对迁徙自由的立法思考.doc

对迁徙自由的立法思考以重庆、成都户改为视角张汉然张汉然，男，汉族，郑州大学法学院宪法学与行政法学硕士研究生，主要研究方向：宪法学与行政法学。 摘 要：作为现代法治国家的标志之一，迁徙自由已被世界较发达国家用宪法或判例等形式得到确认。我国82年宪法中并未明确规定公民迁徙自由的权利，但随着我国社会政治、经济、文化的发展，特别是成都、重庆户改的启动，迁徙自由必然将被逐步落实于公民的实际生活当中，有鉴于此，本文对我国恢复迁徙自由的必要性及对迁徙自由的法律保障进行一定程度上的可行性探析。关键词：迁徙自由 户改 立法完善引 言人类史可谓是一场迁徙史，从古代到近代，人类都经历这大小规模的迁徙。我国自战国时候就有关于迁徙方面的模糊规定，到新中国成立，共同纲领，五四宪法更是把迁徙自由作为一项基本人权加以规定。但由于历史等诸多面原因，迁徙自由并未体现八二年宪法中，但作为一项基本人权、一种价值目标，随着重庆户改 早在2007年重庆成为“全国统筹城乡综合配套改革试验区”时，即为日后的户改埋下伏笔。当年9月，国务院通过重庆市城乡总体规划（2007年2020年），规划提出“至2020年，城镇人口2160万，城市化水平达到70左右”。载重庆户改跃进，源于重庆户改门户网。、成都户改的启动，迁徙自由权必将从点到面落实于公民的现实生活当中。一、 迁徙自由的法理基础及其涵义（一）迁徙自由的法理基础“个性自由发展乃是人类幸福的主要因素之一”。自由，是自然法学派所倡导的天赋人权的应有之义，是人类所追求的重要价值目标之一，自由的概念源于西方文化，就西方文字来说，指的是从约束中解放出来，或者说是一种不受约束的状态。自由与人身关系密切，人的主体性由自由来体现，没有自由就没有主体 张文显：法理学，北京大学出版社2007年版第314315页。何华辉教授在其著作比较宪法学中就是在“人身自由”这一目中分析“迁徙自由权”的。因此，迁徙自由包含于人身自由当中。(二)迁徙自由的涵义迁徙自由作为一项基本人权，有广义和狭义之分，广义上的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利；狭义上的迁徙自由指公民有权在本国领域内自由地行动和居住的权利 谷春德：迁徙自由及其在中国实施的历程J，王家福、刘海年、李林主编：人权与21世纪M，中国法制出版社2000年版；杜承铭：论迁徙自由J，武汉大学学报（社会科学版）2001 年7月；黄文伟：彻底改革户籍制度，实现迁徙自由J，甘肃广播电视大学学报2001 年第2期。综上，迁徙自由包含三个方面的含义：一是公民可以根据自己的需要选择居住地或停留地；二是这种选择或停留非经法律不受限制，即除国家法律规定不能居住或停留的地方（军事禁地，自然保护区）外，公民都可以自由居住或停留；三是迁徙自由不仅指本国公民在国内领域行动的自由，也包括本国公民自国外入境和前往国外旅行或迁徙的自由，因此有些学者称其为是一种用脚投票的权利 苗连营：宪法学，郑州大学出版社2009年9月版，第354-355页。本文主要论述狭义方面的迁徙自由。关于迁徙自由的属性问题，有的学者认为迁徙自由权是一种经济性的权利，将其视为经济自由权的一部分，如日本宪法学家东京大学教授芦部信喜根据日本宪法将居住、迁徙与职业自由均放在第二二十二条中加以规定，把迁徙自由视为一种经济自由权，他说：“选择职业自由、居住迁徙自由与财产权，总称为经济自由权。”还有部分学者认为不能单纯地将迁徙自由权归入人身自由权或者经济自由权的范畴，迁徙自由权本身既有人身自由权的性质又有经济自由权的性质 杜鹃：论迁徙自由，吉林大学硕士学位论文。也有学者认为迁徙问题涉及出入国境，选举权和被选举权，因此将迁徙自由作为一种政治权利。笔者认为迁徙自由既具有政治权利性质，又具有社会经济权利的性质，是一种综合性的权利。二、 国外迁徙自由的历史发展及迁徙自由在中国的发展（一）国外迁徙自由的历史发展很多学者认为，关于迁徙自由权最早的规定是1215年英国自由大宪章，第四十一条规定，除战时以及敌对国家的人民之外，“一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道与旱道，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业”。此项规定在于保障国外商人在英国享有通行自由权以及安全保障权。该宪章第四十二条规定，英国人民“除在战时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道或旱道安全出国或人国。但监犯与被械夺法律保护者例外”。此项规定在于保障英国公民有出国和回国定居的自由 朱福惠：论迁徙自由，载四川师范大学学报2001年第3期。