法经济学的当前发展与主要论题.doc

法经济学的当前发展与主要论题-中国法经济学应用研究编者前言冯玉军中国人民大学法学院副教授一1把“法”作为一种社会经济现象进行分析，着重从把握人类社会基本矛盾运动和法律产生与发展的内在原因的立场出发研究法律现象，是社会学说史中的一个古老课题。亚当斯密很早就论述了法律制度对价格体系的影响，从法学研究跨入经济学领域的马克思指出法律关系不过是社会经济关系的反映，马克斯韦伯关于经济生活与法律生活之间固定的相互依存关系的论述还直接促使法律的经济解释学派的产生。2法经济学运动出现在最发达的资本主义国家美国，不是偶然的。一方面，现代经济学的理论研究不断扩张和渗透到其他社会科学领域，形成了“经济学帝国主义”的学术格局，运用理性预期理论、新制度经济学、福利经济学、公共选择理论、博弈论与信息经济学的原理和方法分析法律现象更具“科学性”和解释力。另一方面，继美国法学家霍姆斯提出“法律的生命不在逻辑，而在经验”的著名论断之后，以弗兰克和卢埃林等法学家为首发起了法律现实主义运动 (Legal Realism Movement)，在法学研究中逐步运用经济理论和方法，以揭示法律制度和经济体制相互运行之间的制约关系和影响。他们对正统的法律家们采取的“概念法学”和“法条主义”立场提出批判，强调法律的社会目的和效果，即不仅考虑法的“正义性”、“公平性”，也优先考虑法的“效益性”，注重对与法律有关的政治、经济、社会等诸问题的研究，由此引起的法学思维方式和方法论的革新为法经济学的出现奠定了思想基础。3法经济学（Law and Economics）的基本定位是从法与经济学互动的视角研究社会的重要学科，同时也是一种综合考察经济发展和民主法治建设的重要方法论。它是将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，主要运用现代经济学的理论和方法来研究法律制度（乃至于整个社会意识形态体系）的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展，其讨论问题的出发点是基于法律问题和法学研究的现实需要，方法及手段是经济分析方法和经济学，分析解决问题的最终归宿和落脚点仍然是法律和法学。即：法学经济学法学4法经济学有多种多样的称呼。但英文世界的通说是使用“Law and Economics”一词（杂志、教材、大学课程等均是如此），其意在于强调“and”所指代的法学和经济学二者互动、相互影响的关系，从而体现出学科交叉、侧重比较的横断学科内涵，亦同法律社会学（law and society）之前例而用之。汉语命名（翻译）为“法经济学”，原因有三：其一，遵从汉语语言规范和法学界对法哲学、法社会学、法文化学、法人类学等“theory about law”类学科的通用称呼，不用“和”字，言简意赅；其二，“经济分析法学”（Jurisprudence of economic analysis）、“法律的经济分析”（economic analysis of law）以及“法律的经济学研究”（the economic approach to law），主要是在波斯纳著作影响下的用词，偏重于强调在法学研究的经济分析方法论，缺少学科性含义，也不能概括流派众多、百家争鸣的学界实情；其三，“法经济学”与“法律的经济学”（the economic of the law）不同，亦有别于制度经济学（institutional economics），它虽吸收了大量经济学的养分，却不属于经济学的分支，是独立自在的研究类型。5法经济学理论从根本上讲是一个动态的开放的创造性过程。也许是科际整合的秉性使然，法经济学不但在现代经济学的理论宝库中搜求一切有用的养分，深入展开对法律的部门法和法律规范的分析，而且以一种更高的解决问题的姿态将法学、社会学、经济学乃至于哲学结合起来，探究法律权利、法律价值、制度效率、司法正义等等最基本的法理问题。