论城市房屋拆迁制度的正当性缺失及补救_周建康.pdf

第20卷第1期 2005年1月 广西政法管理干部学院学报 JOURNAL OF GUAN GX IADM I N ISTRA T I V E CADRE I N ST ITU TE OF POL IT ICS AND LAW Vol1201No11 Jan12005 收稿日期 2004 05 21 作者简介 周建康 1980 男 四川仁寿人 西南政法大学经济法学硕士研究生 主要研究经济法学 On the Empty Place and Remedy of Proper in the System of Demolishing Houses in Cities and Towns ZHOU J ian2kang Southwest Un iversity of Political Science andLaw Chongqing 400031 Abstract Demolishing houses in cities and towns in inevitable w ith the construction and operation of cities and it matters great dealw ith peoples lives So to make the system of demolishing houses perfect in order to asfeguard the legal interests of persons concerned effectively become a focus The foundation of the system of demolishing is the Regulations on A dm inistration of Demolishing Houses in Cities and Towns but which have empty place of proper in purpose ground procedure and compensation and its effect isnot ideal in practice To complement and rectity these empties is the basic de2 mand of perficting the system and it is possible to keep away from the suffer of demolishing only do this Key words system of demolishing proper empty place 论城市房屋拆迁制度的正当性缺失及补救 周建康 西南政法大学 重庆 400031 摘 要 城市化建设与经营必然导致房屋拆迁 但拆迁 事关民生 因而完善城市房屋拆迁制度 有效维护当事人的 合法权益成为关注点 我国城市房屋拆迁制度以现行城市房 屋拆迁条例为基础 但该条例在拆迁目的 拆迁依据 拆迁程 序和拆迁补偿安置等方面存在正当性缺失 致使该法规实施 效果不理想 补正这些缺失 是完善我国房屋拆迁制度的基 本要求 也唯有如此才能从根本上有效避免 拆迁之痛 关键词 拆迁制度 正当性 缺失 中图分类号 DF38 文献标识码 A 文章编号 1008 8628 2005 01 0091 04 汹涌的城市化浪潮和近乎疯狂的开发区 圈地运 动 使与之紧密相连的 拆迁 注定成为一个正邪共 生 神鬼相伴的历史现象 而到了2003年 因拆迁而导 致的社会矛盾 以前所未有的激烈程度 呈现在世人面 前 以至于新华社记者就拆迁问题进行专题调查后 为 相关报道冠上了 拆迁之痛痛彻民心 的标题 1 报道 显示 拆迁中最普遍的问题是假借 公共利益 进行 商 