由此而看，英国最早的有关迁徙自由的规定与商业紧密相连，迁徙自由与经济的发展密不可分。最早以成文宪法形式规定公民迁徙自由权的是1791年的法国宪法，该宪法的第1篇第2款规定，“宪法也同样保障下列的自然权利和公民权利：各人都有行、止和迁徙的自由，除非按照宪法所规定的手续，不得遭受逮捕或拘留” 杜承铭：论迁徙自由权，载武汉大学学报2001年第4期。19世纪后，随着经济的发展，各国宪法普遍对迁徙自由作了直接或间接的规定。如美国迁徙自由是在二次世界大战后，随着经济发展和人权观念的深入，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人流浪以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。20世纪60年代末，通过判例形式确立穷人的迁徙自由权 张千帆：流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义，载法学研究2004年第7期。迁徙自由除了被国内法规定以外，还有一些重要的人权公约也对迁徙自由做了规定。如1948年世界人权宣言第13条规定：“（一）人人在本国境内有权自由迁徙和居住。（二）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。1966年公民权利和政治权利国际公约规定：“1、合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。2、人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。3、上述权利，除法律规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必须且与本公约所承认的其他权利不抵触的前提下，才得以通过制定法律的方式对迁徙自由等基本人权进行限制” 林益：中国语境下的迁徙自由权，载东南大学学报。 。（二）迁徙自由在中国的发展中国最早规定迁徙自由是在1912年中华民国临时约法中，规定：“人民有居住迁徙的自由。” 1936年中华民国宪法草案和1946年的中华民国宪法对迁徙自由和居住自由也作出了规定。中华人民共和国成立后，具有宪法性质的政治协商会议共同纲领第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰以及示威游行的自由权。”其后1954年五四宪法第92条第2款规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。” 在1975年和1978年的宪法修改中取消了包括迁徙自由在内的1954年宪法对公民基本权利的大部分规定。其后的1982年宪法也没有关于迁徙自由方面的明确规定。从上面观之，五四宪法可谓是肯定迁徙自由时期，究其原因，一方面是因为当时中国第一次以大国的身份被邀请参加了日内瓦会议，这种频繁的国际活动给了中国与世界其他国家交流与学习的机会，另一方面是我国进入了建国后人口增长的第一次高峰期，人口总数首次突破6亿，总出生率也是同时期最高的。同一时期，我国进行了较大规模的行政区划的改变但随后，由于这两方面的原因，使得迁徙自由入宪成了可能。但随后，1955年11月国务院颁发的关于城乡划分标准的规定，确定“农业人口”和“非农业人口”作为人口统计指标，1958年颁布了户籍管理登记条例，该条例对人口的自由流动进行了严格的限制，明确把城乡居民区分为农业人口和非农业人口两种不同户籍，并严格规定“公民由农村迁往城市,必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入证明。”由此形成了一整套严格的、封闭的户籍管理制度，这一制度构成了世界罕见的城乡壁垒。这一套制度显然事实上废弃了1954年宪法关于公民有迁徙自由权的规定 杜承铭：论迁徙自由权，载武汉大学学报2001年第4期。这一时期可谓是否定迁徙自由时期。到七八宪法、八二宪法后，虽然宪法中并没有关于迁徙自由的相关规定，但随着社会经济不断发展，迁徙自由的频繁发生，是迁徙自由得到社会的默认时期。究其原因，主要是因为经济的快速发展，农民工的大量入城，成为一种不可逆转的潮流，同时公民权利意识觉醒，除了二元户籍制度的争议越来越激烈外，以孙志刚案为代表的一系列事件引发的关于迁徙自由思考，一些地方已经开始以不同方式松动户籍限制。如成都户改正是被誉为中国最彻底的户籍改革方案 聚焦成都户籍改革：中国最彻底的户籍改革方案，源于。 三、 我国恢复迁徙自由的必要性及迁徙自由法律保障的可行性分析（一）我国恢复迁徙自由的必要性我国著名法学家徐显明先生提出：“重新赋予公民迁徙自由已是市场经济体制要求之必然”。