寻找法治的土壤.doc

寻找法治的土壤有人认为乡土中国所描述的乡土中国很快将成为或者已经成为历史并失去其学习研究意义。不可否认的是，随着社会的不断发展，乡土中国也会随之发生不小的变化，或许会成为我们的历史。然而历史就没有价值?!不管怎样，从乡土中国中，我们看到了法治在中国的土壤乡土性，也试图从“土”、“私”、“礼”中去寻找我们乡土的法治根基。一、“土”含的法治文化“从基层上看出，中国社会是乡土性的。”怎么解释费老所说的乡土性呢，我们不妨简单地这样认为：一是指中国的基层离不开“土”。尽管有些流通，尤其是现代社会慢慢开始流通普遍，但中国基层最根本或者最具有归属感的还是他们的泥土，靠地谋生也是一种基本的生活方式。二是指中国的基层人们有些“土”。这里的土或许可以作为城里人所认为的土里土气这样的贬义词，当然本身更可以作为一种中性的语言来看待，只是描写我们的农民的某些特征，除了土里土气之外，还有一份淡淡的乡土情结。我们现在理解的“金窝、银窝不如自己的狗窝”、“落叶归根、归土”等具有代表性的语言其实都是我们乡土性的体现。在这层意义上，很多人认为正由于农民的土，不识文字、不懂文化，这样的熟人社会中就不需要明确的法治规则，不具有法治的土壤。我们不得不认为这是一种误解。首先，不识文字的前提正如费老所说，那时的我们可以识字，也可以不识字，至少我们都能正常的生存、生活。当然，到了现代社会或许不识字的农民在熟人社会或者更确切地说已经开始分崩离析的更注重个人利益的熟人社会，已经变得危险，生活或许更加困难。不可忽视的是，不管熟人社会还是陌生人社会，我们都需要规则(只是规则或许差异性较大)，这是无证自明的。同时，说农村里人没有文化或者不懂文化，无论从什么文化的角度加以理解，我们以为都是一种误解。当然，我们更想侧重的是法治文化。有人想当然地以为法治文化必须是一种文字文化，确定的、书面的文化，然而不间意忽视了法治文化最宝贵的内涵就在于如何将规则深入人心，成为人们从心底里遵守的规则。我们的乡土性正因为其土，有其自己遵守或者信服的规则(尽管或许这种规则并不是成文的)，并由此形成自己的规则文化，虽然与我们今天所强调的法治有些区别，然而我们以为这种乡土性的文化却隐含了我们今天法治建设最需要的文化观念，蕴藏着法治的土壤信服、信仰。由于土就以为不需要规则、以为没有文字就不需要法治或者不能发展法治都是一种误解，不仅对土的误解，更是对法治本身的误解。其次，正由于其“土”，人们离不开土或者很难离开土。相对我们今天，流动性就比较少。而法治的根本，有人认为在于形成市民社会，而这种市民社会更多的又是一种流动性的社会，并由此去批判我们的本土文化不具有法治的土壤，或者以为我们必须进行城镇化才能形成我们的市民社会，或许这些观点都对。然而，尽管我们今天在流动，然而可以肯定地说，我们本质的“土”却很难流通或者不需要流通，正由于我们的土气，我们的固定性，我们自身需要注入规则的因素，法治的实现可能性更大，也更由于这样，法治的人文关怀或者乡土情怀才更加明显或者更容易实现。中国基层的乡土性或者可以理解为农村社会的乡土性，在一定意义上已经蕴含了法治最根本的土壤。法治是全球化的，也是乡土化的。全球化在于法治的某些基本内涵是相通的，如都必须尊重人权、保障民主，然而法治的根本实现更具有乡土层份，法治离不开我们的乡土情结。或许我们可以不断地去改变我们的社会，但固有社会的乡土结构，我们永远改变不了，而这种固定的乡土结构下的农村社会不仅需要法治，也容易形成我们自己特色下的乡土法治。因为，这种法治的形成过程中，是我们慢慢地自发形成的法治文化。尽管在形成这种法治文化的过程中，我们甚至需要强行推行某些制度建设，然而最根本的我们不会变、也不能变，我们必须尊重农民、必须尊重我们的乡土性。而且，这种“土”更为我们实现法治提供了现实的可能性，我们规范人的同时，更可以规范我们的“土”。同时，这种“土”我们也可以有这样两种解释：一是意味着旧。既然旧的东西，我们需要注入新鲜的血液，也就需要外界强力的刺激，同时，我们自身也需主动寻找新的东西去维系我们正在变化或者已经变化的社会。在此过程中，法治是最大的一种可能，我们需要法治去维持社会变革。简单地可以这样认为：外界(主要是政府)已经接受法治，我们也在努力寻找法治、建设法治。二是意味着某种固定。虽然我们可以带走家乡的一点黄土以寄托我们的思乡情结。然而作为土的整体家乡、泥土等，我们始终带不走。这种固定性的家乡，也就给法治以现实的土壤，有家乡的地方，就会形成我们自己遵守的乡土规则、处事方式，也就蕴含了我们的法治情怀，可以形成我们自己的法治文化。因此，“土”乃中国基层之本色，更是法治实现之必要土壤或前提条件，我们必须尊重“土”以及“土”背后所蕴藏的法治文化。二、“私”系的社会秩序“在乡村工作者看来，中国乡下佬最大的毛病是私。说起私，我们就会想到个人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜的俗语，谁也不敢否认这俗语多少是中国人的信条。”