工伤与保护弱者.doc

根据工伤保险条例有关规定，工伤认定的对象必须是中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，二是职工是否为符合法律、法规规定的劳动者。 首先，由于工伤保险条例只规定了各类企业的职工与个体工商户的雇工才可以享受工伤保险待遇，我国工伤认定的立法精神就是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或与工作相关活动中遭受事故伤害或者患职业病后能获得医疗就治、经济补偿和职业康复的权利，因此，在工伤认定的有关法律条文规定笼统、原则、列举不明的情况下，审理工伤认定案件应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度理解。对于事故伤害发生的工作场所的认定，一般应根据职工的工作职责、工作性质、工作需要、工作纪律等方面综合考虑，凡与职工工作职责相关的区域以及自然延伸的合理区域如单位提供的工间休息场所、卫生间等均应视为工作场所。对于造成事故伤害的工作原因，一般应从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面考虑。而且，这种工作原因既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。对于工作时间的认定，应当理解为既包括用人单位规定的工作时间和单位要求加班加点的时间，也包括为开展正常工作所必须的与工作有关的预备性或收尾性工作时间。同时，在外出开展工作过程中所发生的排除如个人休闲娱乐、游山玩水等因素而受到的伤害亦应当认定为工伤。，笔者认为，对工伤认定行政案件的处理应当把握一个原则，即在没有确凿、充分、明显的证据表明职工的伤亡属于非工伤时，一般应作工伤认定。这样有利于实现社会整体公平，减少不安定因素。当然，在把握这一原则时要注意正确处理两个矛盾：一是正确处理保护弱势群体利益和平等对待用人单位合法权益的矛盾。工伤事故的受害者多为来自贫困地区或农村的务工人员，是一个相对弱势的社会群体，保护他们的合法权益是法院落实司法为民的最好方式。但是，不能因为是弱势群体，就对他们的不合法、不合理要求予以支持或满足，而苛以用人单位过分的责任和义务。二是正确处理行使司法审查职能与支持劳动保障行政部门依法行政的矛盾。由于有关工伤认定的法律规定比较抽象、简单，而大家对法律理解的分歧又较大，不可避免行政机关的结论与法院的认定存在不同。一方面，法院要坚决纠正行政机关的错误认定，另一方面，也要进一步加强与他们的沟通，通过提出司法建议、召开座谈会、联合举办讲座等方式，达成法律理解的一致和案件处理的共识，使司法权与行政权和谐统一，发挥积极的社会功效，充分保护伤亡职工的合法权益。 （三）完善有关法律规定，统一工伤认定标准 审理工伤认定行政案件存在的各种问题，很大程度上源于有关工伤认定法律法规规定的不明确、不完善、不具体，不论是劳动保障行政部门在对工伤事故进行认定时，还是法院对工伤认定结论进行审查时都会产生对法律理解适用的分歧与混乱。因此，要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题，必须完善有关法律规定，统一有关法律认识。特别是关于工伤认定的条件问题，它是处理工伤认定案件最核心、最关键的部分，也是目前争议和分歧最大的地方。而新的国务院工伤保险条例对此规定得比较简单、抽象，使案件的处理有较大的灵活性和自由裁量空间。建议在适当的时候，由有关部门制定相关补充规定、实施细则或司法解释，对工伤认定的争议问题作出明确的阐述，统一各方认识，规范处理标准，有效地指导行政执法与审判实践。笔者相信，随着我国民主法制建设的进一步推进，相关法律法规的不断完善，一定会进一步畅通伤亡职工的救济渠道，实现对伤亡职工权益的最大保护。我国工伤保护的立法依据是中华人民共和国宪法和中华人民共和国劳动法。中华人民共和国宪法明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护；中华人民共和国劳动法将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以可见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此，属于劳动保护组成部分的工伤保护的首要法律原则和精神应该是：最大可能保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。在无明确法律依据的情况下，该原则应该成为劳动行政部门和法院作出工伤认定和进行司法审查的依据。