原判书认定事实的问题.doc

原判决书中认证和认定事实的问题（2010）深中法行终字第333号案件 上诉人：深圳市维莱信科技发展有限公司判决书P10认定证据段：“本院于2010年4月12日组织各方当事人进行证据交换。当事人在开庭过程中对证据材料进行了质证。经庭审质证，本院确认被告、原告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。”上诉人异议：被告提交的第一批产品目录、某内设办公室复函、中国质量认证中心回函等证据，均存在合法性、真实性、与被诉行政处罚认定事实的关联性问题，且与原审其他定案证据间存在矛盾不能合理排除，原审中，原告对这三份证据的三性均明确地不予认可，都要求对方出示原件但均未出示。一，被告证据十二中的33号公告及附件第一批产品目录A、首先，被告诉讼中才出示的产品目录文本的合法性、真实性、完整性有问题。这份证据与原审中被告已当庭明确承认的原告提交证据第一批产品目录、第一批产品目录的适用范围相抵触。认定原告提交的产品目录的真实性，就不能同时采信被告提交的产品目录。B、第一批产品目录是被告作出处罚决定时没有收集、采用，涉诉以后才自行收集的新证据，依法不能作为认定被诉行政处罚合法的依据。而且，被告提交的产品目录不真实，是被缩减成无栏目、无产品定义、无SH编码、无各产品认证所依据的标准、只剩下品名、可以任意解释的平铺式非表格式文本，只是一份通俗化读物缩简文本，不真实、不完整、不合法的文本，不符合法定形式，证据的取得不符合法律、法规、司法解释和规章的要求，存在影响证据效力的违法情形。原审中原告已当庭指出，并当庭提交了质疑被告出示的新证据、新依据第一批产品目录书面质证意见。本案多份证据足以证明这是被告作出处罚决定时没有采用的材料：1、行政处罚告知书中没有“产品目录”，其据以认定“深圳通IC卡自助终端属于3C目录内的自助终端类产品”的依据，是案外人通知。诉讼中被告出示的产品目录中也找不到“自助终端类产品”这个名词，足见09年8月20日行政处罚告知书时被告没有以诉讼中才出示的这份产品目录为辩识产品、为产品定性的根据和证据。2、09年9月2日行政案件听证笔录证明，原告明确指出产品目录中没有本案产品，要求办案人出示目录证据指出“自助终端类”和本案设备列在哪份目录的哪里，听证会上办案人仍没出示产品目录指出它们在产品目录的哪里。3、被告证据十七中，09年8月14日、10月30日两次审委会行政案件审理笔录和11月6日案件报批表“事实内容”栏，证明，被告辨识产品时根本不提、不查对产品目录，完全只以认监委文和该委办公室复函为确认本案产品是否“应认证”的根据，并主张，“只要认监委明确这个产品在3C目录内，我们就可以以此为依据认定”、“具体解释我们不管，当事人要告就去告认监委”；听证会后，被告仍不使用产品目录，反而将原告提出的“不在产品目录内”的问题改为“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”的问题反复研讨、请示。4、被告作出处罚决定之前，原告多次要求被告出示产品目录，请他指出产品列在哪份目录哪里，但被告始终拒绝出示、使用、查对产品目录，诉讼中被告首次出示他新收集的产品目录，但也只是说一下文名，仍没指出案涉产品在产品目录的哪里，也未能对处罚决定书为何将处罚告知书、建议书原来认定的“深圳通IC卡自助终端机属于3C目录内的自助终端类产品”、“2001年已经纳入第33号公告的产品目录中”改变为“应属于强制性产品认证范围”的产品作出合理的解释。原审中，原告曾当庭要求被告提交足以证明他的产品目录文本是合法、完整、真实的法定准据文本的法定载体，并提交规定这个载体上的产品目录为准据文本的规范性文件依据，被告也未能出示。二、被告证据十三 某内设办公室认办证函【2009】234号复函1、原审中原告就要求被告出示原件，包括收件信封，但被告拒绝出示原件。上诉人对该证据的真实性不予认可。2、此证据所载内容与被告证据P168“深质监116号函”互相矛盾，上诉人对此证据与本案及与“深质监116号函”的关联性不予认可。