FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配比较.doc

FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配比较随着西部大开发的逐步深入和奥运场馆建设的推进 , 国际招标在我国被大量采用。如何订立国际建筑合同的问题逐渐凸显出来。在这方面 , 比较安全和便捷的方法是采用国际咨询工程师联合会于 1999 年颁布的新版建筑合同样本。其中 , 红皮书和银皮书是最为常用的两 部。但值得注意的是 , 由于适用情况不同 , 二者对风险的分配有着较大的差别。本文试图对这种差别进行分析 , 并探究其合理性 , 以进一步推动国内对这两部工程合同样本的了解和选用。 红皮书与银皮书是 FIDIC 于 1999 年 9 月发布的样本工程合同“彩虹系列”中两部的简称 , 另外两本简称为“黄皮书”和“绿皮书”。红皮书的全称为“建造合同样本”(Conditions of Contract for Construction , 银皮书的全称为“EPC/ 交钥匙合同样本”(Conditions ofContract for EPC/Turnkey Project) 。这两种样本合同主要适用于建筑工程承包。 根据 FIDIC 的建议 , 红皮书主要适用于发包方提供设计方案、工程师代表承包方具体监督指导、承包方主要负责施工和某些局部设计等任务的情况 ；而银皮书则适用于承包方负责从勘探、设计、到施工的“一揽子”承包方案。由于适用的基本情况不同 , 两部样本合同在内容上存在着很大的差异 , 其中风险分配是主要差别点之一。 一、风险分配 在建筑承包项目中 , 合同各方可能会遇到各种各样的风险 , 例如不可抗力、政策变化、施工人员的过失、施工环境欠佳或选址不当 , 甚至是天气的意外突变。总体而言 , 这些风险可以分为两类 : 一类是“人为”风险 ：即由于合同各方及其工作人员的行为引起的风险 ； 另一类风险是由超出合同各方控制的外力所造成的 , 包括自然风险和政策法规风险。 以下笔者将从这两个方面分别对 1999 FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配体系进行讨论。 1、红皮书 根据 FIDIC 1999 红皮书 , 由于整体设计方案由发包方提供和负责 , 承包方的义务较小 , 承担的风险种类也较少。 红皮书的第 17 条第 3 款很清楚地规定了发包方的责任和风险范围 , 包括了与战争和动乱有关的各种情况、飞机与航空器引起的高压气流、发包方及其工作人员的过失、以及“富有经验的承包方”(experienced contractor) 无法预见或者即使预见到也无法避免的自然力损害等等。 另外 , 红皮书第 19 条 第 1 款还比较清楚地规定了“不可抗力”应满足的条件 : (a) 在合同方控制范围之外 ； (b) 在签订合同之前 , 该合同方无法合理预防 ； (c) 当该事件发生时 , 该合同方无法合理的避免或者克服 ； (d) 也无法归咎于合同另一方当事人。 一般情况下 , 根据第 19 条第 3、4、6 款的规定 , 只要不可抗力对施工的影响没有超过连续的 84 天或者非连续的 140 天 , 承包方就有权要求发包方延长施工时间 , 同时发包方向承包方支付合同价款的义务并不因此而受影响。 这实际上是将不可抗力造成的大部分损失分配给发包方承担。另一方面 , 根据该样本合同第 17 条的规定 , 承包方主要对本方及其工作人员在履行合同时造成的损失负责。 简而言之 ,1999 FIDIC 红皮书的风险分配体系有两个基本特点 : 一是合同各方对己方及其工作人员在工作中因过失而造成的风险负责 ； 二是在不可抗力及其他不能预见的情况下 , 大部分的风险由发包方承担。 