我国侵权制度中不真正连带责任研究中.doc

我国侵权制度中不真正连带责任研究中(5)连带责任中债务人之一履行的具体债务与债权人的债权完全一致和重合，这里债权和债务是完全对应的关系，各债务人都有履行全部债务的义务，这个义务与债权完全相同。而在不真正连带责任中，就可能出现债务人之一的债务小于债权的情况。这是由于各债务系基于不同的原因和法律关系产生的，由于法律关系和合同内容的不同，债务人各自承担的具体责任可能会发生一些差异。所以尽管各债务人均有履行自己全部债务的义务，但其中某债务人的债务可能会小于债权，不足部分只有另一债务人履行。这种情况在债务人之一为保险人的不真正连带责任中尤其可能出现。(6)连带责任实行法定主义而且其适用有法律的明确规定。按照我国民法通则第八十七条的规定，只有在法律有明文规定或者当事人有明确约定时才能产生连带债务，否则不得擅自认定和适用。在我国的民事立法中无不真正连带责任的明确规定，而是通过对法律规范的学理解释和最高人民法院司法解释确立的规则和原理予以体现，因而其概念系法理性的，发生这类案件后均由法院根据不同法律关系的竟合情况酌定运用。通过对上述二者之比较，可以看出在连带责任中，法律为了保护债权人的利益，加重了债务人的责任，因此，对于连带责任必须是法律规定才能适用。而不真正连带责任制度的设计，它既不让债权人领受双重的偿付，同时又避免债务人承担超出自己责任外的不必要债务，从而准确、合法地维护了双方当事人的利益。在不真正连带责任中，虽各债务人基于不同原因而向债权人承担全部责任，但对债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带责任而加重自己的债务负担。由于二者存在本质上的差别，所以在实践中，法律关于连带责任之规定，对于不真正连带责任是不能适用的。6、不真正连带责任与按份责任的区别(1)不真正连带责任各债务人应对债权人的全部债权承担给付义务，债务人之一履行债务，则所有的债务人之对债权人的债务都随之消灭;而按份责任之债务人只对自己承担的债务额负责清偿，债权人亦无权请求各债务人清偿全部债务。(2)在按份责任中，任一债务人履行了给付义务之后，与债权人及其他债务人均不发生任何的权利义务关系;但在不真正连带责任中，如有终极责任人存在，在其他债务人履行债务后，虽然债权人与债务人之间的权利义务关系随之消灭，但是，履行给付义务的债务人可向终极责任人请求追偿，即存在债务人的内部对终局责任的承担问题。(3)不真正连带责任之债务履行人向终极责任人的追偿请求，表面上是各债务人内部对同一给付义务的分担，如同按份债务的按比例份额承担债务，虽然都有协调利益平衡之意味，然实际并非如此，而是基于对终局责任的承担。因为终局责任人应对债权人与各债务人间权利义务关系的发生负最终责任，履行债务之债务人向终局责任人进行追偿，事实上是终局责任人对终局责任的承担，而不是与其他债务人的按份分配。在没有终极责任人的情况下，履行了不真正连带责任的债务人并不能够对其他的债务人进行请求补偿和分担。(4)在连带责任中，债务人内部却是按份的责任，这与不真正连带责任明显不同。(5)按份债务之债权人对某一债务人之债务予以免除，并不及效力于其他债务人;而在不真正连带责任中，债权人对债务人债务的免除，对其他债务人都有同等效力(对终极债务人除外)。(6)不真正连带责任存在同一损害结果，但结果的产生系基于不同的法律事实所引起的，各个行为具有独立性质，这是认定不真正连带责任的重要条件;而按份债务的各个行为则是间接地发生了结合而产生同一损害事实。(四)不真正连带责任的效力不真正连带责任的效力可分为对外效力和对内效力，前者的核心内容在于债权人请求权的行使效力，后者的核心内容在于债务人追偿权的行使效力。1、对外效力：债权人请求权行使的适用(1)行使的一般规则关于不真正连带责任对外效力，通说认为，债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求，此点与连带债务并无不同。