物权法定的发展与修订.doc

物权法定原则发展与修正法学三班兰鹏摘要：物权法定原则是物权法重要的一项基本原则，决定了物权法的基本性质与特征，也严格限制了当事人创立新型物权，与当事人意思自由一定程度上不一致，在立法中，我国将其作为一项基本原则纳入法律。物权法定原则在不断发展的过程中，也暴露了一些问题，在不断的修正的过程当中，物权法定在不断的完善，更加的符合现今的经济思想。本文将主要以我国立法状况为基础，探讨物权法定的发展与修订。关键词：物权法 物权法定 一、物权法定的内涵与发展物权法定原则的起源于最早可以追溯到罗马法，后被大陆法系各国物权法所采用的基本原则。在罗马法中，承认所有权、永佃权、地上权、役权、质权（包括占有，以及非占有的抵押权）等具有物权属性的权利，而且，法律对这些权利的类型及取得方式都作了明确规定，以法定方式之外取得这些权利的，法律不予承认和保护，这被认为是物权法定原则最初的萌芽。物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的种类（或称类型）与内容只能由法律来规定，禁止当事人自由创设。 物权法定原则是近代民法的产物。这一原则实际上是中世纪后期随着自由所有权的形成逐渐形成的。土地所有权的自由转让为物权法定原则的形成提供了坚实的基础。1791年的法国农业法典规定“法国领土内的所有土地就像居于其上的人一样自由”。为了维护所有权的自由,必须通过物权法定限制他物权。物权法定原则在发展过程中,也在一定程度上受到了登记制度发展的影响。如在德国,在16世纪以后因为经历了长期的战争,发生经济恐慌和信用膨胀等问题,极需要强有力的登记制度来规范不动产信用制度,并确保交易的安全。迄今为止,物权法定已经被大陆法系国家所普遍采纳。而在我国立法对对物权法定的理解上学者有不同观点，有些人为由法律直接规定各种物权设立及变动的方式,非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果 李开国：民法基本问题研究法律出版社1997年版，第267页。但有学者认为,物权法定原则是指物权的种类与物权的内容必须由法律明确加以规定,而不能由当事人任意创设或改变。 谢在权：民法物权论中国政法大学出版社1991年版，第43页还有学者认为,物权法定不应仅仅包括种类与内容的法定,还应当包括物权的变动、公示方法等方面的法定,因而物权法定的内涵是非常广泛的。 孙宪忠：德国当代物权法法律出版社1997年版，第79页2、 物权法定原则之局限性分析（一）物权法定原则有违私法自治原则私法中实行意思自治原则。从权利位阶的层面上分析，物权之所以具有私权属性，其核心正在于私法自治原则的贯彻，就物权行使方式来说，权利人有权决定对所有权如何处分，以何种方式予以利用，便是私法自治的体现。物权既为私法，则应贯彻私法自治原则，倡行法无明文禁止皆可为的行为方式。但物权法定原则规定法无明文不可创设物权，限制私法主体意思自治，该公权模式有违民事权利和民法体系开放性。（二）物权法定原则不利于物的充分利用现代物权观念已由近代物权法中心的“所有权为中心”转化为“利用为中心”。用益物权和担保物权体系有日益扩大的倾向，这是物权制度进化的必然趋势。他物权莫不以对所有权的限制为条件，物权立法上正逐步扩张允许当事人对所有权负担进行设置的范围。用益物权及担保物权的发展，并末构成对“物之经济效用有效发挥”之影响，这在近代以来物权制度实际运行过程中已经得到了明证。物权法定原则有违物权制度发展的客观规律，无法有效发挥的之经济效用。 三、物权法定的必要性 在种种弊端之下物权法定主义从确立到现在，充分说明了其依然有存在的需求。其必要性体现在：（一)确保物权特性, 建立物权体系 物权是对标的物的直接支配, 任何人不得侵害和干涉, 尤其所有权对标的物具有完全圆满与永久的支配权利。物权中最重要的和最绝对的权利是所有权, 财产得到保护, 自由、公正的社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就得到保障。 