收养中的儿童权益保护问题研究.doc

收养中的儿童权益保护问题研究1、 引言 随着人们家庭观念的转变，越来越多的家庭参与到收养制度中，还有的家庭进行了国际收养。在这种收养制度中，完善和健全被收养儿童基本权益保护机制也越来越受到立法和司法的重视。二、传统收养模式中对儿童权益的忽略传统的收养模式包括“为族”、“为家”、“为亲”的收养模式。在这样的收养模式中，被收养的儿童仅仅作为宗族、家庭利益延续的工具，儿童权益得不到基本的保护。中国古代社会“君君臣臣”“父父子子”“棍棒底下出孝子”都是剥夺儿童人身权和人格权的伦理道德。未成年人不仅没有政治上的权利,绝大多数情况下也没有经济上的权利,甚至可以被当作牲畜一样买卖,他们的人身权利经常受到蹂躏和践踏,因为在成人的眼中儿童必须依附大人需要被雕琢,他们的自我意识和独立人格完全被忽视,更谈不上作为独立主体而应享有相应的权利了。 “不孝有三，无后为大”，这句广为流传的格言概括了中国传统社会中广为人知的价值观念之一，即生儿传宗接代是绝对必要的。从传统观念看，每个儿子都有义务为宗族生育子孙来传宗接代，供奉祖先的灵魂。其实在这些格言的背后，我们不难找出它的逻辑来。传统的宗族各分支都是拥有财产的集团，很自然分支成员希望在自己的宗族内收养，这样可以限制外人对他们财富的侵占。养父每次从族内另一分支（或别的宗族）中收养一个后继者，就意味着为始祖留下的财富里增加了一个分享利益的人，兄弟间过继儿子在传统社会是最普遍的收养方式。族规强调长子对所有弟弟的儿子们都有收养权，这是因为作为长子他负有传宗接代的首要责任。族内间的收养为宗族的传宗接代和族内财产的留传具有一定的益处，但由于被收养儿童的生父母和养父母基本都在同一个宗族内，被收养的儿童不可避免地受生身父母长期接触的干扰。生身父母的权力越来越受到孩子需要与收养父母在一起的稳定环境的挑战。因为孩子安心于这种分开的照顾很不容易。心理学的研究发现，6个月以下的孩子一般对这种状况不会表现出太大的反应，而是开始和收养父母关系密切起来。6个月以上的婴儿或幼儿对被收养的反应则是悲伤、孤僻和由于与亲生父母分离而造成的紧张和退步。孩子大约要过数周或数月的时间才会对收养父母有所反应。这时，收养父母最好是用理解来对待孩子的行为。很明显，孩子被收养的时间越长，他对收养父母的依恋也就越强烈。虽然生身父母的频繁来访会保持孩子最初对他们的依恋不至于消失，但如果这种状况持续太久，必然会分散孩子对收养父母的忠诚。让孩子来回于生身父母的家和养父母的家还会使他更加迷惑，这样还会使孩子变得对所有的人都不加区别的不友好；并使他变成一个无情的人，对谁都不会形成持久的关系。孩子的生活需要一贯性、稳定性。经历过数次家庭和照看者变化的孩子，有可能出现行为和感情上的问题。因此，他需要永久地属于一对夫妻并被他们所照看抚养。从这个意义上讲，传统收养模式对孩子的成长是不利的。三、当代收养制度的核心是儿童利益的保护 （一）收养中儿童利益保护的重要性儿童在收养关系中扮演着重要的角色。儿童基本权益是否得到有效的保护，直接决定着收养的成功与否。首先，儿童是一个国家未来发展的基础。被收养儿童的基本权益得不到有效的保护，特别是在恶劣的环境下生存，很难保证被收养儿童的身心得到健康的发展。儿童在缺少家庭温暖和关爱的家庭环境中成长，容易造成儿童孤僻、自闭、自私、自我、不合群等心理疾病的产生。这样的儿童长大成年后，也较少会实现自身价值，更不用说为国家、为社会贡献自己的力量。其次，长期在缺少家庭温暖和关爱的家庭环境中成长的被收养儿童，由于其儿童时期的坎坷经历，当其长大成人后易于产生仇视社会、仇视人民的病态心理。因为这些被收养儿童长期得不到养父母的关注和关爱，甚至不惜通过实施违法犯罪行为来得到社会其他人的关注。