但是，正如前所述，1958年9月1日施行的中华人民共和国户口登记条例认为的把我国人口划分为两大块，即农业户和非农业户，这种划分，使中国人从出生起就注定了今后的人生中将有不同的福利待遇，如医疗卫生、上学就业、养老保险、失业救济等等，无不和户口紧密联系。40年的发展造成了我国当前的二元制经济结构。通过确立迁徙自由，可以实现城乡的互助，互补，最终实现城乡经济一体化发展。1982年宪法没有明确规定公民的 “迁徙自由权”，但是，宪法所赋予的公民权以及“在法律面前人人平等”的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由。如前述美国，迁徙自由也是从正当程序和平等保护中推导出来的，因此，在我国，不论是城市还是农村，各个地区都是中国这个大家庭的组成部分，因而一个地方不能随意排斥来自另一个地方的公民。并且由于“法律”面前人人平等，不论出生或生活在什么地方，也不论个人的经济状况如何，公民的基本权利都应该受到宪法的平等保护。在一个统一国家的宪法框架内，“公民”可以去法律没有明确禁止的任何地方生活或工作，而不受地方规定的阻碍；否则，国家“统一”的意义就成为一个值得深思的疑问。贫困状况并不剥夺一个人的公民权。作为“公民”的一分子，流浪乞讨人员也和那些到异地打工的民工、求学的学生或调动工作的其他公民一样有权去他们想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。对这项权利的剥夺不仅将他们降格为国家的“二等公民”，而且也必然造成他们不能像其他公民一样获得“在法律面前一律平等”的待遇。因此，迁徙自由的存在提醒我们都是同一个国家的公民，并通过同一部宪法联系在一起 张千帆：流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义，载法学研究2004年第7期。从经济上看，当前我国正处在经济快速发展当中，对于人口相对有限的城市来说，就产生了对劳动力的强烈需求，而对迁徙自由的限制自然阻碍了劳动力市场的配置。因此，对迁徙自由的承认是发展经济的必然要求。（二）我国迁徙自由法律保障的可行性分析迁徙自由作为一项基本的人权，在各民主国宪法或实际生活中已被落实，在我们这个标榜人民是国家主人的社会主义国家，迁徙自由权应如何落实于广大人民的生活之中呢？有学者提出应将迁徙自由入宪，从而在宪法层面对迁徙自由权的实现提供法律上的保障，进而在从具体法上去完善。笔者更倾向于立足中国当前的实际国情，从具体的立法政策出发，从中国当前的实际出发，在适当的时候将迁徙自由写进中国的宪法中，进而在完善具体法相关规定。正如学者们所普遍认为的我国宪政建设是政府推进型的一样，重庆、成都户改正是政府落实迁徙自由权的一项实例，其背景是：在城乡二元结构户籍管理制度“藩篱”的隔离下，生在农村的人不仅长期不能享受到只有城里人才可享受的涉及就业、教育、文化和福利等在内的社会公共服务，而且还得时常忍受因“身份”差异带来的侮辱和歧视。因此，2010年7月12日，重庆市政府审议并原则通过了重庆市统筹城乡户籍制度改革意见、重庆市户籍制度改革配套方案。7月28日，重庆召开全市户籍改革工作会议，正式启动户改。2010年11月16日，成都公布关于全域成都城乡统一户籍实现居民自由迁徙的意见，提出将在2012年实现城乡统一户籍，城镇居民、农民可自由迁徙户口。这意味着今后在成都，随着户改的深入进行，农村居民可以自由迁徙到城镇居住，城镇居民也可以选择到农村定居，城镇居民和农村居民自由迁徙不再受限制，而“农民”这个称谓也不再是身份的象征，从而让户籍真正回归到了管理人口信息的本来面目。且不论当前是否会引起负面某些消极影响，但从其所体现的宪法精神来看，确实实现了法律面前人人平等，农村人也有机会平等享受和城里人相同的就业、教育、文化和福利等社会公共服务。重庆、成都户改试点若能成功的打破区域内的城乡二元结构，且在观念上破除城市人的优越地位，为农村经济整体的发展提供机遇，缩小城乡差距，从宪法的角度上真正落实人人平等的人权观念。则可在此基础上逐步推行全国各个区域，进而真正推行到全国范围内。正是基于上述考虑，笔者建议从地方入手，逐步推进，这种方案能够避免由于立法与实践相脱节所造成的法律资源的不当浪费，并且当实践成熟了再进行相关立法的完善，这样可以更好地维护法律的权威地位，排除了因为与实际情况不符合所造成的法律实际上不被遵守的情况。基于我国宪法规定的法律面前人人平等原则从深层上看已经包含了迁徙自由的含义，因此在适当的时机将迁徙自由以宪法修正案的方式写进宪法不失为一个理想的方式，进而在此基础上完善迁徙自由的下位法。结 语综上所述，从各国迁徙自由的发展历程及相关规定看，再美好的法律若得不到