内容上看，“5月请示”请求的是确认本案产品是否是目录内产品，“10月复函”未回答“是目录内产品”，也不提产品目录，而说是“应属于强制性产品认证范围”，并非原判决认定的是对是否目录内产品的肯定性确认。3，认办证函【2009】234号由认监委的办公室作出，该办公室只是认监委的内设机构而不是对外发布规范性文件的机构（该办公室职责可见被告证据二十一中的238页认监委内设机构(一)办公室的职能。根本没有被告所说的“指导各地质检部门对强制性产品认证违法行为查处工作”，“指导处理有关强制性产品认证工作中的重大事宜”职能！）。这个内设部门不等同于认监委。内设办公室函不等同于认监委复函。4，该复函不能实现被告的证明目的，只能证明相反的事实。比对09年10月的行政案件审理笔录的记载就很清楚了：它只能证明，1、“5月请示”请求的是确认本案产品是否是目录内产品，“10月复函”并未确认“是目录内产品”，而只说是“应属于强制性产品认证范围”，并非原判决认定的是对是否目录内产品的肯定性确认。2、9月听证会后，被告将争议的焦点变换为“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”，向国家认监委书面请示，请求认监委明确深圳通IC卡自助终端机具备哪些CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能，但虽跟认监委多次沟通，认办证函【2009】234号却仍未明确深圳通IC卡自助终端机具备哪些CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能，法规处建议稽查大队进一步同相关部门沟通，明确本终端机具备哪几种纳入3C目录的电信终端设备或信息技术设备功能。见被告证据P223：“10月30日案件审理笔录”载明，“听证会后，我处多次组织案审办人员研讨，向有关部门咨询技术问题，最终将争议的焦点固定在“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”的问题上。专题案件研讨会上最终形成一致意见：大队向CQC深圳分中心及相关认证检验机构查清涉案产品的结构、功能及认证实施模式后，结合当事人上述申辩再次向国家认监委书面请示，待认监委给予明确书面答复。再次向国家认监委书面请求。认监委批复现已收到。批复中虽未明确深圳通IC卡自助终端机具备哪些CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能，但已明确本案产品应属于强制性产品认证范围，”“为使当事人信服处罚，建议大队进一步同相关部门沟通，明确本终端机具备哪几种纳入3C目录的电信终端设备或信息技术设备功能”。5，认办证函【2009】234号不属法定证据分类中的证据种类，没有经过听证会上的举证质证程序，也不是合法有效合理适当的其他规范性文件，并不具有代替被告回答本案产品列入目录的哪里、产品同时具有哪几种3C目录内信息技术设备功能、哪几种3C目录内电信终端设备功能的功能。而且，09年10月这个办公室的复函，与09年9月1日施行的强制性产品认证管理规定中认监委的职责相抵触。三、被告证据十四 中国质量认证中心关于CCC认证查询的回函1，原审中原告当庭要求看原件，看特快专递信封、日期，但被告拒绝出示原件。上诉人对无原件印证的该复印件也不予认可。2，不合法。这份证据是作出处罚决定之后才取得的，不能充当被诉行政处罚认定事实的根据。处罚决定书落款虽然是11月16日，但它是由10月30日下午案件审理会议讨论决定、11月6号“原质监局案审会”申报、11月6日审批人签字批准决定的，十六天后，在处罚决定书已经送达原告之后被告收到的材料，不能充当被告作出处罚决定的证据。 3，证据形成和取得的程序不合法，上诉人不能认可。这份关于CCC认证查询的回函，早已列于9月2日听证程序中的行政处罚建议书“一”之“(二)认定案件基本事实的主要证据”中。被告现在说是11月16日收到的，足以证明，被告办案中早就在弄虚作假。