但在不真正连带责任中，由于债权人请求权发生的基础事实互不干扰，数个债务人与债权人间的法律关系相互无涉，因此各债务人可基于各自的行为事实在其与债权人之间独立的法律关系范围内享有对债权人的各类法定或约定抗辩权，此类抗辩效力一般不及于其他债务人。(2)就一债务人所生事项的效力就一债务人所生事项的效力，是指不真正连带责任中债权人行使请求权而与一债务人之间发生效力的事项，对于他债务人是否也发生效力?其中就一债务人所生事项效力及于他债务人的，为有涉他效力的事项;对他债务人不发生效力的，为无涉他效力的事项。A.有涉他效力的事项。在不真正连带责任中，就一债务人发生的事项，实质上使债权人债权得以满足时，该事项效力及于他债务人，即他债务人的债务因债权目的实质达到而消灭。这样的事项主要有清偿、代物清偿、提存、抵销等，除此以外的其他事项效力均不及于他债务人。但应注意终局责任人的例外，即是说上述事项产生于非终局的债务人时，其消灭债务的效力不及于终局责任人。因为终局责任人是应对债权人损失负担最终给付义务的债务人，若上述事项的效力及于终局责任人，则履行了给付的债务人无法再向终局责任人追偿，显然对该债务人不公平，因此终局责任人不能就一债务人满足债权目的的事项免责。B.无涉他效力的事项。除了上述有涉他效力的事项外，其他事项均为无涉他效力的事项，对其他债务人不生效力。特别要注意，一些在连带债务中属有涉他效力的事项，如免除、混同、履行请求、时效完成、受领迟延等，因为各法律关系的独立性及债权目的未实质达到，而在不真正连带责任中属于无涉他效力，这也是区别不真正连带责任与连带债务在保护当事人实体权利上的意义。同样还要注意终局责任人的例外，即当债权人免除终局责任人的债务或与终局责任人发生混同时，其他债务人的债务在免除限度内或混同时亦发生消灭效果。因为对终局责任人债务的免除对其他债务人若不发生效力，则其他债务人在履行债务后就无法向终局责任人追偿;而发生债权人和负终局责任的债务人法律地位的混同时，则可认为终局责任人已履行了债务，债权人已满足了债权。2、对内效力：债务人追偿权行使的适用(1)追偿权产生的前提条件存在终局责任人是产生不真正连带责任追偿权的前提条件。如前所述，不真正连带责任内部不存在债务份额，各债务人履行全部债务均是在自身行为所致损失范围的履行，因而也就没有连带债务那样的内部分担关系。但当存在终局责任人时，债权人的损失最终是因归责于该债务人的事由而产生，该债务人应当承担最后的赔偿责任，故为追究最终责任，维护公平价值，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人追偿。因此不真正连带责任中的追偿权系基于承担终局责任而非内部分担关系产生。终局责任人的确定“一般言之，应以损害事故之肇事行为人为最终赔偿义务人，以此理念为中心而定其彼此间之位阶关系”。 如终局责任人无法确定或不存在时，自无追偿权的行使。(2)追偿权的来源关于追偿权的来源，立法和学说有请求让与说和当然代位说之争。前者指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权(债权)，此时债务人须向债权人为让与请求权的意思表示;后者指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得债权人对于终局责任人的请求权，此时债务人无须再为意思表示。德国及我国台湾采请求让与说，如仿效德国民法第255条订立的我国台湾民法第218条之1第1项规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本民法采当然代位说，其民法典第422条规定：“债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或权利价额的全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”笔者认为，我们应倾向于代位说，原因有三：首先，采请求让与说的主要理由在于“是否让与请求权先由债权人斟酌其债权是否得以满足而为确定，以充分保护债权人的债权实现”。