后一种趋势，由波斯纳继法律的经济分析之后立足于实用主义和后现代立场撰著法理学问题的努力中可见一斑，也集中体现在法经济学者波林斯基的法经济学导论（1983），马劳伊（麦乐怡）的法和经济学理论与实践比较研究（1990年）和法律和市场经济（2000），以及欧美许多法经济学者的著作当中。680年代以后，一大批国外法经济学的著作论文被译介到中国大陆，为数众多的法学者和经济学者尝试运用法经济学的基本理论和研究方法对中国的经济制度变迁、法制改革以及司法实践进行有益的理论研究，奉献出一批有价值的研究成果。中国目前正处在社会全面转型和日益国际化的重要历史时期，依法治国，与“国际通行规则接轨”，推动社会主义制度文明建设，积极回应经济全球化与知识经济的时代趋势，已成为当前最重要的政治任务之一。面对形势的需要，中国的法经济学研究任重而道远。还需要不断创新理论、完善体系、扩展内容、加强实践，以法律人的不懈努力，为法学研究和法制建设作出实实在在的贡献。二1纵观国内外法经济学的研究，在经过一个学科间概念移植和初步应用的阶段之后，都面临拔高和深化的双重问题，这也就提出了法经济学的两大研究进路：（1）在更高和更广阔的视域构建法经济学的本体论框架；（2）立足于法律规范和法律应用技术层面的个案分析，实现法经济学研究的实证化和本土化。具体到中国的法经济学研究，应该是站在新世纪社会科学研究的制高点上，面向蓬勃发展的社会转型与改革潮流，在广泛收集整合已有的国内外理论前沿成果的基础上，恰当选择理论研究视角，充分运用科学的经济研究方法和法学研究方法，寻求不同研究范式之间的相互沟通融合，探求规范与实证相结合的、直面中国现实问题的、综采众家之长的法经济学研究之路，实现理论的综合与创新。2在法经济学的本体论研究中，最可关注的是“主体间性”问题，由于出现了权利义务的相互性、相对性问题，就使得在以往一切世代都较少存在的经济与法律的互动在全球市场经济的今天显得尤其突出，语境论、博弈论、理性预期理论、交往（沟通商谈）理论、信息科学等为这一研究提供了更明晰的思路。据此，对一系列法律规范内核，包括法律行为、法律关系、法律权利、法律义务、法律责任、法律制裁、法律监督等法律基本范畴进行经济语义的分析，实属必然。3任何一门学科都离不开历史的分析和比较。具体从法的经济分析和经济的法律分析这样两个截然不同的角度出发，对经济学说史和法学学说史进行翔实的思想史回顾，十分必要。在法律思想史领域，考察自然法学、实证分析法学、社会学法学以及权利法学、行为法学等；在经济思想史领域，考察传统经济学的数次“革命”（研究范式转换），特别是20世纪30年代以来的制度经济学进展；在社会思想史领域，考察自由主义、保守主义、实用主义、历史唯物主义等有极为不同的理论立场。4西方法经济学一般分析框架包括法律市场理论、法律供求理论、法律均衡理论、法律成本效益理论、法律秩序与法制变迁理论。以波斯纳为代表的法经济学者通常运用一定的经济学原理对应研究各个部门法（以英美普通法为例），诸如：博弈论和理性预期理论及其在法理学层面的经济分析；公共选择理论及其对宪法、宪政的经济分析；政府规制经济学及其对政府经济管理的经济分析；产权理论与财产法的经济分析；合约理论与合同法的经济分析；激励理论与知识产权法的经济分析；微观产业组织理论、厂商理论与市场主体法（公司法等）的经济分析；社会成本理论与侵权法的经济分析；威慑理论与刑法（刑罚制度）的经济分析；等等。与此同时，基于博弈论和交易成本理论，法经济学研究对于如下一些法学研究中经常存在的矛盾关系也具有相当的解释力：实体法与程序法、公法与私法、民商法与经济法、中央法与地方法、国家制定法与民间习惯、正式法与试行法。除此之外，在法的静态分析和动态分析、法制度分析和法规范分析、法宏观分析和法微观分析以及法的演进、法的历史规律、法的实际运行机制等方面，都有很重要的价值。5值得注意的是，与波斯纳应用大量现代经济学术语对普通法系进行理论性解释的研究进路不同，有学者提出法经济学乃是一门关于政治权力和稀缺性经济资源分配的学科。