业拆迁 伴随而至的突出问题便是 野蛮拆迁 暴力 拆迁 被拆迁人则以种种方式抗争 甚至发生多起自 焚事件 拆迁如此之痛 究竟是何原因 详加考察 可以 发现 拆迁之痛 的形成固有其多方面的原因 单就制 度层面而言 城市房屋拆迁制度的正当性缺失是其根 本性原因 我国有关城市房屋拆迁的制度集中体现在 城市房屋拆迁管理条例 中 但该制度至少在拆迁目 的 拆迁依据 拆迁程序 拆迁补偿以及拆迁救济等方 面存在正当性缺失 从而造成了该制度的不科学性 一 拆迁目的的正当性缺失 房屋作为一种不动产 是人的安身立命之所 其重 要性不言而喻 关乎此 我国 宪法 第13条特别规定 国家保护公民的合法的收入 储蓄 房屋和其他合法 财产的所有权 2003年12月中共中央向全国人大常 委会提出修宪建议时 更明确提出 要将 公民的合法 的私有财产不受侵犯 写入国家的根本大法 与此同 时 我国也正着手构建以 物权法 为基础的保护房屋 等不动产的权利体系 因此 没有正当合法的目的 不 能侵犯公民的合法财产 也理所当然地不能对公民的 房屋进行拆迁 要使赋予拆迁行为合法性的拆迁制度 获得公民的认同 就必须赋予拆迁行为充足可信的正 当性理由 这是一种制度被全社会遵守从而获得生命 力的最基础条件 法律必须被信仰 否则它将形同虚 设 2 遗憾的是 国务院的拆迁条例并没有明确拆迁 的目的 在国外一些实行土地私有制的国家 其土地征购 制度与我国房屋拆迁制度有类似之处 如德国的 建设 法典 我国香港地区的 收回官地条例 台湾地区的 土地法 皆明确规定 政府征地行为只限于公共项目 之需 且是否属于公益性征地的标准为 非以营利为目 的 3 在我国 宪法 和 土地管理法 中 对于征用土地 也规定了界限标准 国家为了公共利益的需要 比较我 国房屋拆迁 其对于民众之重大影响并不亚于土地所 有权或使用权的征用 因此 笔者以为 房屋拆迁也应 当并且只能以公共利益作为其目的 只有在遭遇公共 利益时 适当限制公民的私的利益的保全和扩张才具 有正当性 在行使其权利和自由时 每个人只服从于 那些仅由法律为了确保相应地承认和尊重其他人的权 利和自由并且为了确保一定民主社会中的道德 公共 秩序和共同福利的正当要求而确定的限制 4 并且 在人们的观念中 公共利益不但拥有法律上的无上地 位 也同时具有道德上的正当性 那么什么是公共利益呢 对此很难有统一确切的 19 定义 按照美国学者亨廷顿的看法 由于研究方法的不 同 对于公共利益的理解亦不同 主要表现为三种理 解 一是公共利益被等同于某些抽象的 重要的 理想 化的价值和规范 如自然法 正义和正当理性等 二是 公共利益被看作是某个特定的个人群体 阶级或多数 人的利益 三是公共利益被认为是个人之间或群体之 间竞争的结果 5 我国法律上虽多有 公共利益 概念 的使用 但并未对其予以解释 在梁慧星先生主编的 中国物权法草案建议稿 中 对公共利益作出了一个 列举式的解释 所谓公共利益 指公共道路交通 公共 卫生 灾害防治 科学及文化教育事业 环境保护 文物 古迹及风景名胜区的保护 公共水源及引水排水用地 区域的保护 森林保护事业以及国家法律规定的其他 公共利益 6 笔者认为 公共利益包括公共使用和具 有公共利益的用途 公共使用指代表公共利益的主体 直接使用行为 具有公共利益的用途指其用于为公众 服务 因此 基于公共利益的需要应当理解为国家进行 经济 文化 国防建设 以及兴办社会公共事业的需要 梁慧星先生的解释可以作为具体参照 必须在立法上明确以公共利益作为房屋拆迁的目 的 并明确公共利益的确切所指 唯有如此 房屋拆迁 行为才能 师出有名 才能有效防止假借 公共利益 之名却行 商业拆迁 之实 才能使房屋拆迁目的具有 正当性 二 拆迁依据的正当性缺失 拆迁依据是指房屋拆迁行为得以合法进行的法律 要件 根据我国城市房屋拆迁管理制度 拆迁人进行拆 