笔记解读《法理学》—法的本体.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载笔记解读法理学法的本体第一章 法的本体第四节 法的渊源一、法的渊源的概念(一)法的渊源的含义我国目前所讲的法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。1.在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系。2.形式意义上的渊源，也就是法的效力渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的不同表现形式，如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国，对法的渊源的理解，一般指效力意义上的渊源，主要是各种制定法。(二)法的渊源的分类1.根据法的渊源的载体形式的不同，可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源。2.从法的渊源与法规范关系的角度，可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法规范、法条纹直接相关的渊源为法的直接渊源，学说等与法规范、法条纹间接相关的渊源为法的间接渊源。3.根据是否经过国家制定程序，法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。4.根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。5.在实践中，法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。(1)法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法。(2)法的非正式渊源则指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。笔记解读法理学法的发展第三章 法的演进第二节 法的发展一、法的历史类型1.法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法学认为，凡是建立在相同经济基础之上、反映相同阶级意志的法，就属于同一历史类型。2.马克思主义法学认为，与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。3.法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基本矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。二、关于法的历史阶段的其他划分方式1.英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法。2.美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段：原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法;3.德国的马克斯-韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等;4.美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序(法治);5.日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。笔记解读法理学法的演进第三章 法的演进第一节 法的起源法与原始社会规范的主要区别1.法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：(1)两者都属于社会规范;(2)都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力;(3)都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定;(4)都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。2.两者又有根本的区别：(1)两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的。(2)两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志;(3)两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。(4)两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。笔记解读法理学法的运行第五节第二章 法的运行第五节 法律解释一、法律解释(一)法律解释的含义与特点1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。2.法律解释与具体案件密切相关。(1)首先，法律解释往往由待处理的案件所引起。(2)其次，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。3.法律解释具有一定的价值取向性。4.法律解释受解释学循环的制约。(二)法律解释的种类1.正式解释与非正式解释 (由于解释主体和解释的效力不同)。2.字面解释、限制解释与扩充解释(根据解释尺度的不同)。(三)法律解释的方法1.文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。2.历史解释：通过研究有关立法的历史资料或新旧法的对比。3.体系解释，也称逻辑解释、系统解释：将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中。4.目的解释：从制定某一法律的目的解释法律。笔记解读法理学法的运行第二章 法的运行第四节 法律推理一、法律监督的含义1.狭义上的法律监督，是指特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。2.广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。二、法律监督的实质和构成一般来说，实现法律监督必须具备五个要素，即：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则，这五个要素缺一不可，共同构成一个完整的法律监督机制。1.法律监督的主体主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和公民。2.法律监督的客体：所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督客体。3.法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为。三、国家法律监督体系(一)国家权力机关的监督1.这种监督的主体是各级人民代表大会及其常务委员会，其中，全国人民代表大会及其常务委员会在整个法律监督体系中居于主导地位。2.国家权力机关监督的客体，可以分为三类：(1)是那些由国家权力机关及其常设机关产生并向它们负责的国家机关及其组成人员。(2)是有关国家权力机关及其组成人员。(3)国家武装力量、各政党、各社会团体、各企业事业组织和公民个人。笔记解读法理学法的主体第一章 法的本体第二节 法的价值一、法的价值的含义1.法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。2.具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：(1)同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得意存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存在的基础;(2)法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。(3)法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。二、法的价值判断与事实判断1.对于法律问题的判断也可以分为(1)价值判断 (2)事实判断2.所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。3.所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。换句话说，与价值判断不同的是，司法考试法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎么的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样大问题。司法考试法理学名师讲义法的现代化(一)法的现代化的涵义和分类1.法的现代化的涵义所谓法的现代化，是与社会的现代化相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。2.法的现代化的分类依据法的现代化动力来源，可将法的现代化分为两类：(1)内发型现代化。所谓内发型现代化，指由社会内部自发产生的力量促使法进行的现代化，这是一种自发的、缓慢的现代化过程，社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。(2)外源型现代化，指由外部环境的影响而引发的现代化，外来因素是最初的推动力，在此过程中，社会内部的矛盾和斗争比较尖锐。法的外源型现代化有以下特点：具有被动性，即在法的外源型现代化中，现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。具有依附性，即在外源型现代化国家中，法的现代化本身往往不具有价值，而是国家图强的一种工具，服务于国家政治、经济的变革。具有反复性，即在法的外源型现代化中，由于外来因素是最初的推动力，与固有的传统习惯之间存在激烈斗争，双方互有进退，因而表现为过程的反复性。(二)中国法的现代化1.中