可见 ,1999 FIDIC 红皮书将大部分的风险分配给了发包方 , 承包方的主要风险来源是其自身及其工作人员在履行合同中的过失行为。 2、银皮书 与红皮书相比 ,FIDIC 1999 银皮书将很大一部分风险转移给承包方承担 , 一个最明显的例子就是银皮书第 4 条第 12 款对于“不可预见之困难”的规定。根据这一条款 , 除非合同双方另有约定 ： (a) 合同推定承包方已经获得了所有有关风险、 意外情况以及其他影响工程进度的情况的信息 ； (b) 在签订合同时 , 推定承包方已经预见到了完成合同标的项目过程中可能出现的一切困难和开支 , 并承担由此引起的一切责任 ； (c) 即使遇有不可预见的困难和开支 , 合同价格也不得改变。 显而易见 , 这一条款把施工过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包方 , 这与红皮书的风险分配方案是大相径庭的。 在风险分配方面 , 银皮书与红皮书的另一个不同之处是对“发包方风险”的规定。银皮书第 17 条第 3 款规定发包方仅仅对战争等事件产生的风险负责 , 也就是红皮书第 17 条第 3 款的前半部分 , 而对红皮书该条款后半部分所列举的由发包方及其工作人员自身过失引起的风险却只字未提。根据这一重要差别 , 我们可以推论 ,FIDIC 通过银皮书的这一条款将由发包方及其工作人员过失引起的风险也分配给了承包方承担 , 这样 , 即使是因发包方的过 失造成了工程的延误和意外的花销 , 承包方也不得延长工期或者得到补偿。银皮书第 5 条第 1 款是这一推论的很好例证 :“发包方对其制定的工程要求(Employers Requirement) 中出现的任何错误、误差和遗漏都不负责任”。另外，根据该样本合同第 4 条第 10 款的规定 , 虽然发包方有义务向承包方提供与施工地点有关的地下及水文资料 , 验证和解读这些资料的义务仍然由承包方负责 , 而因信息不准确造成的风险和损失也由承包方来承担。 在银皮书中 , 承包方的风险负担还来自于在完成工程时所要达到的“合同目的”（Fitness of purpose） 要求。该样本合同第 4 条第 1 款规定 :“在竣工时 , 工程应符合合同所规定 的合同目的”。“工程必须符合合同所明示或者默示规定的工程要求 , 并包括为满足该要求所必需的工程构件 , 以及为保证工程稳固、完整、 安全及合理使用所必需的一切辅件”。这一近乎绝对的义务的直接后果就是大大增加了承包方的风险负担。值得注意的是 , 在这里 , 风险的分配与风险的来源是不对应的 - 根据银皮书第 3.4 、4.5、5.2、7.5 、7.6 和 8.6 条的规定 , 即使风险由发包方或其代表的指示或干涉引起 , 承包方也必须承担一切后果及责任。 另外 , 根据银皮书第 4 条第 4 款的规定 , 二级承包商的一切过失所造成的损失也由承包方负责。 由上述的讨论可见 , 在红皮书中很多由发包方承担的风险在银皮书中都转移到了承包方。同时 , 特别值得注意的是 , 两部样本合同对于发包方指示和指导工程进度的权力的规定并没有太大区别 , 这也就意味着在合同双方采用银皮书的情况下 , 承包方要承担很多因发包方行为所引起的风险。 二、两种风险分配方式的合理性 1、风险分配的一般原则 Jesse B Grove 教授曾经提出 ( 转引自 His Honour Judge Humphrey Lloyd QC, Force Ma- jeure), 在有关各方之间进行风险分配时 , 首先应当考虑下列问题 : （1） 对于可能产生风险的事件 ,哪一方更有能力对其进行控制 ? （2） 在风险发生的时候 , 哪一方能够更好的应对 ? （3） 发包方是否愿意参与控制风险 ? （4） 在遇到不能人为控制的风险时 , 哪一方应当承担由此产生的不利后果 ? （5） 承担风险的一方是否能够接受投保所需的保险费 ? （6） 在风险发生时 , 承担风险的一方是否有能力承受风险事件所造成的后果 ? （7） 在发包方将风险转移给承包方承担时 , 某种不同性质的风险是否也会同时由承包方转移给发包方 ? 