司法考试刑法名师阮齐林总则复习讲义(2).doc

司法考试刑法名师阮齐林总则复习讲义（2）第二章犯罪概念和犯罪构成第一节犯罪概念、分类一、犯罪概念：第13条，危害社会依法以受刑罚处罚的行为。1、犯罪的基本特征：违反刑法（罪刑法定）；危害性（客体）；可谴责性（罪过：故意过失）。第13条但书及罪与非罪的界限：犯罪的“量”（危害程度）的观念；“情节严重”的两种意义：（1）定罪意义，构成要件；（2）量刑意义，加重构成（升格法定刑）二、犯罪分类：亲告罪非亲告罪，5个亲告罪，侮辱，诽谤、暴力干涉婚姻自由，虐待，侵占。亲告罪的限制：危害公共利益，致被害人重伤死亡的。第二节犯罪的一般要件格言：犯罪不外是客观违法o主观有责的行为。人实施的行为：（1）客观上有行为o危害性（违法性）；（2）主观上有责任（应受谴责o罪过故意o过失o期待可能）。其中，危害性是犯罪的本质特征，触犯正条构成要件是犯罪的法律特征（刑事违法性）犯罪的结构客观o主观两分；犯罪的内容：违法o责任。第十六条行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。（3）触犯正条（构成要件）法治原则：该行为例（1）甲以非暴力方式讨债，该当何罪？刑法中没有“非暴力方式讨债”的正条，甲的行为没有触犯正条，不为罪。例（2）甲遭到乙持刀的猛烈攻击，不得已抵抗中将甲打死。甲的行为符合第232条的（故意杀人）犯罪构成，但是没有违法性（正当防卫）。例（3）甲（13岁）抢劫乙3万元，甲的行为符合第263条（抢劫罪）的犯罪构成，也有违法性，但没有责任。3.四要件说：（1）犯罪客体（危害o法益）；（2）客观方面（行为o对象o结果o时空）； （3）主观方面（故意o过失）；（4）主体（责任能力o年龄）责任一、犯罪客观要件（行为o对象o结果o行为时空o因果关系）（一）行为1.行为形式：作为与不作为，如当班故意不给锅炉加水至爆炸。持有行为。2.不作为行为成立犯罪的要件：（1）要件：有义务、有能力、有危害义务来源。（2）不作为义务来源：（1）法律上的明文规定。（2）职务上、业务上的要求。（3）法律地位或法律行为所产生的义务。（4）因为先前行为而产生的义务。核心：有义务，且根据违反义务的性质、种类确定行为的性质和罪责。如违反职务义务，通常玩忽职守、责任事故。注意：不作为不能简单与作为等量齐观3.难点：真正纯正不作为与不真正（纯正）不作为。基础：法定的作为之罪（作为犯），以禁止规范为基础的刑法条文规定的犯罪（构成要件行为o实行行为是不作为）；法定的不作为之罪（不作为犯），以义务规范为基础的刑法条文规定的犯罪（构成要件行为o实行行为是不作为）；。（1）纯正的不作为犯，如甲构成“不作为犯”如遗弃罪的纯正的；（2）不纯正的不作为犯，如甲的不作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪不纯正核心：相当性！（3）纯正的作为犯，如甲的作为行为构成“作为犯”的如故意杀人罪纯正区别：该不作为是否被刑法直接禁止。不解救被拐卖妇女儿童罪（第416条）、遗弃罪、偷税罪。（二）危害结果的理解广义：行为对外界之消极（不良）影响社会危害性。危害结果的种类：属于构成要件的与不属于的；物质性的与非物质性的；直接与间接的。例关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？ （08卷二单选1）A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果。B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果。答案【A】狭义：危害结果的（法律）意义：1、罪与非罪的的标准之一（构成要件的结果）：所有过失犯罪和少数故意犯罪：丢失枪支不报、滥用职权；2、区分形态的标准之一（既遂标志）；3、影响量刑轻重，（结果加重犯）；（三）因果关系的认定1.事实因果o条件说（没有A就不会有B，A与B有事实因果关系）（1）中国通说：因果关系有事实因果，不包含法律因果关系。以下情形虽然特殊（偶然），仍认为有因果关系：遭遇特异体质发生结果，例（08卷二多选52）乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系；遭遇特定条件，医疗条件o天气条件恶劣；多因一果一因多果。（2）因果关系被介入因素中断：（1）甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死；（2）甲重伤乙，乙去医院途中被丙撞死；甲无丙有（3）甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。甲有丙无。（四）因果关系客观性特点及其与刑事责任关系：特点：1、客观性；2、顺序性；3、相对性；4、规律性；5、复杂性。