9月2日听证会时还不存在该“回函”，办案部门在听证会上就虚假陈述有这份“回函”，将它列在处罚建议书主要证据目录中，现在却说10月6日原质监局案审会作出处罚决定之后11月16日收到2个月前处罚建议书中列明的这份回函！此外，被告对办案部门9月2日提交证据的份数都未审查属实就采纳处罚建议、维持处罚方案，未尽法定职责，处罚决定程序违法。4，与原告起诉所陈述的争议（处罚决定书对产品的认定，产品未列入目录，产品并不“同时具有两种或者两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”，本案是不具适用条例第六十七条的事实构成要件）无关联性。不能证明产品“同时具有两种还是三种CCC目录内的信息技术设备功能还是电信终端设备功能”，对行政处罚决定书的事实认定没有证明效力。关于一审判决认定的行政案件事实首先，“本院认定。”及以后段，缺乏对本案争议的被诉处罚对产品事实、产品定性的审查认定，对被告既不能指出和证明本案产品具有哪几种CCC目录内功能、也不能指出本案产品列于产品目录何处等事实不置一词，却将文字花在“产品数量”等双方并无争议的事情上。原判决在行政案件中不审被告审原告，不审查据以判断被诉行政行为合法性必须审查的被诉处罚决定书的认定和证据，以审查行政相对人的行为代替对被诉行政行为合法性、行政处罚对案涉产品的事实认定的审查，根本违反了行政诉讼法对行政案件审理对象的规定（第五条 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。）就被诉行政处罚决定书认定事实方面，本案双方当事人两审争议的焦点都是，1、被诉行政处罚决定书认定本案产品“列入目录”了没有？此前的行政处罚告知书认定产品列入目录了没有？产品目录中列有“银行自助终端类产品”和本案产品没有？2、被诉行政处罚决定书认定案涉产品具体具有几种CCC目录内信息技术设备功能、几种CCC目录内电信终端设备功能了没有？各是哪几种功能？被告依法提交了哪些证据足以证明存在“列入目录的功能”？行政处罚决定书既已认定产品功能是“具有充值、转账、汇款、购买基金等功能”，这些功能列于产品目录的何处，哪些是信息技术设备功能，哪些是电信终端设备功能？被告所指认的“目录内功能”列于产品目录的何处？产品目录中有没有“信息技术设备功能”、“电信终端设备功能”，分别列于产品目录的何处？“本院根据以上证据确认以下案件事实：”“2009年4月7日，被告收到群众投诉，反映原告为深圳某银行组装、生产未经3C认证的自助充值终端机。2009年4月14日，被告执法人员对原告公司生产场地进行执法检查，现场检查时有四名员工正在开发或维护嵌入式金融自助设备软件等系统，原告不能提供任何3C认证证书。被告于2009年4月14日立案。被告经向原告工作人员和业务往来单位的工作人员进行调查，收集了合同书、安装资料、签收单、采购发标、设备维护手册及发票等证据材料，核实原告主要从事软件开发，其通过编写软件和其他公司合作的方式，购入相应的硬件后进行生产、销售深圳通IC卡自助终端机。其中，（认定不清！本案设备是专门为中行深圳分行研发、定做的，只能用于中国银行深圳分行的特定目的、特定场所、特定系统的专用设备，而不是到市场上向不特定对象销售的通用设备深圳通IC卡自助终端机。这个“其中”一词，是被告从未使用过的，是原审法院自己无据添加的！）2004年12月27日，原告与中国银行深圳分行(以下简称中行深圳分行)签订中国银行订购深圳地铁IC卡自助充值终端MCM5330合同书，之后原告在2006年至2009年1月之前向中行深圳分行出厂销售33台深圳通IC卡自助终端机，其中30台为MCM5330型，于2006年前交付使用；另有3台为VER5330w型，分别于2008年10月8日、2009年1月7日、2009年1月8日交付。2008年，原告再次与中行深圳分行签订两份订购深圳通IC卡自助终端机的合同书。按照合同约定，原告在2009年4月至6月期间向中行深圳分行出厂销售并安装了63台VER5330W型深圳通IC卡自助终端机，其中50台VER5330W型深圳通IC卡自助终端机安装时间为2009年6月5日前。