此点似乎暗示当然代位说直接法定而未让债权人“斟酌”，有违当事人意思自治原则，不足以保护债权的实现。笔者认为，只要设计好请求权转移的时间点，无所谓债权人是否斟酌，债权的实现都可以获得保护。例如，可参考日本民法的规定，请求权转移的时间标识应定于债权人受领赔偿给付之时，即“债权人就其损失受领赔偿义务人赔偿给付后，该赔偿义务人在给付赔偿的范围内有权向直接责任人行使追偿权”。其次，采请求权让与说后，还须解决债权人应于何时让与请求权的问题，对此又存在先让与后赔偿、先赔偿后让与、适用同时履行抗辩三种主张的争论，由于三种主张对债权的保护程度各异，无论采哪种主张，均有一定的缺憾;而采当然代位说，于债权人受领赔偿给付时，请求权当然转让，则避免了上述争论，并给予了债权最有利的保护。第三，我国法律对于追偿权来源问题并无一般规定，但一些部门法已有具体规定，多采当然代位说，如保险法第44条第1款、海商法第252条第1款。二、不真正连带责任理论适用中的难点(一)我国不真正连带责任理论研究中存在的若干问题我国对于不真正连带责任理论的研究起步较晚，形成关注热点的时间是在最高人民法院对人身损害案件的司法解释出台之后。由于缺乏明确的立法依据和司法审判积累，因此对该理论的研究还不成熟，这在一定程度上制约了该制度的建设以及不真正连带责任原则的适用。1、在不真正连带责任的产生基础研究方面由于不真正连带责任是基于不同原因偶然联系而发生，因此就不真正连带责任的产生基础目前难以形成共通、一般的规则和理论。相比较而言，无论是在立法上或者是在司法审判活动中，连带之债理论不仅就连带债产生基础形成了主观说、客观说、折中说等核心理论，而且基于这种产生基础还形成了连带责任的一般规则。但就不真正连带责任的产生基础而言，我国现有法律虽然已明确规定有关产品缺陷导致的生产者和销售者的不真正连带责任、保险人和侵权第三人的不真正连带责任、雇主和侵权第三人的不真正连带责任等，但这些规定均是基于特殊的立法目的和侵权行为的一般特征，通过法律的特别规定形成的不真正连带，而不是基于其符合不真正连带的“一般规则”，正是在这个意义上，不真正连带似乎更多地表现为一种法律现象。以雇主和侵权第三人的不真正连带责任为例，现行司法解释的规定，是不同观点碰撞的结果。第一种观点认为，应由直接侵权的第三人承担责任，因为雇主没有实施侵权行为，无行为即无责任。第二种观点认为，应由雇主和侵权第三人共同承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果联系，雇主的失职行为也是侵犯了雇员的合法权益。第三种观点认为，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。可见，这些不同观点都是基于雇佣关系和侵权关系的规律和特点而言的，而不是基于不真正连带责任产生的“一般规则”。2、在债权人对债务人的请求权选择和债权实现研究方面有观点认为，对于不真正连带责任，债权人既可以对多个债务人中的一个债务人行使请求权，也可以同时向多个债务人行使请求权。那么，这是否就是不真正连带责任请求权选择的一般规则?支持这一规则背后的法理又是什么?我认为，上述“规则”不应当上升为一般规则，因为在其背后还缺乏充分的理论和制度支持，换言之，目前能够支撑该原理的，从立法上看，主要还是诉讼法有关诉讼标的、诉的合并规则的规定，在实体法层面上，缺乏足够的法律依据。从学理上看，主要的支撑学说是有关请求权竞合理论，如狭义请求权竞合的法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说等，但这些理论并不能适于这种广义请求权竞合情形。另外，从现有法律的规定看，已立法明确的不真正连带责任的请求权选择规则，主要是依赖各自实体法确定，并且往往有与各自实体关系密切相关的理论支持，历经了不同选择的发展过程，似乎难以在各自实体法之外形成共通的、一般性的规则。以海事诉讼特别程序法第97条确立的船舶油污损害的受害人对侵权船舶所有人和“承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人”的同时请求权为例，它同责任保险历经的三个发展阶段密切相关，其程序规则背后的是责任保险理论而不是不真正连带责任理论。