直销企业设立分支机构和服务网点的若干法律问题研究.doc

直销企业设立分支机构和服务网点的若干法律问题研究 2005年8月国务院颁布实施了直销管理条例，其中的第十条规定直销企业必须在拟从事直销活动的省级行政区域设立分支机构，同时也规定直销企业应在其从事直销活动的地区设立服务网点。然而，该条例对于分支结构和服务网点如何设立、设立的程序以及可以采取的组织形式即采取何种法律形式存在、是否应具备法人主体资格等问题并未予以明确。而2006年10月由商务部颁布实施的直销行业服务网点设立管理办法也同样仅仅是规定了以市/县为批准从事直销活动的基本区域单位，对于主体资格等问题同样只字未提。因此，笔者认为有必要结合我国现行的中华人民共和国公司法、中华人民共和国公司登记管理条例以及中华人民共和国企业法人登记管理条例等法律法规，对于上述问题进行探究。一、设立分支结构和服务网点的作用和目的直销管理条例第十条规定“直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构”，从该条可以看出，直销企业若要在某地开展直销业务，其必须在该地所属的省级行政单位设立分支结构，并由该分支结构负责该省级行政区域内的直销业务。也就是说，直接负责某省级行政区域内直销业务的应该是分支结构，直销企业并不能在不设立分支结构的情况下直接管理直销业务。之所以这样规定，是为了避免出现一个直销企业直接管理多个省级区域内甚至是全国的直销业务，这势必会造成管理的混乱和不利，同时也不利于相关部门对直销企业的监管。应该说分支结构是直销企业管理直销业务的中坚力量和骨干机构，对于直销企业的发展起着至关重要的作用。而结合直销管理条例和直销行业服务网点设立管理办法的相关规定，服务网点应以县级行政区域为基本区域单位，并不要求在每个拟从事的县级行政单位都设立服务网点，但在设区的市即地级市的每个城区必须设立一个以上的服务网点。其设立的目的是满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的，而服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。因此，服务网点是直销企业最基层的一个单位，其直接对分支结构负责，对于分支结构的业务给予最直接的支持，是消费者最容易接触到、了解到产品的固定场所。它的存在对于直销员开展业务、消费者更全面的了解商品都起到了很好的促进作用。而从相关的法律法规也可以看出主管部门是鼓励直销企业多设立服务网点的，直销行业服务网点设立管理办法第七条的第一款和第三款就规定在已批准从事直销的地区增加服务网点是不需要报批的，而减少服务网点则仍应报原审批部门批准的。与此同时，笔者认为服务网点的存在也让相应的监管部门能够更直观、更方便的对于直销企业进行监管，随时掌握直销企业的动态。应该说服务网点的定位其实就是对直销企业分支机构的服务型延伸。 二、设立分支机构和服务网点的程序问题直销企业成立后要想在某一省级行政区域开展直销活动，还应该在该地区成立分支结构和服务网点。那么究竟是分支机构应当设立在先，还是服务网点设立在先？直销管理条例并没有就程序问题做出明确规定，但从该条例及其他法律法规的相关条文中可见一斑。直销管理条例第八条规定申请成为直销企业应当提交的申请文件中提到了“经当地县级以上人民政府认可的从事直销活动地区的服务网点方案”，也就是说一个企业要取得直销经营许可证就必须先划定拟从事直销业务的省级行政区域，并且还要提交该行政区域内县级单位设立服务网点的方案，待该方案获得商务主管部门的认可后才有可能取得直销经营许可证。显然服务网点设立的方案获得认可是取得直销经营许可证的前提条件。这在一定程度上说明服务网点的设立应先于分支结构。而直销行业服务网点设立管理办法的第五条也规定“依法取得直销经营许可证的企业应当于批准文件下发之日起6个月内按其上报并经商务部核准的服务网点方案完成服务网点的设立”。针对服务网点的设立专门颁布了管理办法，并规定在批准后6个月内完成设立，而针对分支结构的设立却没有给予明确的时间限定，这也印证了服务网点应设立在先。其实，在该条例实施后不久国务院法制办、商务部负责人就直销管理条例召开的答记者会对于笔者的上述分析也进一步予以了印证。在该答记者会相关负责人表示：直销企业设立分支机构是有前提条件的，即必须在其从事直销活动的地区建立符合县级以上人民政府要求的服务网点，以方便和满足消费者、直销员了解产品价格和退换货及企业依法提供其他服务的需要。满足了这个条件，直销企业才能在该省级行政区域内设立分支机构，然后才能从事相关的直销活动。 虽然这仅仅是一个答记者会，并无法律效力，但对于实践操作却起到了很重要的指导作用。三、结合现行法律选择合适的组织形式既然相关法律并未对于分支结构和服务网点的组织形式进行明确规定，那么应该说分支结构和服务网点的设立只要采取合法的组织形式并发挥应有的功能起到相应的作用即可。然而，结合我国直销的特点即直销人员的单层次直销，避免直销向传销的演变，同时为了更好的对直销企业进行监管，笔者认为有必要对其组织形式进行规定，并以立法的形式予以明确。（一）现行法律所允许的组织形式由于直销企业主要从事非生产经营活动，是以营利为目的的，因此事业单位法人以及社会团体法人等非企业法人的组织形式自然不能适用于此。结合我国现行的公司法、个人独资企业法等相关的法律法规，一个市场经营主体存在的法律形式即组织形式一般不外乎两个大类：具备独立法人资格的法人机构和不具备独立法人资格的其他非法人机构。