林城二民法理论问题研究中国政法大学出版社，2000年版，142页 物权基于其直接支配性与保护上的绝对性和公示原则, 不允许个人创设新的物权及变更其内容, 唯由立法者将公民可以享有的不同种类的物权一一列举出来, 使物权支配内容统一化, 确保所有权对标的物永久全面支配, 并以此为基础建立定型化物权体系, 才能确保物权特性。 ( 二) 便于物权公示, 确保交易的安全 物权系特定物归属于一定的权利主体的法律地位, 此项归属关系是指权利主体对该特定物享有的一定支配领域。由于对物的权利可能影响到每一个人, 因而这些权利不应当被秘密地设立或者转移; 因此有将物权的存在, 加以公示, 使人人知晓的必要。即要求将所有创设和转移物权的情况均记载于公共登记簿上。人类社会进入交换经济时代以后, 物权已成为交易的对象, 当事人对于依其交易行为可取得何种内容的物权, 自然需要明确。物权既已法定,且已公示, 则交易当事人对于其交易对象, 无需反复调查, 即得知其内容, 有助于交易迅速, 从而避免不知而取得有物权负担的标的物, 以确保交易安全。(三)节省交易成本,提高经济效益采纳物权法定主义的另一个理由在于,维护物权的绝对性,节省交易成本,发挥物尽其用的经济效用 王泽鉴民法物权2001年版，46页。物权法通过调整财产的归属关系,定纷止争,这实际上就是为有效率地利用资源创造了前提条件。在欠缺物权规范、产权不明的情况下,对财产的利用效率也将大打折扣。物权法定有利于节省谈判成本。因为法律规定了物权的种类和内容,当事人在创设物权时就不需要再谈判协商创设某一种物权应当具备什么样的条件以及有关物权的内容应该如何确定。其次,物权法定可以减少当事人的搜索成本 郑玉波民法物权三民书局1986年版，15页。在物权法定之下,当事人在设定或变动物权时,应当知道具有某种公示方法的存在,从而根据法律上规定的公示方法搜索某种物权是否存在或不存在,物权法定可以使有关当事人和第三人在交易中对创设某种物权或者转让某种物权时,能够了解。4、 物权法定原则缺陷的克服（一)物权法定中的“法”的内容应当主要限定为法律 物权法定中的“法”主要应当限定在全国人大及其常委会制定的法律。这里所说的法律不仅仅是指物权法,而且包括物权法以外的其他法律。之所以将物权法定原则的“法”限定在法律,立法法的规定,基本的民事制度应该由法律进行规定,而物权属于基本的民事法律制度,属于民事基本权利的范畴,应该由法律进行规定。第二,维护公民的基本财产权。在我国除了人大及其常委会制定的法律之外,各地方政府和部门也经常通过颁布规章、文件,最高人民法院通过司法解释甚至判例来修改和排除法律规定,它们在很大程度上成了具有普遍适用性的规范,如果这些规范性文件也可以设立物权，必将导致混乱。(二)司法解释应当具有一定的创设物权的功能 在坚持物权法定原则的同时,应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释。这就是说,物权法定所说的“法”不仅包括法律,而且在特定情况下,还包括司法解释。根据社会的需要,司法解释具有一定的创设物权的功能。因为一方面,物权法定不能过于僵化,应当具有一定程度的开放性。社会经济生活发展变化,各种新型物权也将随之应运而生。人们对物的利用方式在现实生活中总是不断发展变化的,因此物权的类型也不可能是一成不变的。另一方面,成文法因其具有稳定性的特点,难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的新的物权现象。因此,虽然司法实践对物权法定原则进行了强化,但法官通过判例逐渐发展了一些新的物权。(三)判例不能创设物权 除司法解释以外,不能由各个法官通过判例来创设物权。因为我国目前尚不具备通过判例来创设物权的条件,理由在于:第一,我国并不是判例法国家,法律渊源并不包括判例,所以,判例在我国并不能像法律规范那样对其他当事人具有拘束力,所以判例在我国也不应该具有创设物权的效力。第二,如果允许法官通过判例来创设,考虑到法官队伍素质,允许其创设物权可能使法的安