其学科任务是揭示那些可供选择的不同的意识形态框架所倡导和挑战的价值，并通过比较而倡导其中最具效率和稳定性的一种。换言之，他们认为法经济学不仅是一门实证科学，而且应该是一门规范科学，如果法律工作者和经济学家不谈论价值选择，那他们就失去了为我们的社会进步和法律文化发展发挥推动力的机会。6正如人们说法律不是万能的一样，对法律的经济分析也不是万能的。由于最初的法律的经济分析学派过分强调经济学在法学研究中的普适性和科学性，因此常常被讥讽为“两面镜子的神话”，即：在经济分析过程中，法学和经济学这两门独立学科好像两面互相照映的镜子，法学反映经济学，同时经济学又反映法学。对波斯纳而言，这至少意味着普通法基本上是一部经济效益的史话，而正确的法律应当是有经济效益的法律。因而，在波斯纳那里，法律科学结果变成了经济学科学，正确的法律答案与正确的经济决定是同义的。于是，人们寻求将传统法律主张的各个部分“译成”或转换成经济学语言，把经济手段运用到法律场合，以便寻求一个真正“科学”的法律答案的努力被再次证明仍然是一种不可实现的“神话”。对此，中国的法经济学研究者理应给予高度注意。三1 法律的应用研究和个案分析之所以重要，主要是针对法学领域中广泛存在的理论脱离实际的弊端，具体讲，就是：法律实务界和理论界各安其事，立法者和司法执法者的本位主义严重，把法律活动（立法或司法审判）当作与社会实际经济生活脱节的东西和封闭的体系，不主动结合真实的社会经济生活及其矛盾运动过程来对种种现实法律决策进行科学的分析，结果导致低效率的立法、错误的司法裁决和执法侵权屡屡发生，浪费了大量的社会资源和法律资源。有鉴于此，实证的案例研究（不仅是判例研究）和严谨的定量分析，以对具体事实的观察和分析为前提，主张透彻地观察个别的法律现象，深入剖析它的一切方面，注意研究事物的内在结构及其与外部环境的联系，不仅关注法律现象的共性和一般性，而且关注其特殊性和多样性，从具体的社会事实中提炼理论分析的基础。这样，法经济学的应用研究必然以现实法律生活中的具体“问题”为出发点，运用并综合多种分析工具和研究进路，秉持问题解决方法论（Problem-Solving），其目的就是为法律学研究提供科学的和深入的研究样本。2收录在这部文集中的作品，大部分是中国内地、台湾、香港两岸三地在法经济学研究方面有相当造诣、卓有贡献的中青年学者已发表或即将发表的优秀法经济学论文，属于法经济学在中国落地生根之后实证化、本土化的最新成果。本文集除保留部分必要译文外，主体部分还是以原创性作品为主，以法经济学的实证化和本土化为基调，以法经济学研究的最新发展与最新论题为标准，希望多少能够弥补法经济学“舶来中国”近二十年始终稍偏译介和定性研究，而疏于应用与实证分析的“空白”。3本文集的编选，总体上分为两个部分：其一为理论篇，共收录10篇文章，主要包括综述性、宏观性的文章。（1）谢哲胜教授长期钻研法律的经济分析方法，又对台湾法学研究中弥漫无边的概念法学深有所感，故撰写以经济分析突破概念法学的困境廓清迷雾，进而推广和深化台湾法经济学发展，这对大陆法经济学的发展也不无借鉴之处。（2）张建伟教授的大作变法模式与政治稳定性原发表在中国社会科学2003年第1期上，他借助“政治市场”概念和转型经济学以及比较经济体制理论，总结改革开放以来中国大陆“变法”的实际经验及其法经济学意义，思路宏阔，结论中肯，启示良多。（3）冯玉军和罗煜的文章犯罪与现代化法律经济分析的宏观视角，一改传统法经济学侧重微观经济学的方法论特征，主要运用宏观经济分析的方法，尝试从一系列犯罪决定因素中概括一到两个关键性的变量，剖析犯罪率与社会经济发展的内在关系。并通过几个典型国家的实例和国际比较，以建立犯罪率与现代化进程关系的实证模型，其短期和长期结论对构建社会主义和谐社会的战略规划和刑事政策有一定的启示作用。（4）丁利君多年以来专注于博弈论的研究，颇多心得和创见，其新作博弈结构、“无交易”命题与科斯定理直接挑战科斯第一定理，对其声称零交易成本下市场交易和谈判会自然导致资源的最优配置的论点提出质疑，进而强调，博弈形式的物理结构和知识结构以及博弈中的策略性决策才真正决定了交易成本。