特殊性：（1）范围的特定性；限于危害行为与危害结果之间；（2）内容的特定性，如诈骗的五个环节。2、因果关系与刑事责任（法律因果）：客观前提（负刑事责任条件之一）因果关系是“客观的”而责任是“主客观统一的”。甲致死乙，有因果关系，但甲对该结果的责任却因主观心态不同而可能：意外事件，无责任；过失责任；故意责任。不作为犯罪有无因果关系：有！项某聊天忘记放道岔栏杆。二、犯罪主观要件（一）故意的内容和认定：明知行为o危害结果且放任。内容：（1）认识因素：“明知”对构成要件事实有认识（事实认识）；主要内容是结果不是行为，但不是任何客观要素都是认识的内容，如“客观的超过要素”，不属于故意认识的内容，第129条丢失枪支不报、非法出租出借枪支、滥用职权、违法发放贷款等之结果，不要求有故意认识，但有求能预见。危害性认识（价值认识，“实质”违法的认识）。（2）意志因素：希望或放任。直接故意、间接故意。人的意思（故意内容）对行为性质的重要作用：成立犯罪以具有特定意思为条件，如对“稻草人”开枪、拐带他人儿童。（二）认识错误：常态：主客观一致；非常态：主客观不一致：错误。1、事实认识错误事实认识错误概念：主观认识与客观实际发生之事实不一致：1.种类：对象错误；工具、方法错误；因果关系错误；客体错误；打击错误2.评价标准：“同质”同一罪名的（对象事实）同一构成要件的（对象、事实）同一正条：“非同质”不同一构成要件的（对象、事实）不同正条的“法定符合”（通说）说：虽然事实有误（不一致），但如果法律性质（构成要件范围内）一致（无误），不阻却对错误之结果成立故意，如：（1）甲本欲杀张三，却误将李四杀死。不阻却对杀死李四之事实成立故意。反之，如鼓不仅是有无，却法律执行不一致（超出构成要件范围）则阻却对误认的事实成立故意，如：偷包（财物X）误偷了枪支（Y），法律规定范围内不一致，妨碍对错误造成的结果承担故意罪责。甲欲杀乙误杀了宠物，成立杀人未遂；甲欲杀宠物误杀了乙人；成立过失致死。不同类对象错误但有重合部分的，按想象竞合从一重范围处罚，如以销售假药的故意实际销售了劣药，成立销售劣药既遂；但在未遂罪较重时，成立重罪未遂，如甲欲杀乙致丙轻伤，成立故意杀人未遂。虽然发生了认识错误，但未造成预料之外的结果，则是简单的犯罪未遂问题。如手段、工具及对象不能犯之错误：未遂犯在本无犯罪恶意的情况下发生错误，仅是是否成立过失问题，不涉及犯罪故意的认定。犯罪中的错误与生活、工作中错误：生活中的错误简单按照有无过失解决。例如：行为性质错误与假想防卫；（非通说）“具体符合”说：阻却对误认的事实承担故意责任。甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？ （08延考多选53，答案：【AB】）A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪）C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪。3.其他分类：（1）具体的事实错误同一构成要件的（对象、事实）同质错误。如把甲人误认作乙人加害（张冠李戴），把甲女误认做乙女强奸。对象有误但客体一致（无误）的错误；（2）打击错误（方法错误）；（3）因果错误。（2）抽象事实是错误不同构成要件的（对象、事实）之间的错误非同质错误。行为人认识的事实与实际发生的事实分属于不同构成要件的错误：对象误认或误击且属于不同构成要件（不同客体）。（三）法律认识错误类型及其评价类型：1、假想有罪；2、假想无罪；3、处罚误解；评价：原则不排除故意罪责，但可减轻罪责前提：有违法性认识的可能性。例外，若没有违法性认识的可能性，可免责。不知者不为罪。对事实的不知（事实认识错误）；对法律（的评价）的不知（干了犯法的事不知犯法）。两种学说：日本：不问；德法：如不可能知道的不为罪。例（08卷二单选4）：甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？A.由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪B.甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪C.甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪 答案【B】。（四）过于自信过失的认定：与间接故意、疏忽大意的区别过失内容：行为？危害结果？1、与间接故意的区别（1）相似点：对结果有认识但不追求（希望）（2）理论区别：认识程度、态度不同。明知与预见；排斥与容忍、认可（3）情理与类型判断：在犯罪过程中或有犯罪恶意，知道会发生危害结果有没有避免的行为的，一般为间接故意；例：在犯罪过程中或有犯罪恶意，明知另一结果而造成的，间接故意；毒妻致子死亡案，对妻直接故意，对子间接故意。但表明采取防范措施的除外。