这种已经畸形的心理，不仅使被害人的人身权益得到损害，而且也严重地扰乱了社会秩序。因此，在收养制度中，最核心的就是儿童基本权益的有效保护，应坚持“儿童利益最大化”原则，由于儿童生理和经济的弱势地位，注定了文明社会要给予他们特殊的关注和照顾。儿童利益原则作为涉外收养制度的本质特征和价值核心，已经成为国际社会多数国家涉外收养实体法、法律适用、司法实践以及国际条约上的共识。（二）当代国际收养法中的相关立法例 罗马法长期形成的那种“为族”、“为家”、“为亲”的收养模式延续了一代又一代，在不少继受罗马法的国家的收养立法中留下了深深的印痕。20世纪60年代，随着工业化的发展和“福利国家政策”的推行，“为儿童利益”的收养新概念日渐盛行。不论是发达国家还是发展中国家，都意识到了依据保护儿童最大利益的原则进行收养立法和修订原收养法的重要性。英国和法国在1976年修改收养法时就明确贯彻了保护儿童最大利益的立法精神。我国收养法在强调儿童利益保护方面一直处于世界前列。另外，哥伦比亚1989年颁行的未成年人保护法第88条明文规定：“收养是保护在国家监督下以不可撤销的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。”还有一些国家的法律明确规定，如果维持儿童与其原出生家庭关系的所有努力都失败后，那么，要使儿童过上家庭生活，最后只得诉诸收养。菲律宾民法典第32条和第33条就有此规定。各国收养立法的这一倾向在有关的国际条约或公约中也得到了体现和反映。联合国1986年的关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言（以下简称儿童宣言）第 13条就规定：“收养的主要目的就是为得不到亲生父母抚养或照料的儿童提供一个永久的家庭”；联合国1989年的儿童权利公约第21条明确规定：“凡承认和（或）许可收养制度的国家就确保以儿童的最大利益为首要考虑”。而 1993年的海牙跨国收养公约自始至终贯穿着“保护儿童最大利益”的原则，该公约第1条在阐明公约宗旨时着重强调“保证跨国收养的实施符合儿童最大利益”。此外，该公约第 4条、第 16条、第24条以及第30条又反复强化了该原则和立场。所有这一切都充分反映了现代国际收养法以保护儿童最大利益为目的和宗旨的基本导向。四、对现行相关收养制度的讨论 （一）“试养期”制度是否合理 随着国际收养立法与司法实践的发展，一些国家的专家强调在收养过程中更需要重视收养当事人内在的心理适应性。因为，儿童对收养的心理反应以及养父母对收养冲突的心理和精神方面的准备直接决定收养的成败。为此，他们认为：收养不仅要符合法定条件，而且应给收养当事人留出适当的收养磨合期即“试养期”1 黄邦汉、欧元雕.华鸟美巢：美国家庭收养中国儿童的问题研究.合肥工业大学出版社，2005年4月，第248页。 现代国际社会中，规定有试养期的收养法规定的“试养期”，通常为6个月到一年，但也有少数国家的法律规定为两年。一些国家的收养法还规定了试养过程及此前的收养调查程序，一些国际条约或公约在这方面也有具体规定。1967年关于儿童收养的欧洲公约第9条就明确规定：“主管机关在批准收养以前，应对收养人、儿童及其家庭进行适当的调查。”同时还对调查范围以及调查员的资质等作了详细规定。联合国儿童宣言第16条则规定：“在收养以前，儿童福利服务组织或收养机构应对被收养儿童与预期养父母之间的关系进行观察和调查。各国立法应确保被收养儿童成为收养家庭的合法成员并享有一切相关的权利”。 中国是当今世界少数坚决反对实行“试养期”的国家之一。我们认为，中国反对“试养期”的理由是充足的。众所周知，在收养中，非常重要的一个原则是“保护儿童利益最大化”。