2009年5月4日，被告就“深圳通IC卡自助终端”是否属于强制性产品认证目录范围内产品和问题请示国家认证认可监督管理委员会(以下简称国家认监委)，得到国家认监委的肯定性确认（？有误！原判决张冠李戴！1、“5月请示”请求的是确认本案产品是否是目录内产品，“10月复函”并未确认“是目录内产品”，而只说是“应属于强制性产品认证范围”，并非原判决认定的是对是否目录内产品的肯定性确认。2、办公室只是个认监委的对内机构，并不等同于认监委。3、9月听证会后，被告多次请求质监局明确的改成了“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”。见被告证据P223：10月30日案件审理笔录载明，“听证会后，我处多次组织案审办人员研讨，向有关部门咨询技术问题，最终将争议的焦点固定在“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”的问题上。专题案件研讨会上最终形成一致意见：大队向CQC深圳分中心及相关认证检验机构查清涉案产品的结构、功能及认证实施模式后，结合当事人上述申辩再次向国家认监委书面请示，待认监委给予明确书面答复。再次向国家认监委书面请求。认监委批复现已收到。批复中虽未明确深圳通IC卡自助终端机具备哪些CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能，但已明确本案产品应属于强制性产品认证范围，”“为使当事人信服处罚，建议大队进一步同相关部门沟通，明确本终端机具备哪几种纳入3C目录的电信终端设备或信息技术设备功能”，P224：“我们多次跟认监委沟通，最后终于给了书面答复”。4、09年8月深圳市市场监督管理局设立、深圳市质监局被撤销，9月9日深圳市市场监督管理局正式挂牌对外办公，9月8日市政府通知启用“深圳市市场监督管理局”印章、废止深圳市质量技术监督局旧章。5、09年9月1日起施行的强制性产品认证管理规定取消了原部门规章关于认监委“指导各地质检部门对强制性产品认证违法行为查处工作”、“指导处理有关强制性产品认证工作中的重大事宜”等表述，该办公室的行为，内容上超越了已施行的部门规章规定的认监委职责，形式上超越了认监委向公众公示的其内设各机构分工、内设办公室职责的规定。） “2009年8月20日，被告向原告未经认证擅自出厂深圳通自助终端机案发出(深)质监告字2009第10076号行政处罚告知书，告知原告有要求听证的权利。（有重大遗漏！遗漏了：行政处罚告知书告知原告，被告认定，“深圳通IC卡自助终端属于3C目录内的自助终端类产品”。原告当即提出异议，认为认定事实错误，认定违法证据不足，违法事实不能成立，拟罚款适用法律法规不当，申请听证。） 2009年9月2日，被告举行了听证会。（重大遗漏：听证会上办案部门提交(深)质监稽听字2009第10005号行政处罚建议书称，“微型计算机于2001年12月3日列入第一批实施强制性产品认证的目录。国家认监委关于自助终端类产品强制性产品认证有关问题的通知(国认证2008 5号)规定：自2009年1月1日起，具有两种或者两种以上的CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能的自主终端类产品必须获得强制性产品认证证书并加施强制性认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营性活动中使用。”、“依法认定，深圳市维莱信科技发展有限公司于2009年1月1日至6月5日出厂52台VER5330W型深圳通IC卡自助终端机的行为构成未经认证擅自出厂强制性认证目录产品的违法行为”、“行政相对人生产的深圳通IC卡自助终端机2001年已经纳入第33号公告的第一批实施强制性产品认证的产品目录中，此后并未对此产品在目录中作调整”。行政处罚建议书“认定案件基本事实的主要证据”中，认定深圳通IC卡自助终端机属于强制性产品目录内所列的自助终端类产品的证据有国认证（2008） 4号公告、5号通知、回函共3份。