刑罚处罚；二是转嫁制，即单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚而对直接负责人员不予以处罚；三是代罚制，即只对直接负责人员予以刑罚处罚而不处罚单位。转嫁制和代罚制可统称为单罚制。 我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”根据这一规定，对单位犯罪，一般采取双罚制的原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，但是，当刑罚分则和其他法律另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属例外情况。三、论述题1（厦门大学2003年考研试题）试述我国刑法有关自然人的刑事责任能力的规定，并说明其理由解答 刑事责任能力，是指行为人构成犯罪并承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力，就是行为人辨认和控制自己行为的能力。 我国刑法理论一般认为，刑事责任能力的本质，是行为人在行为时具备相对的自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为，具备有条件的也即相对自由的认识和抉择行为的能力。因此，刑事责任能力是行为人行为时犯罪能力与承担刑事责任能力的统，是其辨认行为能力和控制行为能力的统。一般说来，当人达到一定的年龄之后，智力发育正常，就自然具备了这种能力。当然，这种能力也可能因年龄原因或精神状况、生理功能缺陷的原因而不具备、丧失或者减弱。具备刑事责任能力者可以成为犯罪主体并被追究刑事责任；不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体、不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱者，其刑事责任也相应地适当减轻。刑事责任能力作为犯罪主体的核心和关键要件，对于犯罪主体的成立以及行为人的定罪量刑，具有至关重要的作用和意义。 刑事责任能力的内容包括辨认行为能力和控制行为能力。其中，辨认能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的分辨认识能力，也就是说行为人能不能认识到自己的行为为刑法所禁止、谴责和制裁。 我国刑法中的刑事责任能力程度包括以下几种情况； （1）完全刑事责任能力 凡年满18周岁，精神和生理功能健全且智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人。间歇性的精神病人在精神正常时实施的刑法禁止的危害行为，其辨认和控制能力完全具备，因而刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”完全刑事责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素而不负刑事责任或者减轻刑事责任。 （2）完全无刑事责任能力 简称完全无责任能力或无责任能力，指行为人没有刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力。刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。 （3）相对无刑事责任能力 也称相对有刑事责任能力，指行为人仅限于对刑法所明文规定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他危害行为无刑事责任能力的情况。我国刑法中相对无刑事责任能力人即为已满14周岁不满16周岁的人。这类人仅对刑法第17条第2款规定的8种犯罪具有刑事责任能力，而对除此之外的其他危害行为无刑事责任能力。（犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒罪） （4）减轻刑事责任能力 我国刑法明文规定的限制刑事责任能力的人有四种：已满14周岁不满18周岁的未成年人；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；又聋又哑的人；盲人。根据刑法的规定，对于已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；对于尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；对于又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。2（中山大学2004年考研试题）如何理解和评价我国刑法对精神病人及其责任能力的规定？解答 我国刑法典第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题，刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”（1）完全无刑事责任的精神病人确认精神障碍者为无责任能力人，有两个标准：一是他在实施危害行为时处于精神病状态。或者说，从医学上看，行为人是基于精神病理的作用而实施特定危害社会行为的精神病人。这一标准即医学标准，也称生物学标准。精神病患者的精神功能障碍一般都不会因精神障碍而丧失辨认或控制自己行为的能力。因此，只有精神病人才有可能成为刑法典第18条规定的无责任能力人；至于非精神病性精神障碍人则不属于刑法典第18条所称之“精神病人”。二是由于精神病理的作用使他不能辨认或者控制自己的行为。这一标准即心理学标准，也称法学标准。只有将前后两个标准结合起来，才能认定实施刑法所禁止的危害行为的精神障碍人属于无责任能力人。 （2）完全负刑事责任的精神障碍人依据我国刑法典第18条的规定和有关的司法精神病鉴定实践及司法实践经验，责任能力完备而应完全负刑事责任的精神障碍人包括以下两类： 精神正常时期的“间歇性精神病人”。我国刑法典第18条第2款明文规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”“间歇性精神病人”在精神正常的时候实施刑法所禁止的危害行为的，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制能力所要求的心理学（法学）标准，因而法律要求行为人对其危害行为依法负完全的刑事责任。 大多数非精神病性精神障碍人。