当然，这种怀疑和挑战能否最终成立，还待同好者共同研析。（5）干学平教授是台湾著名经济学者，他和黄春兴教授合著的经济学原理风靡海内外。从管制到海耶克的法经济学文中，对海耶克（大陆译为哈耶克）之法经济学理论的种种洞见，尤其是涉及到学术史争执方面的阐幽发微尤令人赞叹。（6）龚刚强从法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础，指出惟通过社会合作协调人的社会性和自私性，由此揭示国家存在的合理性。进而通过对“意志自由”型（自愿交易的合作）和“意志支配”型（强制的合作）的概念分析，析解出近代以降公法私法化和私法公法化的缘由，别有一番新意。（7）桑本谦博士在无政府状态下的合作与秩序一种关于“社会秩序二元论”的技术性区分一文中，展现了他对西方当代法学与经济学大师诸多理论的熟谙程度，他轻巧闲适地游走于霍布斯和他的两位挑战者曼瑟尔奥尔森和罗伯特艾克塞罗德之间，归谬和穷推方法交替并用，不知不觉间得出令人耳目一新的结论。（8）俞飞博士的行为法经济学思想初探以行为法经济学流派的历史发展脉络和主要观点展开论述，通过对孙斯坦行为法经济学思想的分析研究，有助于我们准确把握这一学术派别的主要观点和学术倾向，从而更好地理解法经济学的未来发展。（9）和俞飞文章标表新学略有不同，张芝梅博士的大作属于“旧调新弹”，她对波斯纳法律经济分析思想进行了细致的知识史回顾，揭示了波斯纳30多年来思想变迁的不同阶段：从试图论证财富最大化是一种和功利主义不同的规范理论，到主动放弃这个基础主义的努力，再以更加实用主义的态度使用法律经济分析的方法，从而使得实用主义和法律的经济分析的方法相得益彰。这时的她，有如一个好导游，给读者们提供了一个登高揽胜、漫观其变的机会。（10）吴锦宇君多年来始终坚持中国大陆法经济学研究的学术史研究，为此他收集了近年来在中国大陆公开发表和出版的有关法经济学著述，遍访师友，并以其为考察依据，进行写作。翻看他的文章，读者可以概观法经济学在中国大陆的发展历程，尽管所论尚待检验，学术界也有很多不同意见，但文中所提法经济学在大陆尚处于发展初期，研究者盖寡、社会影响小应该说是中肯的。这些无疑都是激发学者们更深入进行法经济学研究的动力。4第二部分为应用篇，侧重于收罗法经济学的个案研究和经验实证性文章。（1）简资修教授多年来精研民商法，对运用经济分析方法研究财产权具体制度情有独钟。他在一物二卖有效率的不履约或债权的侵害一文中，就物权优先性原则提出不同于台湾地区最高法院判例的不同观点，认为应从经济效率、宪法财产权的保障、民法整体体系以及实务案件等多方面分析一物二卖及其权利冲突问题，如果民法典之修订率尔操瓠，难免抽象逻辑滥用之嫌。（2）姚洋教授本是经济学者，他对婚外情实施法律惩罚的可能效果进行了经济学的分析。文章确认婚姻是一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约。但是，惩罚婚姻违约不一定能增加社会中高质量的婚姻。接下来的博弈分析表明，惩罚婚外情只有在离婚成本较低的情况下才能起到好的效果，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚因此不能达到增加高质量婚姻的目的。这对中国婚姻法的修订以及匡正社会主流观点有一定的作用。（3）刘光华教授撰写的转型时期的民间投资及其法律规制的制度逻辑主要借助于发生在甘肃省古浪县农村前后时间跨度超过15年的“机井”投资经营纠纷司法个案，通过对其中围绕农业生产基本设施（机井）所引发的公有产权与民间投资者私人产权之间“产权交易博弈”的具体分析，揭示了社会经济转型期民间投资发生的真实和普遍语境。在此基础上，通过反思现有法学研究及司法裁判机制在方法和思路方面因过分依赖西方市场经济及其法制“理想型”而带来的缺憾，从个案上升到理论一般，对中国转型期民间投资法律规制的制度逻辑进行了探讨。