我们可以设想我们允许“试养期”的存在会产生的几种结果：第一种，试养使收养父母满意，收养行为成立、有效。这种情形是理想形态。对于收养父母来说，认为收养的孩子适合在自己家中成长，满足了自己的收养意愿；对于被收养的孩子来说，她（他）获得了进入家庭的机会，孩子由此可以享有幸福的家庭生活。从法律效果看，拟制亲情关系成立。第二种，试样中收养父母不满意，并由此而导致两种结果：收养行为成立、有效和收养行为不成立、无效。在收养父母不满意而收养成立的情况下（现实确有这种情况存在），收养父母会有遗憾（因为他们可能会觉得自己完全可以等一个更好的机会收养一个更好的孩子），并可能导致对孩子关爱的减少；对孩子而言，在这种情形下，虽然获得了进入家庭的机会，但却有可能享受不到家庭的温暖和幸福，起码所享有的家庭幸福和温暖会打很大的折扣。而在收养父母不满意而收养不成立的情况下，孩子自然会被退回。在这样的情形下，毫无疑问的是收养父母的权利得到了保证，其权益实现了最大化；对孩子而言，这样一种制度的设置，可能会三番五次地被收养和被退回，孩子在这样的折腾下，其心灵所受到的创伤无疑是最大的。孩子利益最大化就会变成一句空话。从上述分析可看，“试养期”的设立也许从初衷上是为了孩子考虑，但实际上却是置被收养的孩子的利益于不顾，实在无可取之道。 （二）跨国收养跟踪机制的建立问题 1、国内收养跟踪机制登记机关不仅在登记中履行监督、管理的职能，在收养关系建立后，同样也应当履行监督职能，即完成对孤弃儿童收养的事后监督。 （1）建立对孤弃儿童收养跟踪、调查制度，为每一个被收养孤弃儿童建立档案，建立定期调查制度。调查工作可以由村（居）委会进行，并进行记录，定期向民政部门汇报，及时了解被收养人的学习、生活和健康状况，监督和敦促收养人认真履行抚育等监护职责。若收养人不履行监护责任，对收养的孤弃儿童有故意逃避抚养责任、有虐待或残害，剥夺养子女的受教育权等行为的，应当由民政部门中的相关机构向人们法院提请中止监护责任或者变更监护人，并根据监护人逃避抚养责任的情形，对监护人处以适当的罚款，构成犯罪的，依法承担刑事责任。 （2）加强对福利机关内部的自查自纠，制定相应的考评机制和行政处罚措施，杜绝内部人员以办理收养登记或解除收养登记为牟利的手段，对于福利机关内部出现禁止性行为的，应当在当年度的机构考评中处于末位，且予以相应行政处分，借以维护正常的收养秩序。 （3）明确收养登记机关的法律责任。对收养登记机关及其工作人员在工作中没有履行职责，或玩忽职守侵害未成年人合法权益，特别是侵害孤弃儿童合法权益的行为应承担法律责任。对直接责任人应进行批评、教育，或者依法给予行政处分。 （4）民政部门建立综合评估、跟踪回访机制，并用法律的形式确立下来。对一些生活和身体上需要特别护理的孤残儿童，应让有一定的专业医疗技术、护理技能、心理援助资质的家庭来收养；或兴建社会福利机构，让这些孩子获得更好的照料。对领养孤儿的家庭，应该长期跟踪走访，并建立一个后援体系，对于孤儿的教育、身心健康、家庭矛盾等问题随时予以解决。地震孤儿中可能有藏族等少数民族的孤儿，需格外注意其在文化、语言等方面的不适应。必须在这方面与被收养家庭进行沟通引导予以帮助。 2、国际收养跟踪机制作为世界上收养海外孤儿人数最多的国家，美国收养孤儿要经过严格的审查过程。有收养意向的人首先要递交申请，接受家庭调查。正式办理收养手续后，政府要持续跟踪。在被收养人成年以前，收养人每年要向政府部门报告儿童的成长情况，必要时政府还会进行实地考察，如果发现有不利于被收养人健康成长的现象，要对收养人进行教育，屡教不改的，政府可宣布解除收养关系。瑞典为了给孤儿提供一个良好的成长环境，一旦申请人提出了收养申请，要经过社会福利局详尽的家庭调查，调查周期一般在3至6个月。