迁必须首先获得房屋拆迁许可证 而申请领取房屋拆 迁许可证 只要申请人提供下列资料 一是建设项目批 准文件 二是建设用地规划许可证 三是国有土地使用 权批准文件 四是拆迁计划和拆迁方案 五是办理存款 业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明 市 县 人民政府房屋拆迁主管部门就应当颁发拆迁许可证 由这一规定可以看到 房屋拆迁许可证其实是进行房 屋拆迁的外在依据 只具有纯粹的形式意义 虽然是必 需的 但不能揭示政府部门允许拆迁的依据 实际上 拆迁的真正依据在城市规划 此处称之为内在依据 只 有建设项目符合城市规划 拆迁人才能领取到建设用 地规划许可证 才能获得国有土地使用权 最后才能领 取到房屋拆迁许可证 房屋拆迁依据的正当性缺失正 是由于其外在依据和内在依据缺乏正当性支持而导致 的 一 拆迁外在依据的正当性缺失 颁发房屋拆迁外在依据 房屋拆迁许可证是打 开了保护公民房屋占有权利的最后一个闸门 此闸一 开 不论涉及多少利益 不论被拆迁人是否同意 有多 么强烈的反对理由 最后一律以强行拆除而告终 如此 重要的关口 请看前述开闸理由 丝毫没有体现根本利 益涉及者 被拆迁人的意思 甚至房屋拆迁主管部 门也不能阻挡 不要说利益得到体现 就是意见陈述的 机会都缺失 这是该外在依据正当性缺失的主要原因 虽然规定了房屋拆迁必须公告 但那已经是在拆迁许 可证发放之后了 利害关系人根本无从维护自身利益 美国的正当法律程序 英国的自然正义原则 法国行政 法上的公民抵抗权都明确 行政机关在作出可能对公 民 法人不利之决定前 均应当给予当事人陈述意见的 权利和机会 即举行听证 听证制度是行政程序的核 心 我国2003年8月通过的 行政许可法 也确立了听 证制度 其第47条规定 行政许可直接涉及申请人与 他人之间重大利益关系的 行政机关在作出行政许可 前 应当告知申请人 利害关系人享有要求听证的权 利 申请人 利害关系人在被告知听证权利之日起五日 内提出听证申请的 行政机关应当在二十日内组织听 证 申请人 利害关系人不承担行政机关组织听证的费 用 认定房屋拆迁许可涉及申请人和利害关系人重大 利益毫无疑义 因而依据上述规定被拆迁人无疑是享 有要求举行听证的权利的 笔者认为完全应该将拆迁 许可听证写入拆迁管理法规 因为 行政许可法 第46 条规定 法律 法规 规章规定实施行政许可应当听证 的事项 或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共 利益的重大行政许可事项 行政机关应当向社会公告 并举行听证 由此 则举行拆迁许可听证成为行政机 关的义务 拆迁人和被拆迁人陈述意见的权利方才具 有法律保障 或可藉此维护各自利益 外在依据的正当性缺失的另一表现是 申请人申 请领取房屋拆迁许可证提供的拆迁计划和拆迁方案是 由申请人单方面拟定的 而该计划和方案中包含了实 施补偿安置的一般办法 这就好比一个人去商场买东 西却由他自己定价一样不合情理 虽然房屋拆迁不等 同于市场交易 但尊重当事人一定程度的自主权利仍 然是必须的 人们认为自己天然地享有处分自己财产 的权利 事实上法律也给予了确认 因此 即使是因为 公共利益的需要而使该权利依法受限时 也必须要在 一定程度上尊重当事人的自主权利 至少能够使其感 到这是在其亲自参与下达成的方案 获得一种参与感 和自主尊严的保全 而现行规定则使被拆迁人完全滞 后 被动 使其有一种强烈的任人宰割的耻辱感和愤慨 之情 这就是一些地方虽然给予了相当高甚至是高于 了被拆迁人期望值的补偿金却仍然得不到被拆迁人的 配合的重要原因 所以 这一点也不是通过实行市场评 估价机制 加强管理监督力度就能够解决的 必须从外 在依据的获取程序上进行完善 将申请拆迁方与被拆 迁人达成的补偿安置协议也作为颁发拆迁许可证的条 