国际私法历史发展的脉络.doc

国际私法历史发展的脉络一法则区别说1318世纪，为国际私法的发展奠基的学说。这一学派以法则、而不是以法律关系作为研究的出发点，将法则区别为不同的种类而分别决定其适用的范围。有的将法则两分，即分为关于人的法则和关于物的法则；有的将法则三分，即分为关于人的法则、物的法则和关于人与物的混合法则，从而决定它们的适用范围。这一学说的发展可分为三个阶段：意法法则区别说（1315世纪）13世纪中叶以后,为意大利后期注释法学者（见注释法学派）创始,由后来法国法学者继承和发展。中古时代，罗马法在意大利仍然是普通法。11世纪起，特别是意大利北部的各个独立的城市国家，如热那亚、比萨、米兰、博洛尼亚、威尼斯、佛罗伦萨、帕尔马、锡耶纳、阿马尔菲等，都编纂了自己的法典。由于这些城市间以及它们与叙利亚、阿拉伯、西班牙和法国南部间商业发展繁盛，人民往来密切，涉外民、商事案件自然时常发生，国际私法问题也随着发生。当时罗马法的研究正在意大利复兴，其研究中心博洛尼亚（一译波伦亚）大学的注释法学者开始研究法则抵触问题,影响了法国中部的罗马法学者,形成了意-法法则区别说,由意大利巴尔多鲁(13141357)集其大成。他认为关于物的法则适用于在制定该法则的城市国家域内的一切不动产，但不适用于域外。关于人的法则适用于制定该法则的城市国家的居民，包括域外居民，而不适用于域内非居民。但如这种法则是“可以嫌恶的”，例如禁止女子继承遗产的法则，在域外居民中也不能得到适用。后来巴尔多(13271400)继承并发展了巴尔多鲁的学说。法国法则区别说16世纪，法国产生了两个杰出的法则区别说学者迪穆兰(15001566)和阿让特雷(15191590)。迪穆兰把巴尔多鲁的学说加以发展，是国际私法中当事人意思自治说的创始者。他把法则分为：关于程序或行为方式的法则,只能适用场所支配行为的原则,即只能适用行为地的法则。关于法律关系的实质（或权利的内容）的法则，又应区分为两种：一是不问当事人的意思怎样必须适用的法则，这种法则可以再区分为物的法则和人的法则两个分支；二是以当事人双方意欲使之适用为条件；这种法则与其认为具有法律的性质，不如认为具有默示契约的性质；而且由于解释当事人的意思而适用的这种法则，其效力及于不论存在于何地的物。这就是所谓当事人意思自治原则。阿让特雷提出，主权的界限即管辖的界限，主权只能在境内行使，法则的效力也只能及于境内。在原则上，法则是属地的。根据这个原则,凡有关土地的事项,即有关不动产或其继承问题，应适用物之所在地法。关于人的法则可以适用于域外。意-法的法则区别说已有动产从人的原则，但是阿让特雷主张混合法则在其适用范围上应与物的法则相同。他的学说对于当时的法国很少影响，但影响17世纪的荷兰学者，助成了荷兰的法则区别说。荷兰的法则区别说传至苏格兰，从苏格兰更传至英格兰，另一方面并传至北美，从而造成了现代英、美的属地主义的国际私法。荷兰法则区别说17世纪初，荷兰刚刚独立，同外国的商业关系也日趋发展。在这两个因素影响下，荷兰国际私法学者接受了阿让特雷的学说，而予以重要的发展。荷兰法则区别说的创立者是保罗伍特（1619 1677）和其子约翰伍特(16471714)，以及许贝尔(16361694)。许贝尔在其市民法论的各国各种法律的抵触一章中，阐述了他著名的解决法律抵触的三个原则：每一国家的法律在其领土的界限内有其效力，并拘束其全体居民，但在此界限以外并无效力。在一国领土界限内的一切人，不论是定居在该领土的界限内，或只是暂时居留的，都应视为该国的居民。各国的统治者，由于礼让，使每一民族的法律在适用于其领土的界限内以后，在不论何地都保持其效力，但以其他国家或其市民不因此而使其权力或权利遭受损害为条件。荷兰法则区别说的贡献主要在于上述三个原则。它们形成了英、美国际私法的基石，并重申于1834年美国国际私法学者J.斯托里的法律抵触论这部名著中。法则区别说对于各国国际私法立法的影响在18世纪末至19世纪初，欧洲出现了四部法典：1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士国家的普通邦法、1804年的法国民法典和1811年的奥地利民法典。这四部法典都深受法则区别说的影响。这里以法国民法典为例，该法典第3条规定：“警察和安全的法律，拘束居住于域内的一切人。“不动产即使是外国人所有，仍依法国法。“关于人的身份能力的法律，支配法国人，即使他们居住于外国亦同。”这些规定恰似法则区别说的撮要。（二）萨维尼的“法律关系本座说” 萨维尼的“法律关系本座说” 萨维尼是德国柏林大学教授，著名的国际私法学家，也是国际私法的革新家。他从一种普遍主义的（即国际主义）立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事法律关系依其本身性质所具有的“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的：即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。 萨维尼建立这一理论的根据是：他认为应该存在着一个“相互交往的国家的国际法律共 同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。因为在他看来，法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系， 内外国法律既然是平等的， 而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可直接适用这个国家的法律，大可不必在意这个法律是内国还是外国。 他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；物是可感知到的，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；债为无体物，并且不占有空间，因而 常常需要借助某种可见的外观来表现其形态， 故应借助形态而定其本座， 而这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地。因为债的发生地常带有偶然性和临时性，而债的履行是债的本质，且当事人所有的预期均集中于此，故应以履行地为其本座；继承的本质在于在财产所有者去世时，将财产转移给他人，这意味着人的权力的扩张，也意味着他超越人的生命极限的意志的扩张，这种意志可以表现为一个明示的意图（如遗嘱继承） ，也可能是一种默示的意图（如无遗嘱继承） 。所以萨氏认为从总体上讲，遗产继承的本座法应是被继承人死亡时的住所地法。 关于家庭法， 他主张婚姻的本座法应是作为一家之长的夫之住 所地法。 即使有人主张婚姻也是一种合同关系， 他也认为适用作为合同之债的履行地的丈夫 住所地法，因为在那里才是婚姻所产生的婚姻义务之履行地。对于亲权，他主张以子女出生 时父的住所地法为本座法。对于监护，则主张对监护的设立以监护人的住所地法为本座法； 而对于监护的管理， 应以有权管辖该监护人的职责的设立与执行的法院地法为其本座法。 关 于行为方式，则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；关于程序问题应以法院地 为本座；等等。 萨维尼的学说开创了一条解决法律冲突，进行法律选择的新路子。在西方，有的学者甚 至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”。