所有申请人在申请被批准前都必须接受关于收养知识的培训，瑞典的每个社区都有义务向收养申请人提供免费的收养培训课程。我国收养法对外国人在中华人民共和国收养子女后的跟踪调查程序没有做任何规定。一般要求外国收养组织和中国机关对儿童在外国生活提交两次报告，此后就少有人问津，这种不健全、不完善、缺少长期性的固定跟踪程序，不利于海牙会议的保护跨国收养儿童的要求，而且不利于防止跨国收养儿童拐卖，容易被人钻空子，有人打着收养的名义从事人体器官的买卖，而且还培养色情服务人员、间谍和恐怖人员。还有一些黑心老板通过跨国收养寻找可供剥削的童工，或寻找孤残儿童进行病理和基因工作研究，我国这种不完善的收养机制对被外国人收养带出中国的儿童权益的保护非常不利。如2005年美国妇女詹妮弗收养中国子女之后将其大脑撞碎，2001年韩国法院审理审判父亲强奸中国籍养女案件。因此必须在涉外立法中严格外国人收养的程序，必须建立健全中国涉外收养的跟踪调查机制。五、打击不法收养问题（一）进行收养必须依法进行登记中华人民共和国收养法第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”外国人在中华人民共和国收养子女登记办法也第8条也规定：“外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续；一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。”1、强化民政部门对收养登记的监督责任 民政部门不仅是收养登记的管理机关，更应是收养的监督机关，需要在收养的登记、实施过程中时时发挥监督职能。民政部门若发现有侵害孤弃儿童合法权利的情形的，负有向有关组织举报的义务，并建议有关组织对直接责任人员给予批评教育，或者依法给予行政处分或纪律处分。 2、收养登记应实行实质性审查 我国目前的收养登记制度，登记机关实际上实行的是形式审查，登记机关只审查当事人提交的材料是否完整、齐备，是否符合法律要求，而对于内容的真伪，材料的真实性却不予以审查，这就无法杜绝收养侵害未成年人利益，特别是侵害孤弃儿童利益情况的发生。我国民政部门在目前人力资源有限的情况下，在工作中应首先把好收养程序的第一道关口，严格依法做好接受工作，发现利用收养制度冲击计划生育法的情形、发现社会弃婴和私下收养弃婴的现象，要及时向计划生育部门、公安部门、民政部门报告。登记机关有权力也有义务调查收养人、被收养人的情况，尤其是收养人的品德、健康、经济情况、家庭情况、收养目的和动机等，即完成对孤弃儿童收养的事前监督，保证通过合法有效地收养，使孤弃儿童的合法权益得以实现。 （二）严厉打击拐卖儿童犯罪与滥用跨国收养权犯罪 由于儿童缺乏自由保护能力，孤残儿童在这方面尤为突出。国际不法分子借涉外收养名义大肆跨国贩卖儿童，其骇人丑行造成各个国家及地区对承认他国或他地区涉外收养的法律效力秉持审慎态度，甚至设置障碍。因此在跨国收养儿童时一定要把儿童的利益放在首位，为儿童建造理想的家作为首位，为儿童寻找家，进行收养。不能否认的是，跨国领养确实是个善举。但由于利益的驱使，这种本来善意的举动现在逐渐成了滋生犯罪的土壤，越来越多的人在金钱的驱使下开始涉足这一行业，把它变成了一个充满铜臭味的商业活动，有些人贩子从贫穷的父母那里买来孩子，再转手把孩子以高价卖给发达国家那些想认养孩子的父母，从中牟取暴利。为了打击在跨国领养中的犯罪行为，保护合法的收养，近年来，国际社会作出了积极地努力2 黄邦汉、欧元雕.华鸟美巢：美国家庭收养中国儿童的问题研究.合肥工业大学出版社，2005年4月，第261页。