在风险分配 (Risk Allocation) 一文中 ,Max Abrahamson 所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点主要包括以下几点 : （1） 合同各方应当对自己的行为负责 , 即应对由自己的故意或者过失造成的风险承担后果 ； （2） 承担风险的一方应该能够对风险进行投保 , 并且由另一方支付保险费。这是风险管理最经济最实用的方案 ；或者 : （3） 承担风险的一方能够从管理风险中得到经济上的利益 ； （4） 风险分配必须符合提高效率的要求 ( 包括策划、激励和创新等方面 ), 并且其长期效果应有利于建筑业的发展 ； （5） 当风险真的发生时 , 首先应当由事先约定的责任方承担由此造成的损失 , 同时根据上述四项原则 , 应明确执行风险负担的其他有关规定 , 责任方不得试图将该种风险转移给合同另一方。 2、造成两种风险分配方法差异的因素 笔者认为 , 以下三个方面重要的差异造成了 1999 FIDIC 红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭 : （1） 当合同双方采用红皮书时 , 由发包方负责对工程整体的设计任务 ；而当采用银皮书时 , 承包方既要负责施工又要负责工程的整体设计。因此 , 红皮书合同中的发包方要比银皮书合同中的发包方更具对工程的控制力和影响力 , 自然前者也比后者承担更多的风险。 （2） 与红皮书相比 , 银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性 , 这一点对于工程的投资人尤为重要。为了达到这一确定性要求 , 银皮书将更多的义务和风险分配给了承包方。 （3） 一般情况下 , 当合同各方采用银皮书时 , 发包方并不是直接的投资人 , 其工程投资主要来源于借款和投资。因此 , 发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。 显而易见 , 债权人和投资人的目的是盈利 , 因此他们很自然地会要求发包人远离风险 , 而尽最大努力将风险推给承包方承担。 3、对银皮书风险分配方式的探讨 毫无疑问 , 由于主要权利义务分配的不同 , 银皮书将更多的风险分配给承包方是正确的 , 也是必要的。但是问题在于 , 这种风险分配的最佳比例是多少 ? 现有的分配方案是否合适 ? Grove 教授与 Max 教授都认为应当将“控制力”作为风险分配的首要因素。而银皮书的风险分配方案却与这项规则背道而驰 - 一方面发包方仍然掌握了影响工程进度的实质性权利 , 另一方面却要求由承包方承担由此产生的风险和不良后果。这种风险分配方式造成了发 包方与承包方之间严重的权利义务不对等 , 严重地向发包方倾斜 , 会造成承包方很大的不满。在实践中 , 为了保护自己的利益 , 承包方或者会强烈要求对银皮书进行重要修改后再将其作为最终的合同 , 或者会要求发包方支付比采用红皮书时高很多的价款。在招标阶段 , 发包方一般处于绝对的优势 , 因此承包方未必能够有机会提出上述主张 , 但是一旦招标结束 , 承包方就会寻找时机来改变自己的不利处境 , 这对于合同的顺利履行是极大的隐患。 其次 , 规定由承包方承担由发包方及其工作人员过失引起的风险也是有违效率原则的 , 因为发包方往往能够更多更快地掌握有关的信息以及避免这种风险的手段与资源 , 在风险真的出现的时候也更有财力承担相应的损失。 