件之一或者在拆迁听证制度中强化被拆迁人对补偿要 求的权利都不失为一种好的考虑 二 拆迁内在依据的正当性缺失 正如前文所述 房屋拆迁的内在依据在城市规划 因而有人认为有关房屋拆迁外在依据的否定是不恰当 的 因为房屋拆迁其实是在实施城市规划 城市规划已 经考虑了社会的公共利益 可以看到 这一观点并不能 否定上述关于拆迁外在依据的正当性缺失的评述 并 且 认为城市规划作为内在依据就不存在正当性缺失 问题也有失客观 翻开我国 城市规划法 可以看到 城 市规划一般分城市总体规划和城市详细规划 大城市 和中等城市可在总体规划的基础上编制分区规划 所 有这些规划均由不同层级的人民政府组织编制 并由 上级政府或其相关职能部门审批 其中只有城市总体 规划要求须经同级人民代表大会或者其常务委员会同 意 城市总体规划主要包括城市性质 发展目标和规模 以及城市综合交通体系等内容 而城市详细规划则包 括 规划地段各项建设的具体用地范围 建筑密度和高 度等控制指标 总平面布置 工程管线综合规划和竖向 规划 可见 城市详细规划中有关各项建设的具体用地 范围等是核发建设用地规划许可证的直接而详细的依 据 才是与相关区域的民众关系最密切的 而详细规划 并不需要人大的同意 法律如此规定 实际生活中当然 29 更是如此 这些与公众生活密切相关的行政规划 从不 举行听证会 往往只是几个领导和相关职能部门开几 个会就决定了下来 缺乏公众的参与和相关领域的专 家指导 利害关系人在此过程中更是无能为力 如此 政府部门所作的规划是否能保证确实表达了公共利益 的需要呢 E 博登海默认为 我们不能同意将共同福 利视为政府当局所作的政策决定 政府官员可能会误 识社会利益 可能会在制定和执行公共政策时犯严重 错误 甚至可能会将国家之船引向覆灭和灾难之渊 因 此 把统治当局的希望 权宜之策和行动视为共同福利 的当然表达而不考虑它们可能给社会带来的后果 显 然是不现实的 7 笔者以为 要求将城市详细规划也 纳入人大审议可能会给人大及其常委会增添太大的工 作量 不利于人大其他重要工作的开展 但加强规划编 制的民主性仍然是必要的 可以考虑举行听证或将编 制草案公开发布让全社会参与讨论 城市规划的公布 仍然是必需的 并且在发布拆迁公告时还应在相同区 域张布已经审定的关系该区域的规划 这样既可以满 足相关民众的知情权 又可增强拆迁许可的正当性 并 且还有利于城市规划实施的社会监督 三 拆迁程序的正当性缺失 程序关乎正义 正当程序的实质就是公正价值取 向 立法正义之舟唯有划过程序公正的河才能渡上 实在正义的彼岸 8 所以 没有程序的公正就没有实 质的公正 程序的不公正就是非正义的 为人们所不能 接受 正如美国联邦最高法院大法官杰克逊所言 程 序的公正和合理是自由的内在本质 如果可能的话 人 们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法 也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的 实体法 9 我国房屋拆迁制度也正是由于其拆迁程序 的正当性缺失 导致目前 野蛮拆迁 暴力拆迁 现象 普遍 而这正是 痛彻民心 的重要原因 拆迁程序从广义来说既包括法定的获取拆迁许可 的程序 也包括具体实施拆迁 进行补偿安置的程序以 及拆迁纠纷的解决程序等 前文在评析拆迁依据时实 际上已经论及了获取拆迁许可的程序正当性问题 因 而此处只就具体实施拆迁和进行补偿安置的程序以及 拆迁纠纷的解决程序进行评析 现行房屋拆迁条例规 定 拆迁补偿安置协议订立后 被拆迁人或者房屋承 租人在搬迁期限内拒绝搬迁的 拆迁人可以依法向仲 裁委员会申请仲裁 也可以依法向人民法院起诉 诉讼 期间 拆迁人可以依法申请人民法院先予执行 由此 可知 如果是在采用货币补偿的情况下 