类似如私设电网案。反之：在日常生活工作过程中，预见而轻信能避免的，一般过于自信；特殊情况（突发偶然情况下）：胆大妄为与冒险轻率：例：猎物旁站一人，射猎物中人。轻信与放任例1： （2004/二/3）卡车司机甲在行车途中，被一吉普车超过，甲顿生不快，便加速超过该车。不一会儿，该车又超过了甲，甲又加速超过该车。当该车再一次试图超车行至甲车左侧时，甲对坐在副座的乙说，“我要吓他一下，看他还敢超我。”随即将方向盘向左边一打，吉普车为躲避碰撞而翻下路基，司机重伤，另有一人死亡。甲驾车逃离。甲的行为构成：A.故意杀人罪；B.交通肇事罪；C.破坏交通工具罪；D.故意杀人罪和故意伤害罪的想象竞合犯。 答案：B.例2：（2006/二/3）甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项？A.直接故意B.间接故意 C.过于自信的过失D.疏忽大意的过失。答案：B.2、与疏忽大意过失的区别，对结果有无认识；事先对结果没有认识的过失，是疏忽大意的过失，即“无认识的过失”；事先有认识的，是过于自信的过失，即“有认识的过失”。直接故意与间接故意的区别；（1）对结果的态度（意志）：希望还是放任（2）认识：必然和可能；仅认识到可能性，排斥必然认识。 例：投毒杀妻，毒死儿子。排斥认识必然性分则任一故意罪，均可包括直接故意、间接故意。过失与意外事件的区别：表面：是否应当预见；实质：是否具有“罪过”，罪过实质：对造成损害应受到责备，有过错。判断：（1）一般：行为人是否违反法律、规章或者习惯（客观标准），关键词“不慎”、“疏忽”“该想到没想到”，已想到但轻信、侥幸等。如交通违章，厂矿违章；医疗违反常规。（2）特殊，结合预见能力（主观标准）例1：甲是某搬运场司机，在搬运场驾车作业时违反操作规程，不慎将另一职工轧死。对甲的行为应当如何处理？（2005年真题，单选）A. 按过失致人死亡罪处理B. 按交通肇事罪处理；C. 按重大责任事故罪处理D. 按意外事件处理。答案：C.例2：张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执，张某推了赵某一把，赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上，导致颅脑损伤，经抢救无效死亡。关于张某的行为，下列哪一选项是正确的？（07单选14）A.构成故意杀人罪 B.构成过失致人死亡罪C.构成故意伤害罪 D.属于意外事件答案【B】“过失犯罪法律有规定才负刑事责任”的理解：没有明文规定过失的，只追究故意。某种犯罪过失也能构成时，故意当然能构成，反之则不然。丢失枪支不报罪是故意罪，因为如是过失，则无对应之故意罪。重大环境污染事故罪是过失罪（五）目的犯：常见的成文的“目的犯”为本人占有还是他人占有、单位占有，为本人营利还是他人营利，占有后消费或消费后作假帐报销，仍属于非法占有，不影响犯罪成立，如盗用他人码号。（六）期待可能性期待（守法）可能性，指国家期待行为人在行为时不犯罪的可能性。如果存在这种可能性，则应当负刑事责任；如果不存在这种可能性则可成为排除责任的事由（期待不可能），免除或减轻刑事责任。其道理是：法不仅仅是人们“应当”（或被期待）遵从的东西，而且是人们“能够”（或有被期待可能性）遵从的东西。法设定了人们应当做什么和不应当做什么的准则，如果某项法律规定是常人在常态下都没有能力或条件遵从的，则该项规定的要求过高，该法规范自身缺乏期待可能性，属于苛刻的立法；如果个案中出现了非正常的事态，以至于该案的行为人没有能力遵从法规范，则对该案中的行为人缺乏期待的可能性，判决行为人承担刑事责任属于苛刻的司法。其基本精神是法不应该要求人们做办不到的事情。其效果是当人在实施犯罪行为面前没有守法或避免违法的能力或条件时，尽管存在故意或过失的心理，也可考虑排除或减轻责任。关于期待可能性，下列哪一选项是错误的？ （08延考单选5，答案：【D】）A.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性B.行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性C.在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪三、主体的刑事责任能力：人辨认和控制（自己行为的）能力到一定年龄神智正常人即具有的能力实施犯罪行为应承担刑责罪过责任原则责任要素。（一）相对刑事责任年龄的规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。（1）八种“行为”，且据此确定罪名：绑架杀害人质的（定故意杀人罪）、拐卖故意杀害被拐卖人死亡的，（2）准确掌握，如贩卖毒品；（3）责任年龄计算（4）跨年段责任。（二）未成年人的司法解释：抢劫认定：不满16岁不适用第239条转化抢