其中具备独立法人资格的机构又有一人公司、有限责任公司、股份有限公司等三种形式，而不具备独立法人资格的其他非法人机构则有个人工商户、个人独资企业、合伙企业以及不具备独立法人资格的分公司。（2） 适合于分支机构的组织形式如前所述，在了解了分支机构和服务网点的作用和目的后，我们不难看出，直销企业分支结构起到承上启下的作用，向上直接向直销企业汇报情况，向下对于服务网点进行管理并提供相应的服务，其在法律关系上应该是直接隶属于直销企业的，存在着控制关系（如股权控制）。鉴于这种关系和功能，分支结构应该更适合采用组织结构较为严谨的形式。因此个人工商户、个人独资企业和合伙企业三种组织形式因为无法体现出股权控制等关系，直接予以排除。剩下的也只有一人公司、有限责任公司以及股份有限公司的独立法人资格的子公司形式和不具备独立法人资格的分公司。那么接下来的问题便是在我国目前的法律框架内分支结构能否具备独立法人资格。有关于法人分支机构的法律地位，我国法律法规并没有明确予以规定，但大部分学者专家均认为法人分支结构不享有独立法人资格。江平、赵旭东在其法人分支结构法律地位析（中国法学1991年第五期）一文中明确表示“法人分支结构不享有法人人格”，而我国绝大分部分的民法教材中也持同样的观点，如民法（北京大学出版社，魏振瀛主编，2000年9月第一版）一书第115页表示“企业法人的分支结构有自己的名称和组织结构，属非法人组织”。如此一来，直销企业分支结构应当采用的组织形式显而易见了，即只能是分公司的形式，而不能是一人公司、有限责任公司以及股份有限公司等子公司的形式。其实从另外一个角度来分析，也可以解释直销企业分支结构是不能采用子公司的形式。因为直销企业分支结构是直接从事直销经营活动的，如果是子公司的形式意味着就必须取得直销经营许可证。如果是这样的话岂不是每一家分支机构都要取得该许可证？子公司取得许可证又有什么条件？而该许可证与母公司的许可证又有什么区别？这明显不利于对于直销企业的监管，势必带来管理上的混乱，容易导致向传销的演变，并且与直销管理条例的立法理念是相悖的。实际上，我国现行的法律法规对于该问题虽没有明确规定，但相关的指导意见等文件却对直销企业分支结构采用分公司形式予以了肯定。国家工商行政管理总局外商投资企业注册局于2007年6月11日颁布的关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见第三条就提到了省级分公司的概念：“直销企业持商务部门颁发的直销经营许可证及有关批复文件向工商行政管理部门申请办理变更登记时，除依法提交有关文件外，还应当同时提供在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市、计划单列市设立负责该行政区域内直销业务的分公司(以下简称省级分公司)名单和服务网点设立方案”。该文件虽仅仅为指导意见，但却为实务操作中采用分公司形式提供了有力的依据。（3） 适合于服务网点的组织形式有关于服务网点，从现行法律法规来看，并没有要求服务网点与直销企业或其分支机构之间应该存在股权控制等隶属关系，也就是说服务网点即可以是和直销企业或其分支机构之间存在着股权控制等隶属关系（如子公司和一般性的分公司），也可以是接受直销企业监督管理并为其提供网点服务功能但不存在隶属关系的第三方独立的主体。简言之，就是直销企业可以自己开设服务网点，也可以由独立第三方加盟成为服务网点。这点与分支机构是不同的。服务网点设立的目的是满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的，因此从理论上来说只要能够达到其设立之目的，采用符合现行法律的任何组织形式都可以，既可以是具备独立法人资格的机构也可以是不具备法人资格的非法人机构。而直销企业实际在设立服务网点时则会从运营成本等角度去综合考虑。服务网点通常设立于县级行政单位，其服务对象直接是消费者，对于一个具备一定规模的直销企业来说，服务网点的设立数量应该是比较大的。同时，其存在的定位本来就是对直销企业分支机构的服务型延伸，因此，服务网点应当采用规模较小、职能单一的组织形式，而不适合较为复杂和注册门槛较高的组织形式。股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币五百万元应予以排除，而人数较多、规模较大的有限责任公司也予以排除。所以，如果是具备独立法人资格的服务网点应采用一人公司或者股东较少的有限责任公司的形式，如果不具备独立人法人资格的应采用分公司、个人工商户、个人独资企业和合伙企业的形式。当然，此处作为服务网点的分公司是指一般意义的分公司，即无需商务部批准，与前述直销企业的分支机构及省级分公司是不同。直销企业自己开设服务网点如子公司和一般性的分公司，由于其和直销企业的股权控制等隶属关系，固然可以让消费者产生信任感和依赖感。而那些加盟成为服务网点的独立第三方主体呢？尤其是不具备独立法人资格的个人工商户、个人独资企业和合伙企业的组织形式呢？恐怕这些服务网点很难让消费者产生信赖感。因此，虽然说服务网点可以是不具备独立法人资格的机构，但实践中直销企业为了方便管理，增加可信度，往往会要求服务网点是有独立法人和经营资格的机构，比如让具备一定实力的直销人员法人化，即成立一人公司或股东较少的有限公司。直销业的龙头企业A