搬迁的条件是 订立补偿安置协议 而不是补偿金的给付 这一点给被 拆迁人的利益带来了极大的不确定性与不安全性 事 实上这一点也是经常为拆迁人所利用的漏洞 费安玲 教授在谈到有关行政征收的程序时 比较了各国制度 后 将其分为了三段主义 四段主义和五段主义 但无 论是何主义 补偿金的给付都是先于征收的完成 10 应 该说 这样是比较科学的 我国为防止这一漏洞 规定 拆迁申请人必须有办理存款业务的金融机构出具的拆 迁补偿安置资金证明 并规定专款专用 由拆迁管理部 门进行监督 但事实上根本不能有效保证该项资金确 实足额存在 正确使用 所以笔者认为应在法规中明确 规定 协议采用货币补偿的 只有拆迁人在依照协议履 行给付义务后才能进行拆迁 除非被拆迁人明确同意 拆迁人在将来某一时间给付 再来看拆迁人与被拆迁人无法就补偿安置达成协 议的情况 条例规定 经当事人申请 由房屋拆迁管理 部门裁决 房屋拆迁管理部门是被拆迁人的 由同级人 民政府裁决 当事人对裁决不服的 可以自裁决书送达 之日起3个月内向人民法院起诉 拆迁人依照本条例 规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用 房 周转用房的 诉讼期间不停止拆迁的执行 由此可 见 行政部门对于拆迁协议纠纷的裁决具有相当的权 威性 笔者认为 在拆迁人与被拆迁人认识不统一 无 法达成一致意见时 拿出一个权威的 能把他们认识提 高并统一起来的合理合法的裁决 促成他们达成协议 是可以的 也是符合城市建设追求效率的原则的 但还 是应该明确 此处关于拆迁补偿安置纠纷的裁决其实 质应是仲裁性质的裁决 它只涉及补偿与安置的内容 并不涉及拆与不拆的问题 这一问题是在先已经解决 了的 强制拆迁的效力也是来源于彼 如果认为此处关 于补偿安置的裁决是行政裁决 则当事人不服需提起 行政诉讼 无端增加当事人诉讼成本 不合于法理与情 理 此外 还需着重强调的是 相关行政部门必须依法 履行监督职责 特别是在发生拆迁许可纠纷和拆迁补 偿安置纠纷的情况下 确保拆迁人依照法定程序行事 严防 野蛮拆迁 和 暴力拆迁 行为的发生 四 拆迁补偿的正当性缺失 拆迁纠纷依其所源起的法律关系可分为拆迁许可 纠纷和拆迁协议纠纷 前者关系拆与不拆 后者只涉及 补偿安置问题 绝大部分拆迁纠纷都属于拆迁协议纠 纷 即因补偿安置引起争议 并且 多数拆迁许可纠纷 的背后也是缘于补偿安置问题 质疑拆迁许可只不过 成了一种争取权益的手段 因此 城市房屋拆迁制度的 核心在补偿与安置制度 我国城市房屋拆迁条例对拆 迁补偿规定了总的原则 对拆迁补偿具有较大的指导 作用 但还存在一些不足之处 一 土地使用权的补偿问题 就土地使用权补偿有学者强调了房地产综合补偿 的好处 11 也有学者撰文认为应该房地产分项补偿 12 二者论证的前提都是房屋拆迁中土地使用权是应该补 偿的 但我国目前的立法对此不够明确 造成各地认识 不一 笔者认为应该明确规定对土地使用权的丧失予 以补偿 首先 虽然城市土地属于国家所有 但房屋所 有人在购置房产时是为土地使用权支付了相应费用 的 如果在拆迁时却不对此予以补偿 于理不通 除非 使用权已到期或当初是由划拨获得土地使用权的 其 次 自从我国允许土地使用权依法流转以来 人们对于 土地使用权的价值已经有清楚的认识 并给予了高度 重视 不予补偿易生纠纷 再次 有的土地因其所处的 区位和环境具有非常高的价值 特别是在旧城低矮房 的改造中 可能房屋的价值还没有其土地使用权的价 值高 只补偿房屋不补偿土地使用权极不公平 也不利 于被拆迁人的稳定 至于房地产是综合补偿还是分项 补偿 笔者赞同分项补偿 清楚明晰 免生纷争 二 精神 情感等的价值问题 人们对于长期居住的环境会有一种熟悉 信赖 适 应 依赖 喜欢甚至沉迷 这是一种对周围环境的朴素 的情感 