2009年10月30日，原质监局行政案件审委会召开案件审理会，审理笔录载明，因听证会上原告提出了支持其观点的四点理由，听证会后被告多次组织案审办人员研讨、向有关部门咨询技术问题，最终改将争议焦点固定到“深圳通IC卡自助终端是否具备两种或两种以上CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能”的问题上，认为本案专业性强、案情复杂，召集法规处、稽查处及立案单位稽查大队和技术机构CQC深圳分公司召开专题案件研讨会，会上最终形成一致意见：向CQC深圳分中心及相关认证检验机构查清涉案产品的结构、功能及认证实施模式后，结合当事人上述申辩再次向国家认监委书面请示，待认监委给予明确书面答复。被告认为，认办证函( 2009) 234号中虽未明确深圳通IC卡自助终端机具备哪些CCC目录内信息技术设备或电信终端设备功能，但已明确本案产品“应属于强制性产品认证范围”，因此，不必认定产品列入目录，可以依据认监委批复认定当事人属于未经认证擅自出厂深圳通IC卡自助终端机的行为，违反了认证认可条例的规定，决定虽不维持处罚告知书事实认定，但维持原处罚方案。但是，为使当事人信服处罚，建议稽查大队进一步同相关部门沟通，明确本终端机具备哪几种纳入3C目录的电信终端设备或信息技术设备功能，并向当事人做足解释工作。） 2009年11月16日，被告作出(深)质监罚字2009第10102号行政处罚决定书，认定原告从2004年开始生产并出厂83台深圳通IC卡自助终端机，其中52台VER5330W型于2009年1月1日至6月5日出厂，每台VER5330W型深圳通IC卡自助终端机单价为17800元，涉案的未经认证擅自出厂产品货值共计925600元。（重大遗漏：被告认定，“该公司生产的深圳通IC卡自助终端机主要由IC卡读写器、嵌入式操作系统控制主板、金属密码键盘、显示屏、打印机、电源等构成，具有充值、转账、汇款、购买基金等功能。”）根据国家质量监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员会2001年第33号公告(第一批实施强制性产品认证的产品目录，以下简称目录)以及国家认监委2008年2月15日发布的第4号关于明确自助终端类产品属于强制性产品认证范围的公告的规定，原告生产的深圳通IC卡自助终端机属银行自助终端类产品，为同时具有两种或两种以上3C目录内信息技术设备或电信终端设备功能的多功能产品，应属于强制性产品认证范围，自2009年1月1日起，必须获证并加施强制性认证标志后方可出厂、销售、进口或者在其他经营性活动中使用。 （重大遗漏：处罚决定书放弃了处罚告知书中对产品性质的认定，从“属于3C目录内的自助终端类产品”改变为“同时具有两种或两种以上3C目录内信息技术设备或电信终端设备功能”、“应属于强制性产品认证范围”）原告的上述行为违反了中华人民共和国认证认可条例第二十八条的规定，根据中华人民共和国认证认可条例第六十七条的规定，决定处罚原告伍万元整。原告已依该处罚书要求缴交了伍万元罚款。原告对该行政处罚不服，申请行政复议。深圳市人民政府作出深府复决201053号行政复议，维持了被告的行政行为。原告仍不服，遂向本院起诉。 （后面重大遗漏！应当还有：“诉讼中，原告向法院提交了国家质检总局和国家认监委2001年第33号公告附件第一批实施强制性产品认证的产品目录（以下简称第一批产品目录）、中产品的适用范围（简称第一批目录中产品的适用范围），被告当庭承认其真实性。经当庭查对，第一批产品目录、第一批目录中产品的适用范围中既未列有“银行自助终端类产品”、“自助终端产品”、“IC卡自助终端机”，也未列有“信息技术设备功能”、“电信终端设备功能”。第一批产品目录以“目录外产品”栏明文排除了全部36伏以下的信息处理设备类产品，液晶显示屏，ATM机用和收款机用显示终端部件、打印终端部件；第一批目录中产品的适用范围第4栏又将工控机，室外大型显示屏，液晶显示屏，与ATM机相连的显