1993年，一些发达国家在荷兰签署了海牙跨国收养公约，其目的一方面是要简化国际收养程序，另一方面是要杜绝贩卖儿童的现象。这项公约首次制定了收养儿童的全球化标准。但事实证明，这则国际公约并没能彻底遏制犯罪。为了规范收养的秩序，许多国家的政府相继出台了新的法律。拐卖儿童牟取暴利，实际上是中间人以损害儿童的亲生父母和收养人的利益而为自己牟取利益。从更广泛的意义上说，甚至是以损害儿童利益为基础来谋取利益的。为了最大程度地保护儿童的合法权益，有效打击拐卖儿童犯罪与滥用国际收养权的犯罪，国际社会一直没有放弃努力。联合国1986年通过的关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言第20条明确规定：“各国主管机关或组织对国际收养所采取的保护措施和适用的标准应与国内收养大体一致。在安置儿童收养时，决不允许谋取不正当的经济利益。”同样，联合国1989年通过的儿童权利宣言第21条（d）款也作了类似的规定：“各成员国应采取一切适当措施确保国际收养不致使所涉人士获得不正当的经济收益。”作为国际拐卖儿童的受害者，即儿童的亲生父母，除了向有关部门投诉或在报刊、电视上打出要寻找的儿童的照片外，别无其他办法。有些受害人在走投无路的情况下为了救出自己的孩子，甚至愿意向绑架者交钱赎买。然而，通常很难将被拐卖的儿童营救出来。这中间的原因相当复杂，除了拐卖人或收买儿童的人不愿交出儿童外，可能因为国际拐卖儿童还经常涉及一些政府部门和军事当局的高层人士，他们往往人为地给调查和救助儿童设置障碍，尤其是阻止刑事调查取证。鉴于国际拐卖儿童的种种情况，救助被拐卖儿童应是不可忽视的。因此，海牙国际私法会议在1980年10月25日通过的国际非法诱拐儿童民事方面的公约规定了一些国际救助被诱拐儿童的措施。为了防止国际拐卖儿童，世界上许多国家不仅采取了许多行政措施，而且也有不少国家借助了立法手段。一些国家的法律从对事国际收养工作的收养机构的行为作了明确的规定和限制，目的在于防止儿童被拐卖。各国法律在这方面的规定大都是立足于本国的，因而差别较大，未能形成国际统一的立法。如果各国所采取的这些行政措施和法律措施能在国际范围内协调一致，那么，肯定有助于减少滥用国际收养权和防止国际拐卖儿童。在防止国际拐卖儿童方面，尽管各国的法律没有统一的规定，但是，联合国和一些国家组织已经意识到在防止国际拐卖儿童方面统一立法的重要性和必要性，并且采取了一系列措施和努力。一些国际条约和公约都有关于这方面的规定，构成了统一的国际规范。联合国儿童权利公约第35条规定：“缔约国应采取一切适当的国内措施或双边和多边措施，防止各种目的和形式的诱拐、买卖和贩卖儿童。”这一条实质上是规定了各缔约国防止国际拐卖儿童的义务。而该公约第9条则从儿童权利方面作了规定，强调儿童拥有不与父母分离的权利。联合国及其有关组织对防止滥用国际收养权与国际拐卖儿童所采取的一系列措施和态度，对海牙国际私法会议也产生了巨大的影响。海牙国际私法会议在1993年通过的跨国收养方面保护儿童及合作公约中，明确将“防止拐骗、贩卖儿童或用儿童作交易”规定为缔结公约的目的和宗旨之一。海牙跨国收养公约的一个最主要特点是要求每一缔约国设立一个“中央机关”负责跨国收养方面的工作，加强对辖区内的国际收养监督管理。除了上述这些规范国际收养行为和防止拐卖儿童的世界性或全球性的条约和公约外，还有一些地区性的条约和公约涉及这些问题，它们实质上也构成统一国际收养法规范的一部分。如欧洲理事会、美洲国家组织等地区性组织缔结的有关条约或公约。20世纪90年代中期，美洲国家组织在反对拐卖儿童和规范国际收养行为方面取得了新的进展，缔结了一项地区性的公约，即1994年3月18日通过的美洲国家间关于国际拐卖儿童问题的公约,这对全球防止国际拐卖儿童和规范国际收养行为有着十分重要的价值和意义。