（4）郁光华教授多年来始终关注公司法及其治理效果问题。他在从收购法的移植和适应看公司治理制度趋同的困难性一文中首先指出许多人化大量精力去寻求一个最佳的公司治理模式乃是一种缘木求鱼的做法，而后用中国移植英式收购法的例子来说明外国法的移植并不总是建立在充分论证被移植的法律是世界上最好的法律的基础上的。如果世界上本无一个能普遍适用于所有国家的最佳公司治理模式，而且被移植的外国法总是受制于当地的社会和政治条件，那么任何寻求一个普遍适用的最佳公司治理模式的努力都是事与愿违的。（5）无独有偶，罗培新博士同样对公司法的合理修订路径发表见解。只不过他是站在公司法的合同理论路径，认为，公司是合同是一种长期合同和关系合同，本身存在着诸多漏洞，仅靠合同法并不足以保障合同各方的预期。作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制，公司法补充而不是代替了各方的合约安排。因而，立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法，公司法规则才能获得正当性。（6）面对当前中国逐渐步入“汽车时代”时爆发频仍的道路交通事件，以及关于国家道路安全法之“效率至上”还是“人本主义”的两极争论，邓峰博士从事故的经济分析原理开始，介绍了法经济学最基本的侵权模型，进而对道路交通安全法第76条加以分析，表达了关注效率并不代表着漠视生命，经济学和人文主义既同源也应该同归的深层关切。（7）近年来，房屋拆迁问题及我国现行房屋拆迁制度的调整缺失成为社会关注的焦点问题，屡屡发生于各地的恶性房屋拆迁事件更是将这项攸关民生与民权的核心问题推向社会转型的风口浪尖。冯玉军和李秀君的文章旨在从法经济学的角度探讨现行拆迁制度的利弊得失，他们首先描述了湖南嘉禾案中地方政府、开发商、被拆迁人各自的利益考量和权利关系，进而对城市房屋拆迁管理条例进行博弈论和模式化的分析，最后在总结经验和法律比较的基础上提出完善现行房屋拆迁制度的对策建议。（8）刘光华教授的另一篇文章，则是针对轰动一时的“乙肝歧视第一案”展开研究，他透过乙肝歧视现象所蕴涵和折射出的基本要素与关键词办公室、大学毕业生、乙肝（病毒）、宪法诉讼等的实证分析，深入和贴近到社会权益存在与发生的具体语境，从法社会学和制度经济学的进路对社会权益及相关问题进行研究，试图提出一个关于社会权益研究的补充性思路与分析框架。（9）丁利博士的另一篇文章核实技术、激励与举证责任配置，主要运用了Hurwitz等人开创的机制设计理论和信息经济学思想，对医疗事故纠纷中的举证责任进行了模型分析，表明也许可以通过一定的制度变迁，激励医院努力工作，进而导致社会福利的增加。（10）冯玉军早在1997年就对兰州市“禁止燃放烟花爆竹条例”这一地方立法的成本效益做了跟踪研究，并提出改“禁”为“限”的修订思路，作为这一研究的继续，北京市“禁放”法规的经济社会分析一文是对北京市连续实施12年的“禁止燃放烟花爆竹的规定”的评价和调研成果，文章运用了经济学、社会学和文化学甚至新闻学等多重视角，聚焦于“禁放”法规难行这一根本问题，除罗列了法规低效、可操作性差、执行技术手段近乎为零、法律成本高昂以及文化后果严重等一大堆弊病之外，还积极提出了相关立法建议。令人欣慰的是，北京市人大于2005年9月9日正式废止了北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定，同时通过北京市烟花爆竹安全管理规定以调整烟花爆竹的燃放问题。这说明上述调研的努力没有白费，并已经初见成效。当然，由“禁放”法规变成“安全管理”规定，并不完全等于“限放”或者“放开烟花爆竹市场”，它仍然强调社会治安管理，而较少考虑对行业税收、劳动力就业、烟花爆竹出口体制、工艺创新等其他关系的调整，这些问题还需要继续研究解决。（11）柯华庆在格式合同的经济分析中关心的问题是：格式合同是怎