其贡献主要表现在：第一，抛弃延 续了500多年的法则区别说。他不是从法律分类的角度来探讨哪种性质的法律可以适用于哪 些法律关系，而是从分析法律关系的性质入手来研究各种性质的法律应当适用什么地方的法 律。第二，平等看待内外国法律的价值。第三，后来的“最密切联系”原则从之合理的内核 中找到理论依据。英国国际私法学家戚希尔和诺思也认为，尽管英、美法的基础是经验的， 而不是逻辑的， 但是它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，在客观上是与萨维尼 的方法一致的，二者是依据有关的全部因素，力求在各个案件中找出与它们最相适合的，或 最有密切联系的法律。第四，大大推动各国国际私法的法典化进程，并且各国的立法大都套 用“法律关系本座说”的理论模式：先规定法律关系，然后再确定应适用的准据法。 即“ 法律关系，适用法律”。 不过，萨维尼所说的国际社会存在着一种“国际法律共同体”，只是一种幻想而已；另外，他所说的法律关系的“本座”，实际上把复杂的法律关系过于简单化，不免造成法律适用的僵化性和机械性。 （三）孟西尼的“国籍主义” 意大利16世纪，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些 移民的利益。在这样的政治经济形势下，孟西尼的学说产生了。孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学家。 他于1851年在都灵大学发表了题为 国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可 归纳为三个主要原则：（）民族主义（即国籍）原则。他认为，每个人无论到哪里，都只 服从其本国的法律，都应按自己国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人 的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和 国家的主权。（）意思自治原则，即自由原则。按这一原则，关于合同，均应按照当事人 的自由意思适用法律。（）公共秩序原则。他认为如果适用外国法（即当事人本国法） ，或 按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。孟西尼把国籍主义原则提高到国际私法基本原则的高度，推翻了自荷兰“法则区别说” 以来强调的“属地主义”和萨维尼的以住所地法作为“属人法”的主张，赋予“属人法”以 新的内容本国法。因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。与此同时，他的学 说对欧洲其他国家的国际私法也产生了较大的影响，1865年意大利民法典 、1889年西 班牙民法典 、1896年德国民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的国籍 原则，许多公约也采用了这个原则。（四）戴西的“既得权说”戴西的“既得权说” 英国是个老牌的资本主义国家， 曾在世界上侵占了很多殖民地， 因此它要竭力维护其海 外的既得利益。英国近代的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。对英国国际私法作出最大贡献， 并以自己的学说标志着国际私法的一个里程碑的是牛津大学的法学教授戴西。他在1896年出版的法律冲突法一书中，虽以法律的严格属地性为 出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该 坚决加以维护。他认为：（）凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所 承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则） 。他认为 “承认根据外国法取得的权利是现代文明的一项主导原则”。（）如承认与执行这种依外 国法合法取得的权利与英国成文法的规定、 英国的公共政策和道德原则， 以及国家主权相抵 触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）；（）为了判定某种既得权利的性质， 他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律 （他的第五原则） ；（4） 他还坚持“意思自治” 原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则） 。 这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不 能直接执行外国的判决。因此，在上述情况下，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认 外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。在国际私法理论的发展史上， 既得权说产生过很大影响， 戴西的学说曾得到许多国家法 学家的拥护。美国的比尔主持编订的第一次冲突法重述（1934年） ，就把这个学说作为该 书的理论基础。比尔认为，当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了一个事实，除非被自己的法律所改变，它应该在任何地方都得到承认。（五）斯托雷的“属地主义学说”斯托雷的“属地主义学说” 美国原为英国的殖民地，1776年美国脱离英国而独立。自1865年南北战争结束后，资本 主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。而且19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀 着美好的愿望纷纷投奔新大陆， 在这种条件下， 在美国的不同国籍居民间的民事纠纷也与日俱增，美国国际私法迅速发展起来。斯托雷曾任美国哈佛大学教授，北美合众国高等法院法官。1834年，他发表了法律冲突法评论一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。根 据胡伯的三原则，他在自己的学说中也提出了三项类似的原则，那就是：（）每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律 直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。 （）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家 的主权不相容的。（）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论 和礼让以及法律上的明示或默示同意。他的第一项原则综合了胡伯的第一、二项原则，他的第二项原则是以另一种方式重述了胡伯的第一项原则的最后一句话。 他的第三项原则则明确地把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。 斯托雷的学说虽然缺少理论的创造性，但其进步性在于：第一，根据国际礼让，法院便 可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上