三、建议 1、对红皮书与银皮书的选用 风险分配毕竟只是 FIDIC 样本合同中的一个部分 , 从整体的权利义务分配方案来看 ,FIDIC 对于适用情况的建议仍然是可取的。因此 , 总的来说 , 当发包方提供工程整体设计时 , 采用红皮书较为合适 , 其较为合理的风险分配方案可以直接适用 ；而当双方达成“一揽子” 承包协议的时候选择银皮书更为有效。 但是基于以上分析我们可以看出 , 银皮书对于承包方过多的风险分配势必加重承包方的负担 , 因此不可避免地会引起工程报价的大幅上升 , 从而加重发包方的开支 , 也是不符合效益原则的。国际建筑界和有关的法学家、律师已经开始呼吁 FIDIC 修改银皮书不合理的风险分配方案 , 相信在下一版的合同范本中 , 这一点会得到很大的改善。但在修订版本出台之前 , 我们在使用银皮书的时候可以对它进行适当的修改 , 以使合同双方的权利义务分配更加合理。 2、对银皮书的修改意见 随着西部大开发的深入进行和奥运会准备工作的全面展开 , 我国即将有大批的基本建设项目上马 , 其中很多都将采用国际招标 , 因而将大量使用 FIDIC 样本合同。在签订和执行合同的过程中 , 风险分配始终都是有关各方需要考虑的一个重点问题 , 但是由于 FIDIC 1999 银皮书在这方面存在着上述比较严重的问题 , 我们在采用它作为合同谈判起点的时候 , 应当注意对其进行必要的修改。总的来说 , 有两种基本方案可供选择 : 方案一 : 缩小承包方的风险负担范围 , 尤其是减少其对由发包方及其工作人员过失引起的风险的责任 ； 方案二 : 减少或者限制发包方干涉承包方施工工作的权力。 方案一能够直接解决以上讨论的银皮书中风险分配失衡的问题 , 也能够为承包方解除很多后顾之忧 , 因而也能有效地降低工程报价。 值得注意的是 , 在采用这一方案时 , 我们必须严格把握缩小承包方责任范围的限度 , 因为一般在采用银皮书时 , 承包方毕竟对整个工程有很强的控制力 , 承担更高一些的风险是必要的 , 有利于提高承包方的责任意识 , 以保证工程质量和进度。建议主要对第 5.1 条、第 4.12 条和第 17.3 条等明显不合理的规定进行修改 , 其他的风险分配条款保留。 方案二能够间接地解决银皮书风险分配不合理的问题 , 是对方案一必要和有益的补充。经过采用方案一对银皮书进行修改后 , 承包方仍然要负担大部分的风险 , 这样 , 为了避免和管理风险 , 就需要增加承包方对工程的控制力 , 这种情况下仍然给予发包方较大的干涉权力显然是不合适的 , 因此 , 应当对本版银皮书中发包方所享有的较大干涉权力进行修改。笔者认为可以在银皮书的第 3 条第 4 款 指导 和第 13 条第 1 款 发包方改变设计的权利 中加入这样一条 : 非经承包方同意 , 发包方不得要求对工程的初始设计进行实质性的改变。同时 , 在第 17 条第 3 款 发包方风险负担 中规定由发包方承担因其自身或者其工作人员的过失引起的风险。 在对银皮书进行修改以后 , 工程的总价款也应当进行相应的调整 , 发包方支付给承包方的价款应当少于完全采用银皮书时的金额。这样 , 我们既可以节约开支 , 又可以减少纠纷发生的可能性 , 保证工程顺利而高效地完成。引用FIDIC设计建造及交钥匙合同条件建造海外基础设施项目的经验 近年来，亚洲及拉丁美洲的发展中国家为了解决日益增长的经济与交通的发展需求，道路、港口、桥梁等基础设施建设有了持续的改进及发展。在这些国家采用“设计建造及交钥匙”方式建设上述基础设施建设项目越来越普遍，采用这种方式有利于确保工程价格合理并具有竞争力，同时也能保证项目工期较短。 笔者通过在巴拿马、印尼、斯里兰卡、巴基斯坦和缅甸等国家的项目实践经验，总结了在FIDIC设计-建造及交钥匙合同条款模式下应注意的主要问题。