例：原告任某系第三人某银行职工。1998年4月10日，任某所在储蓄科在科长带领下一行14人外出春游。路上发生交通事故，任某受重伤，经医院诊断为骨盆骨折，右髋关节后脱位伴股骨头骨折，T12椎体压缩性骨折。1999年4月，任某向被告区劳动局申请工伤认定，区劳动局经调查，认为任某受伤不符合企业职工工伤保险试行办法第八条规定的工伤认定条件，认定任某受伤不应认定为工伤。任某不服，申请复议。市劳动和社会保障局经复议，维持原认定结论。为此，任某向法院提起行政诉讼。法院最终的审理认为，被告对企业职工工伤保险试行办法中未列举的受伤情形认为均不能作为工伤认定的理解有误，未考虑本案的具体情况。为了保护当事人合法权益，保护弱势群体，法院判决：撤销区劳动局对任某受伤认定为非工伤的性质认定。限区劳动局在本判决生效后一个月内对任某作出工伤性质认定。本案争议的焦点问题是职工在企业组织的集体活动中受伤是否属于工伤保护范围。关于该情形企业职工工伤保险试行办法中没有规定，而法院的认定依据就是法律原则和精神。从字面意思理解，工伤理应只发生在工作中。 但笔者认为，这是对工伤的狭义理解，从上述工伤保护的法律原则和精神来看，其重心是保障无恶意劳动者在劳动中伤亡后能获得救济，所以对于工伤，应尽可能朝着有利于劳动者的角度进行宽泛理解，即扩展到发生在生产劳动过程中。而生产劳动过程应包括工作和进行与工作相关事物的活动。本案中企业组织的集体活动就属于此处所说的与工作相关事物的活动。这种相关性主要体现在：企业组织的集体活动，其目的是为了增强职工的团结和睦，增强员工凝聚力，提高工作效率，更有利于“工作”开展。如果职工在参加此类集体活动中发生伤亡，却不能认定为工伤，而是让职工个人承担风险，就明显加重了无恶意劳动者的义务，不仅显失公正，而且不符合我国工伤保护的法律精神。 （二）关于劳动关系的界定 认定工伤，首先应确定劳动者与用工单位之间有无劳动关系，双方存在劳动关系是能否认定工伤的首要条件。那么什么是劳动关系呢。 劳动法第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。亦即劳动合同是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织内尤为突出。1995年劳动部正式颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。笔者理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系,劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，由用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的有关劳动关系和劳务关系的界定问题，谈一下自己的看法： 1、根据劳动关系的主体双方是否需符合法律规定进行界定 劳动关系的主体包括用工单位和劳动者。用工单位应是依法核准登记的企业和个体经济组织。企业包括我国境内的国有企业、城镇集体企业、股份制企业、联营企业和外资企业；个体经济组织一般是指雇工在7人以下依法核准登记的个体工商户。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为工伤主体。而劳动者应年满十六周岁。如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用工单位间就不能形成劳动关系。若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。只能以民事损害赔偿处理。国家从保护这类劳动者的角度考虑，制定特别规定，规定该类情形不能认定为工伤，但对伤者的赔偿可以参照工伤待遇的标准。而劳务关系则对关系双方无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企、事业单位或其他组织，也可以是个人。对提供劳务的一方亦无年龄等相关规定。 2、根据是否形成规范的劳动关系进行界定 所谓规范的劳动关系，指关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者在提供劳动时要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬。由此可见，在劳动关系中，用工单位和劳动者之间，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。这与劳务合同关系有着明显的本质的区别。劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受劳动法的调整。