首先，不管这是不是对乡土社会的一种偏见，如果我们都能管理好自己的话，法治实现的可能性无疑更大、阻力更小。这种私主要体现在我们每个人先顾自己、顾家、顾家族直到顾国家、社会的一个过程。“修身、齐家、平国、治天下”从基本的顺序我们也可以看出，我们私的某些特征，以个人修养为先。同时，这种私还表现在为了自己的利益可以牺牲他人的利益，为了家庭的利益可以牺牲国家的利益。在小家顾个人、在大家顾小家的“私”在根本体现为一种观念。久而久之，就形成我们的私文化。其次，这种私还体现在行事方式上。说通俗点就是喜欢私了。直到文章后面费老提到的无讼社会，都是喜欢私了的一种体现。我们以为无讼的前提在于我们的私文化，私着的社会秩序。尽管这种秩序或许欠缺我们现代意义上的平等，然而不可否认的是这也是法治的现实土壤，这种私维系着对现有秩序的规范。我们必须认识到的是，法治是一种治理方式，更是一种社会秩序。而且可以说，法治最根本的习惯就在于“私”，强调的是我们每个人的权利，强调私权。这与我们的私观念以及文化有根本的相通之处。或许我们可以谴责这种“私”文化带来的不平等社会格局以及无讼的社会要求或者社会压力。然而，当我们仔细思考，这种不平等差序格局是“私”文化带来的吗?或许权力才是根本。同时，无讼的欲望也无可厚非，在条件满足下的无讼社会是一种美好的社会，我们可以否认吗?大同社会不美好吗?的确也许我们根本实现不了，然而作为梦想并不过分，或许真正过分的是我们打击诉讼所走向的另外一种极端。然而私了和解的文化，也是我们现代法治所提倡的一种前奏。当然，最根本的是法治所致力追求的也是一种秩序，一种私权至上、宪法至上的社会秩序。在这种秩序中保障每个人都权利得以实现，从而更加平等、公平地维系我们的社会。而在维系着我们私人之间的规范除了法律，首先往往是道德。道德根本要求的是各人管好各人，一个由私人联系所组成的社会，日常事务，尤其是超越各人的事务往往先由道德维系。而这种维系背后的支撑点又是我们的“私”代表家、族、甚至部落长老、地缘老乡。看起来，他们的私了方式与法治背道而驰，然而却无意、有意间蕴含了法治审判的最初方式，或许不公正，或许不具有现代法治的很多关键要素。然而正是这样的处理方式维系着我们的社会，或许还更具信服力、权威性。而这背后最根本的原因，我们认为就在于我们运用的是我们大家认同并信服的处理方式。我们也尽可能地满足最大的“私”，或许，更多时候我们的私被其他的私所压迫着、没有办法的时候，我们忍耐着。这的确是对权利的一种压迫。然而我们不得不说，秩序就是这样产生的，法治也是如此，秩序也好，法治也好，首先必须是一种妥协、相互间的妥协。不仅是公与私的某种妥协，更是私与私之间的妥协。私系的社会秩序，也就蕴藏着法治的根本理念。当然，这种私系的社会需要我们不断完善。然而，于法治来说，私不仅意味法治的前提理念私文化，也意味着法治必须保障我们的“私”，私权、私利益，并由此维系社会秩序。三、“礼”出的法治情怀“普通常有以人治和法治相对称，而且认为西洋社会是法治的社会，我们是人治的社会” 在费老看来，我们所说的人治在中国更多体现为一种礼治。我们必须做简单说明的是，将法治对应为人治应该是一种误解，确切地说法治对应的应该是权治，以权力为核心的治理。而人治往往更多的是一种理想化的治理，如柏拉图的哲学家王国。具有各种能力以及品德的优秀人才的治理，不管在什么样的治理环境下，都是我们所希望的，法治也需要人才的支撑。当然这里所讲的是单纯的优秀之人治理，而非完全以某人的意志去独裁行事，这种人治就已经转变为权治。礼治作为人治的一种典型代表，并不是像有些人所强调的那样是法治的天敌。而是我们在治理道路上的某些尝试，成功失败与否，都为我们的法治建设提供某些经验教训。礼作为社会公认合适的行为规范，不管我们愿不愿意承认，他在我们看来其实就是一种法。尽管我们有很多理由去分辨礼和法的区别，但若从人们遵守的情况来看，礼或许更优于法，而且更具有效力、信服力。当然传统社会中的礼治具有浓厚的权治色彩，然而“礼治和这种个人好恶的统治相差甚远，因为礼是传统，是整个社会历史中维持这种秩序。”因此，一方面，礼治代表的是一种法治倾向，以人们公认的社会规范的方式进行治理。另一方面，礼作为传统代表的是一种本土性，尽管以现代法治的角度去看待它，有不少不假思索就需要去掉的东西。然而不可否认的是，它也已经隐含着法治的土壤，隐含着我们实现法治所需要解决的某些根本观念问题。或许我们需要抛弃，然而某些本质的东西，也是法治应有吸纳的一种情怀尊重社会、尊重历史、尊重我们已有的礼。礼，作为社会规范，不仅具有法律的惩罚功能，违反礼的人会受到我们的制裁，需要我们去维护礼的权力、权威。而且，通过实际的维护暗示我们应该尊重礼、尊重我们自身的法律。然而礼的亲情、温情，也是我们必须承认的，它更切实代表着我们中国人的法治情怀一份礼的关怀。或许“情理法”、“法律不外乎