质量基准-定义完工项目的质量 项目的描述应注意当地的情况，如地质、气候、材料和劳务的可用性等，这是非常重要的。其它国家的标准替代了普遍使用的香港标准（如BS标准），在当地可能完全不适用，这是因为：1、一些标准的地质或气候条件基础不同；2、一些标准忽略了外国业主对于推广他已确立的或新兴行业的要求，而这些工业通常受到进口限制；3、一些标准忽略了材料采购在世界市场的收益。 由于业主应如何表述他对于设计范围的要求需在招标前确定，因此，FIDIC条件下设计建造及交钥匙合同除了第5.4款技术标准及规范外没有作其它规定。5.4条款作出的唯一的限制是完成的设计及其执行要与项目所在国家规范、标准、法律（假定这些已经出版）保持一致；但如果认为合适，并不排除设置更高的标准。 与用途目的相符-风险由谁承担FIDIC设计建造及交钥匙合同第5条是关于设计的条款，该合同的序言已清楚地说明了单方责任的基本概念，就是设计的风险由承包商承担。第5条第1款规定：1、承包商要实施并对工程的设计负责2、设计要由工程师或者其它的专家等有资格的设计者根据业主要求中规定的标准和规范完成”3、“对于工程的任何部分，若设计者和设计分包者并非合同中指定的，则需先得到业主代表的同意4、承包商掌握其本身，设计者和设计分包者需具备工程设计所需的经验和能力” 5、“在合同履行期间，承包商应保证设计者能在适当的时候出席讨论会，与业主共同商讨设计相关事宜。”第5条第2款继续讲述技术设计及批准的基本准则：1、承包商应准备足够详细的建设文件以说明所有的设计调整，为供应商和建设人员实施工程提供充分的指示，并对已完工程的运作作详细描述”2、主代表有权回顾和检查建设文件准备中任何阶段的工作”3、建设文件在使用前要提交业主代表做建设前审查。” 业主代表必须要在建设文件提交后21天内（第1.1.3.6款中定义的日历日）完成审查工作。若图纸不能通过审查并需做进一步修改，则应重复上述程序,经历另一个21天的审查期限。与此同时，承包商技术设计里所涵盖的任何工作都不能正式开始，因而导致工作停滞不前：4、“承包商应负责纠正设计重点的错误，遣漏，含糊，矛盾，不充分以及其它缺点。”合同基线-承包商中标的投标中什么是在计算内的业主引起的变更？如何估价？ FIDIC设计建造及交钥匙合同第1条第5款明确规定了投标和正式签署合同之间有一段谈判的时期，在此期间： “如果其中一方提出要求，则另一方应以附件的形式制订合同协议，在合同中对工程变更做必要的记录。”假设正式的合同协议已制订，则合同第1条第6款规定合同文件有效性的先后顺序：(1) 合同协议(2) 中标函(3) 业主要求(4) 投标书(5) 合同条件第二部分(6)合同条件第一部分(7)进度表(8) 承包商的建议 第二部专用条款应用指南建议了第一部分通用条款主条款下分条款的各种范例。合同第13条，合同的价格和支付，是基本的解释和规定：1、应该考虑向承包商付款的金额和进度。2、积极的现金流转显然对承包商有利，投标人在编制标书时将考虑临时支付的付款程序。3、通常，这种合同类型基于一个合同总价，很少有或没有重新度量工程量；承包商需承担由设计变更引起成本增加的风险。4、合同总价可由两个或多个部分组成，在付款币种中列明（不一定为多币种支付），包括本地货币。5、为了对变更进行估价，可能会要求投标人提交一份合同价格明细，包括工程量，单价和其它价格信息；这样的信息也能用于临时支付证书。 指南注释也因而以警告的形式对以上事项进行了特别描述：“然而，那些价格信息可能不是由竞争定价；当投标文件准备就绪，业主必须决定他是否准备接受这样的信息限制。否则，应该确保业主代表具备必要的专业技能对工程变更做出评估”。 当制订海外项目的成本核算和支付程序的基本规定时，以下几方面通常不适用于香港的合同：1、汇兑风险由谁承担，这种风险在项目实施过程中会如何改变，以及如何通过运用支付条款控制这一风险。