六、结语中国的收养制度处于发展阶段，尚不够成熟和完善，甚至存在不少缺失，需要在具体实践中不断修正和发展，需要有更多关心儿童利益的专家学者进行深入的研究，提供科学的理论依据和指导，需要司法部门高度重视这类问题，加强司法实践，保证和促进中国的收养制度沿着健康的轨道发展。儿童权利公约由联合国于1989年通过，是有史以来最为广泛认可的国际公约。儿童权利公约阐述了应赋予所有儿童的基本人权：生存的权利；充分发展其全部体能和智能的权利；保护他们不受危害自身发展影响的权利；以及参与家庭、文化和社会生活的权利。儿童权利公约通过确立各国政府在为本国儿童提供卫生保健、教育、法律和社会服务各方面所必须达到的最低标准，从而保护这些权利。中国政府于1992年批准了儿童权利公约，并与各人民团体、国际组织、新闻媒体以及个人共同努力，把此公约规定的义务从单纯意向角度上的宣言转变成为改善所有儿童的生活的具体行动方案。 完善收养法律制度，保护被收养儿童的基本权益，要遵守儿童权利公约中规定的义务，使得被收养儿童的基本权益得到有效的保护，为被收养儿童提供良好的家庭生活和社会环境。参考文献1 蔡诚.关于中华人民共和国收养法(草案)的说明.载婚姻与收养法规选编，人民法院出版社1994年版2韩德培主编.国际私法.武汉大学出版社1983年版3唐表明.比较国际私法.中山大学出版社1987年版4卢峻.国际私法之理论与实践.中国政法大学出版社1998年版5李双元、欧福永、金彭年、张茂.中国国际私法通论.法律出版社2007年版6林菊枝.亲属法专题研究.台湾五南图书出版公司1985年版7张学军.论中国公民收养未成年人成立的形式要件.载中国法学1998年第 6期8中华人民共和国收养法9联合国1986年颁布的关于儿童保护和儿童福利特别是国内和国际寄养与收养办法的社会和法律原则宣言10将新苗.国际收养准据法的选择方式，载法学研究.1999年第10期11黄邦汉、欧元雕.华鸟美巢：美国家庭收养中国儿童的问题研究.合肥工业大学出版社，2005年4月12张学伦.我国涉外收养立法问题研究中.政法大学出版社，2006年版13陆预婷.论涉外收养法律制度中的“儿童利益”原则.中国政法大学出版社，2006年版14将新苗、佘国华.国际收养法走势的回顾与展望.载中国法学，2001年第1期15将新苗.国际收养法律制度研究中国民商法专题研究丛书.法律出版社，1999年6月16唐表明.比较国际私法.中山大学出版社,1987年17跨国收养方面保护儿童及合作公约18杨大文.亲属法.北京：法律出版社.199719IAN F.FleTcher.Insolvency in Private International Law,Oxford: Clarendon Press,1999 Protection of childrens rights adopted study of legal issues Abstract:20th century 60s, with the development of industrialization and the welfare state policy implementation as the childrens interests, the adoption of the new concept of becoming more prevalent. Both developed and developing countries are aware of the best interests of the protection of children in accordance