在道路交通事故的赔偿中，受害人之所以能够同时向肇事人或保险公司行使请求权，也是基于保险特别法的规定和道路交通安全法的规定的，其背后依然是责任保险理论。3、在不真正连带责任法律效果的研究方面在不真正连带责任法律效果背后支撑的主要是不能重复获利、不能从损害中获利等一般理念，还不具有作为法律制度或者理论的严密性。而从现有法律规定看，还不乏“例外”情形。例如，关于第三人造成工伤损害的，侵权人和用人单位或工伤保险支付人形成不真正连带责任，而我国目前法律尚不完全排斥工伤受害人获得双份赔偿。我国保险法更是明确赋予人身伤害保险利益人可同时从侵权人、保险人获得重复赔偿。(二)不真正连带责任理论在司法实践中遭遇的适用问题在现实生活中，由于最高法院既没有对本文所讨论的问题作出明确的司法解释，也没有发布有针对性的典型案例，学术界对此问题也未能形成共识，这使从事实务的法官感到困惑，似有迷失方向之感;加上许多法官由于缺乏明确的规范基础支持，担心可能会被“错案追究”，从而习惯于形式推理，对于法律模糊、法律存在漏洞时，不会也不敢运用辩证推理的方法，片面地理解、简单地作出处理, 导致有关不真正连带责任的案件在司法实践中出现了很多问题，诸如确认诉讼主体的标准不同、案由的确定不规范、判决主文的迥异等。1、诉的选择问题(1)分别起诉情形的处理有学者认为，债权人对于不真正连带责任人，有权选择同时起诉，或只起诉其中一债务人，或分别起诉不同的债务人。也有学者认为，债权人只能择一起诉，不能同时或先后起诉。一旦起诉一债务人，则丧失了对其他债务人的诉权。 二种观点的分歧在于债权人在数个请求权并存的情况下，是否只能行使一个请求权。笔者认为，不真正连带责任中，债权人对各债务人享有独立的请求权，各债务人独立地对债权人负履行全部债务的义务，债权人对各债务人均有实体法上的诉权，可以对部分或全部债务人同时或先后提出请求。只要起诉符合民事诉讼法第108条之规定，则无理由对其予以限制。当债权人行使选择权后，法院应予以充分尊重。问题在于债权人选择分别起诉各债务人，可能得到两个胜诉的判决，获得双重赔偿，这违背了民事赔偿的救济原则，构成不当得利。此种情况下如何返还不当得利，这在审判实践中是相当棘手的问题。因此有人提出，应限制债权人同时向不真正连带责任人分别提起诉讼。笔者基本同意这种观点。在技术上，如果债务人提出抗辩时，法院应当基于审查，如能够确认债权人已经在前一个诉中获得赔偿，则可依照民事诉讼法的规定，驳回其第二个诉求。(2)合并起诉情形的处理不真正连带责任人在诉讼中能否作为共同被告?民事诉讼法第53条第1款规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。不真正连带责任，既包括性质不同种类的法律关系，如违约和侵权，也包括性质相同种类法律关系，如都是基于侵权。在债权人一并起诉各债务人时，如诉讼标的为同一种类，依民事诉讼法第53条的规定，如果被告不持异议，则可以按普通的共同诉讼处理。但如果诉讼标的为不同种类，可否合并审理，对于这一问题，无论是法学理论上还是在审判实践中，均有不同意见。有的认为，根据民事诉讼法第53条的规定，对于诉讼标的不是同一种类时，则应分别受理，各自独立作出判决，所以对涉及两个不同种类的法律关系的案件合并审理，不符合民事诉讼法的规定;也有人主张，只要受诉法院有管辖权，为简便程序也可按普通共同诉讼对待，因为此时各个诉讼的目的在客观上相同。2、案由的确定问题所谓案由，是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。确定案由不仅仅是为案件选了一个名称，而是关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。案由决定案件的性质、案由决定了判决主文的形成、案由更是法院统计案件的绝对标准，因此，定准案由是正确处理案件的一个重要环节。不真正连带责任案件往往涉及两个以上的案由