一般具有临时性的特点。在劳务关系中更注重劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。关于风险的承担，劳动关系中，劳动者在劳动中受伤，应认定是工伤，该事故风险责任应由用工单位承担；劳务关系中，劳动者不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。专家解读工伤保险条例 ：2005-10-7 参保范围扩大：雇工、临时工都享受工伤待遇 条例第二条：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。” 黎教授指出，以前仅有企业职工享受工伤保险待遇，而新条例扩大了“职工”的内涵，包括各类企业的职工和个体工商户的雇工，不管劳动者与用人单位是否订立书面劳动合同，不管劳动者的用工形式如何，不管劳动者的用工期限长短，也不管劳动者的身份是什么，均享有工伤保险待遇权利；而且参保范围还涵盖了非法用工主体，包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。所以条例特别强调：“职工”包括与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。 条例第三十七条第三款规定，一次性工亡补助金标准为：个月至个月的统筹地区上年度职工月平均工资。用人单位非法用工和使用童工造成工伤和死亡的，由用人单位支付一次性赔偿。劳动和社会保障部根据条例制定的非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法对一次性赔偿金的标准规定得更为具体和明确，即从一级伤残为赔偿基数的倍到十级伤残为赔偿基数的倍。 工伤范围放宽：上下班遭遇车祸，因工作受伤、发病小时内抢救无效死亡的，都算工伤 条例第十五条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。” 黎教授指出，相比过去的工作保险条例，新条例的工伤认定化繁为简，放宽了范围。尤其是旧条例规定在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故才算工伤。而新法则简明地规定：上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤。对“规定时间”的删除，有利于认定劳动者加班加点上下班途中受到机动车事故伤害为工伤。这些突破，充分表明了国家加强劳动者权益保护力度的决心。 把工作时间前后，因从事与工作有关的准备工作或者收尾工作受到伤害列为工伤，也体现出了对劳动者保护范围的扩大，与以前只强调“工作岗位”相比，劳动者受到的保护更加充分和合理。 除此之外，新条例的规定更为具体。黎教授说，新条例关于“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在小时内经抢救无效死亡的视为工伤”的规定，明确地以小时区分了突发疾病与慢性病，与旧法中规定的“经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力”的模糊规定相比，更便于操作。 认定期限延长：延至年 条例第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。” 黎教授指出，旧条例规定的工伤认定申请期限最长不得超过天，而实践证明，由于劳动者对自己享有的权利并不了解，所以很少有人能在这么短的时间内去主张权利。由天延长至年，充分体现了新条例保护弱者的精神。 过去一旦出现工伤争议，劳动者及其家属要么自认倒霉，要么疲于告状。为更好地保护劳动者的合法权益，新条例对不提交工伤认定申请的用人单位专门规定了惩罚措施：如果在天内不提交工伤认定申请，工伤待遇等有关费用将由该用人单位负担。而对于劳动者而言，在单位不作为期间，劳动者有充分的时间可以行使自己的权利。 举证责任倒置：用人单位承担举证责任 对这些连工资都经常拿不到的民工来说，工伤保险条例给他们吃了“定心丸”。新华社记者张国俊摄 条例第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。” 黎教授指出，与举证责任分担的一般原则不同，在工伤认定中，当用人单位与职工在工伤认定上发生争议时，由用人单位承担举证责任。这对于保护工伤职工的权益是十分必要的，因为对工伤认定起重要作用的许多文书、文件和记录都是由用人单位制定并管理的。如果坚持“谁主张谁举证”，必然导致受伤职工的权益受损。