2、如何在项目距离较远和人力资源有限的情况下，简单地完成已完工程价值的评估工作。3、如何向国外业主证明要求的工作已经实际完成并让其准备向香港项目队伍支付下一阶段的工程款。 因此，在制订外国合同时，尤其是在世界的不稳定地区，建议由香港的保函作支撑来制定预付款的相关规定，随后将支付方式调整为月进度付款，即对项目中规定的工程（例如：单项工程）、规定的各项工作（例如：基础，结构，粉刷，维修）、基础设施工程及规定的重要的在运营部分进行简单的视觉检查。FIDIC设计建造及交钥匙合同第13条第2款规定了“预付款”以及对以上各项的付款，不管是常规的按月支付暂付款（第13条第3款）或按进度付款（第13条第4款）都适用。汇兑风险最好通过对项目各个阶段资源和材料的主要采购地点的识别予以控制。 FIDIC设计建造及交钥匙合同第13条第12(6)款规定：“合同价格不随劳务、材料和其它因素的成本的变化而调整。”承包商可以对劳务和材料的直接成本进行估价并且合理估计成本在项目实施过程中的增加。尽管如此，如果需要支付美元或港元，承包商也必须购买当地货币用于支付当地的劳务费用。 变更-在承包商眼中因业主产生的变更在业主及其代理看来只是对承包商技术设计的批准。FIDIC设计建造及交钥匙合同的第14条规定了变更令签发程序并规定了两种类型的变更：1、根据第14条第1款规定，业主代表发出变更通知；2、根据第14条第2款规定，承包商提出具有“价值工程”性质的变更，即可能降低“建造成本、项目的维护或运营的成本，或提高已完工程效率或价值，或有利于业主的变更”。3、根据第14条第3款规定，业主代表可能要求承包商提交以下内容：(1) 对工作的描述，以及完成工作所需的设计和时间的估计；(2) 在施工计划把建议的工作影响作详细说明；(3) 建议对合同价格的调节，经修正的完工时间（如果适用）以及对合同的其它修改要求。 业主代表完全接受这些提议，但应受到条款3.5的约束：4、“当要求业主代表决定价格，成本或工期延长时，他应竭力与承包商协商以达成协议。如果不能达成协议，业主代表应根据合同对变更事项做出公平合理的决定。” 关于预留费用和暂定金额，FIDIC条件下设计建造及交钥匙合同只承认后者，这适用于业主需要保留某些事项的特殊选择或用于未知的事项（例如土地条件）的时候。在各种情况下，暂定金额应根据项目范围，当费用得到认可后，根据净成本以及投标前的相关费用确定合同价格应涵盖的所有其它成本、费用以及利润。延误-信息发布程序由谁控制？如果业主的批准延期，承包商如何应对？ FIDIC设计建造及交钥匙合同第8条第3款是“竣工的延期”，合同条款简单而公平，它要求承包商在引起延期事件发生的28天内通报并提出合理的索赔。 合同特别要求承包商保留事件发生时现场或双方同意的非现场的相关记录，并且条款进一步规定了透明的检查制度。第8条第4款另有如下规定：1、承包商坚持遵循由本国相关的合法公共权威机构设置的程序；2、此类机构延误，阻止或禁止承包商；3、发生的工程延期是一个有经验的承包商所不能（在基准时间前）预见的。 那么，根据第8条第3款子条款的规定，由此导致的延误应允许承包商顺延工期。FIDIC设计建造及交钥匙合同，第8条第7款规定业主代表向承包商发出停工令的权利。根据第2条第4款的规定，FIDIC条件允许业主终止合同，但对承包商终止合同没有相应的规定。假设业主代表独立于国外业主以外，当业主无法对工程付款时，他们将在适当的条件下根据第8條第7款的规定发出必要的指令。如果工程停工而后复工，根据第8条第8款，承包商将得到适当的补偿。证书-工程中期付款估价，质量相符性以及最后决算由谁决定？ 由前述的合同第13条中期付款等相关基本内容，假设根据合同第13条第3款的规定，业主向承包商支付月进度工程款，并要求承包商递交6分复印件给业主代表“在每个月末之