非精神病性精神障碍人，大多数并不因精神障碍使其辨认或者控制自己行为的能力丧失或减弱，而是具有完备的责任能力，因而不能对其行为不负刑事责任，也不能对其行为负减轻的刑事责任，而应在原则上令行为人对其危害行为依法负完全的刑事责任。但在少数情况下，非精神病性精神障碍人也可成为限制责任能力人甚至无责任能力人，从而影响到减轻刑罚或者不负刑事责任。 （3）限制刑事责任的精神障碍人 限制刑事责任的精神障碍人，又称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人。我国刑法典第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”3（中南财经政法2004年考研试题）试述我国刑法关于刑事法定年龄的规定。解答 责任年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力作为犯罪主体的前提条件。 刑事责任年龄可划分为完全不负刑事责任、相对负刑事责任与完全负刑事责任三个年龄段。 （1）完全不负刑事责任年龄阶段，是指不满14周岁，完全不负刑事责任。对于因不满14周岁不予刑事处罚的实施了危害社会行为的人，应依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近14周岁，如12至13周岁的人由政府收容教养。 （2）相对负刑事责任年龄阶段，是指已满14周岁不满16周岁。这一年龄阶段的人，应对“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”，即严重危害社会的8大犯罪行为负刑事责任。 （3）完全负刑事责任年龄段，是指已满16周岁。法律要求已满16周岁的人对自己实施的违反刑法的一切危害行为承担刑事责任。 对于跨年龄段危害行为的刑事责任问题主要包括以下两种情形：行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为，是否一并追究刑事责任，应具体情况具体分析。如果实施的是法定的8种犯罪，则应一并追究刑事责任；否则，只能追究已满16周岁以后犯罪的刑事责任。行为人在已满14周岁不满16周岁期间，实施了法定的8种犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究刑事责任，而只能追究已满14周岁后实施的特定严重犯罪的刑事责任。未成年人犯罪案件的处理：从宽处罚的原则，即己满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。也就是说，凡是未成年人犯罪都必须予以从宽处罚。至于是从轻还是减轻以及从轻减轻的幅度，则由司法机关根据具体案件确定。排除死刑的适用，是指对犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，包括不允许判处死缓，而不是“不执行死刑”，也不是等满18周岁后再判决、执行死刑。同步自测题2（四川大学2001年考研试题）刑事责任与刑罚解答 刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定性评价的刑事实体性义务。 刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪的人所适用的限制或剥夺其一定权益的最严厉的强制性法律制裁方法。二、问答题2（中国人民大学2003考研试题）简述我国刑法对刑事责任年龄的规定。 三、论述题1（中山大学2003考研试题）论述我国刑事责任年龄阶段。解答 刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力作为犯罪主体的前提条件。 刑事责任年龄可划分为完全不负刑事责任、相对负刑事责任与完全负刑事责任三个年龄段（内容略）。 对于跨年龄段危害行为的刑事责任问题主要包括以下两种情形：行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为，是否一并追究刑事责任，应具体情况具体分析。如果实施的是法定的8种犯罪，则应一并追究刑事责任；否则，只能追究已满16周岁以后犯罪的刑事责任。行为人在已满14周岁不满16周岁期间，实施了法定的8种犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究刑事责任，而只能追究已满14周岁后实施的特定严重犯罪的刑事责任。未成年人犯罪案件的处理：从宽处罚的原则，即己满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。也就是说，凡是未成年人犯罪都必须予以从宽处罚。至于是从轻还是减轻以及从轻减轻的幅度、则由司法机关根据具体案件确定。排除死刑的适用，是指对犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，包括不允许判处死缓，而不是“不执行死刑”，也不是等满18周岁后再判决、执行死刑。2（中国人民大学2001年考研试题）试论我国刑法中规定的单位犯罪。解答 单位犯罪是相对于自然人犯罪而言的一个范畴。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究或者由负责人决定，由单位直接责任人员具体实施的犯罪。据此，单位犯罪具有以下特征：（1）单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关团体犯罪，即单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之和。（2）单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪；单位一般成员实施的犯罪，不属于单位犯罪；与单位的经营、管理活动没有任何关系的犯罪（如故意杀人等）不可能成为单位犯罪。 （3）单位犯罪一般是出于为本单位谋取非法利益；为单位谋取合法利益的行为不可能成立任何犯罪，仅仅为单位个别或少数成员谋取非法利益的行为也不是单位犯罪。 对单位犯罪的处罚，世界各国刑事立法和刑法理论上主要有两种原则：一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员（代表人、主管人员及其他有关人员）均予以刑罚处罚；二是单罚制，即单位犯罪的，只对单位予以刑罚处罚，而对直接责任人员不予处罚，或只对直接责任人员予以刑罚处罚，而不处罚单位。 我国刑法典规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。这是我