除新条例外，劳动和社会保障部新近制定的工伤认定办法还进一步规定：“用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。” 处罚力度加大：提供虚假工伤诊断证明最高可罚款万元 条例第五十四条规定：“单位或者个人挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。” 黎教授指出，新条例对挪用基金、骗保等法律责任作了明确规定，从根本上保证了劳动者的权益。 依照条例，劳动者不用缴纳保险费，工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。如果用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，将被处以瞒报工资数额倍以上倍以下的罚款。 专家观点：条例仍有待改进 黎教授认为，在以下几个方面，条例尚需改进： 服刑人员不应停止享受工伤保险待遇。条例第四十条规定，“被判刑正在收监执行的工伤职工，停止享受工伤保险待遇。”对此，黎教授持不同观点。他认为，享受工伤保险与承担刑事责任，是两种不同的法律关系。工伤保险条例的对象，就是在工作中受伤的劳动者。不应当因为受工伤职工触犯法律，就否定了他在工作中受伤的事实，而剥夺其继续享受工伤保险的待遇。 事业单位应在参保范围。新条例规定的参保范围并未将事业单位直接纳入。这意味着，一旦事业单位的职工发生工伤，其工伤的认定和工伤待遇的相关费用将由单位负责。黎教授认为，这使得在事业单位的职工，尤其是临时工和雇工的权益仍难以得到保障。保护劳动者原则在工伤认定中的体现 北京大学博士 姜俊禄 作者：姜俊禄 来源：/news 发布时间：2006-7-21 17:49:43 发布人： 1997年7月5日颁布的中华人民共和国劳动法虽然没有明确保护劳动者是劳动法的基本原则之一，但是却指出劳动法制定目的之一是保护劳动者的合法权益。在我国劳动法学者的著作中，保护劳动者合法权益当然成为劳动法的基本原则。该原则既是劳动法存在的基础，又是劳动法与其它法律区别的特征。 作为一项法律的基本原则，它具有“可以作为疑难案件的断案依据”的功能，尤其是在具体事实上无法查清、具体法律很难适用的情况下体现该法核心价值的法律原则应当发挥其应有的功能。 在工伤认定领域，保护劳动者原则没有得到很好的体现应当引起有关方面的重视。 表现之一：用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者发生工伤事故后，劳动保障行政部门以没有劳动合同，无法确定劳动关系而拒绝认定工伤。原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第17条和82条均对事实劳动关系做出处罚和受理的规定，由于事实劳动关系多系用人单位违反劳动法的规定不签劳动合同所致，倘若劳动保障部门以没有劳动合同为由不予认定工伤，实际是在纵容用人单位违法 ，用人单位从违法中获得好处不利于法律的实施。个人往往把工具性的规则视为自己在计算效益时应该考虑的另一个因素。这意味着，吸人在服 从而不是抵抗规则更有利于促进它的目标这个范围内，他才服从规则。的确，由于存在借调、委派等情况导致认定劳动关系有困难，但是，这些 困难是用人单位导致的，按照劳动法有利于劳动者的原则，应当朝有利于劳动者方向解释，推定用人单位与劳动者之间存在劳动关系而认定工伤 ，也可以依照工伤保险条例第41条第三款追究借调或者聘用单位的工伤保险责任。 表现二：发生工伤事故后，用人单位为逃避劳动保障部门的处罚而与劳动者私了，实际按照工伤待遇支付给劳动者，但是当劳动者若干年后向劳动保障部门申报工伤时，用人单位却不承认发生过工伤。由于事过境迁，工伤证据已经灭失，劳动者无法向劳动保障部门提供相关证据。劳动保障部门以证据不足为由，拒绝认定工伤。在劳动案件中，包括工伤案件中，劳动者往往较难举证，这是不争的事实。由于劳动者处于被管理的地位，用人单位掌握着工资表、考勤表 、规章制度、事故调查报告等材料，如果按照民事举证规则中的谁主张、谁举证的规则，无疑劳动者处于不利的地位。保护劳动者作为劳动法的基本原则贯穿劳动法的始终，在证据的收集、列举和评判中，保护劳动者原则要求执法者加大用人单位的举证责任，在用人单位不汗证或者举证不力的情况下，朝有利于劳动者的方向解释。用人单位按照工伤待遇支付给劳动者，可以认定用人单位发生过工伤事故。劳动者提出的工伤申请可以认定。工伤保险条例第19条第二款规定，职工或者春直系亲属认定为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。 表现三：劳动者在工作时间和工作地点受到第三方的不法侵害，第三方