如果再加上是祖传基业或是其他情感如爱情 亲情等的寄托 则更加复杂深厚 但这种情感是否应该 予以补偿呢 情感是否可以议价 有学者指出应该对此 予以补偿 笔者认为 首要的问题是分清一般性情感失 落和精神损害 二者的区别是一个度的问题 情感是一 39 种内在的不可测的东西 无法确知其内容 就算确实存 在情感失落 由于一般性情感失落没有严重的外在表 现 不可确测其存在及存在程度 如果主张进行补偿不 太现实 反而可能使拆迁补偿问题根本无法解决 但是 如果拆迁行为 侵害了 被拆迁 人的情绪 感情 思维 意识等活动 导致人的上述精神活动的障碍 使人产生 愤怒 恐惧 焦虑 沮丧 悲伤 抑郁 绝望等不良情感 造成精神痛苦 13 时 则构成了对被拆迁人的精神损 害 法律应该支持受害人要求精神损害赔偿的主张 并 且 这是现实可行的 因为早在2001年最高人民法院 就曾发布 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干 问题的解释 各级法院对于精神损害的认定已经具有 了相当的能力 鉴于此 笔者认为有必要在拆迁制度中 规定 由于拆迁给被拆迁人造成精神损害的 受害人可 以主张精神损害赔偿 法院应予受理 三 其它问题 城市房屋拆迁补偿中还存在很多问题 诸如潜在 损失的补偿问题 同一区域房地因拆后用途不同而补 偿不同的问题 补偿计算的方式方法问题 补偿的透明 度和公正性问题等等 但不论是什么性质的问题 笔者 认为房屋拆迁补偿都应遵循以下原则 1 公平公正公 开的原则 2 适当倾斜照顾弱势群体利益原则 因为实 在没有任何理由要求处于拆迁区域的人仅仅因为他们 居住于此就得承担城市建设与发展的部分成本 五 结语 在城市化建设与经营的过程中 拆迁成为不可避 免的现象 但 拆迁之痛 却是理应全力避免的 考察我 国城市房屋拆迁制度 拆迁目的缺乏公共利益的考量 拆迁依据缺乏民主性 拆迁程序存在不合理之处 拆迁 补偿具有不公平性 拆迁救济存在一定困难 因而致使 我国城市房屋拆迁制度存在正当性缺失 这或许正是 拆迁之痛 形成之因 但评析不正当性不是目的 重要 的是提出了一些补正缺失的考虑 希能对完善拆迁制 度有所裨益 希能少一些 拆迁之痛 参考文献 1 成功 1 治拆迁之痛 N 1 南方周末 2004 01 01 14 1 2 伯尔曼 1 法律与宗教 M 梁治平译 1 北京 生活 读书 新知三联书店 19911 3 周小梅 吕丽群 1 我国城市房屋拆迁制度的瑕疵探 析 J 1 行政与法制 2003151 4 U niversal Declaration of Human R ights adopted by the U nited N ations General A ssembly on December 10 1948 A rt129 2 5 美 亨廷顿 变革社会中的政治秩序 M 1 北京 华 夏出版社 19881 6 梁慧星 1 中国物权法草案建议稿 M 1 北京 社会科 学文献出版社 20001 7 美 E 博登海默 1 法理学法律哲学与法律方法 M 1 邓正来译 北京 中国政法大学出版社 1999 8 李祖军 1 民事诉讼目的论 M 1 北京 法律出版社 20001 9 陈瑞华 刑事审判原理论 M 1 北京 北京大学出版 社 19971 10 费安玲 1 对不动产征收的私法思考 J 1 政法论坛 2003111 11 杨建华 1 城市房屋拆迁不宜采取房地分离补偿方 式 J 1 中国房地产 2001131 12 刘广德 1 浅谈房屋拆迁房地产分项补偿 J 1 中国 房地产 2001191 13 王利明 杨立新 1 侵权行为法 M 1 北京 法律出版 社 19961 责任编辑 炫 蓉 上接第83页 2 我国商标法只规定了商标申请注册时 不得侵 犯他人合法的在先权利 但没有明确说明在先