仲裁法课件.doc

0第一单元 农村土地纠纷的仲裁与执行解决农村土地纠纷的主要原则和依据一、主要原则 总体的立法目的与司法要求：稳定和完善以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。具体原则：1、权利法定原则土地承包法第四条国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。 农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。 第五条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。 任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。 第九条国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。 2、平等保护原则 第六条农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。3、公开、公平、公正原则（政策性、民间性） 第七条农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。4、合法性、合理性原则第八条农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。 国家鼓励农民和农村集体经济组织增加对土地的投入，培肥地力，提高农业生产能力。5、依法、自愿、有偿流转原则第十条国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。二、法律依据（一）法律层次：程序法：中华人民共和国民事诉讼法 中华人民共和国仲裁法实体法：中华人民共和国民法通则中华人民共和国合同法中华人民共和国物权法中华人民共和国土地管理法中华人民共和国农村土地承包法2、司法解释层次：最高人民法院关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）3、地方性法规层次：湖北省农村经济承包合同管理条例4、规章层次：湖北省农村承包合同纠纷仲裁办法5、国务院不同时期的政策文件（二）注意问题：法律之间有位阶，分别是法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、规章，遵循下位法不得违反上位法原则，对同一问题的规定有冲突时，适用上位法的规定。同时遵循特别法优于普通法、新法优于后法、具体条文优于原则性条文的规律。农村土地承包纠纷仲裁与人民法院诉讼的关系一、都是权利救济的法定方式之一二、当事人有权选择其中的一种方式进行救济三、排除诉讼救济方式的前提是：符合民诉法及司法解释的规定四、仲裁非诉讼的前置程序五、仲裁终局的相对性（区别于一般仲裁的一裁终局）六、诉讼终局的绝对性附录：中华人民共和国农村土地承包法第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。 当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。 第五十二条当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。最高人民法院关于审理涉及农村承包纠纷案件适用法律问题的解释第二条当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第145条至第148条的规定处理。当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的，人民法院应予受理。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见145、依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。146、当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。147、因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。 148、当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。农村承包土地纠纷仲裁决定的执行问题一、生效裁决具有可执行力二、接受司法审查 可予执行的条件：1、不含有民诉法217条列举的情况（诉权问题、程序问题、实体问题、廉洁问题、公共利益问题）2、向有管辖权的人民法院提出申请3、在法律规定的期限内提出申请三、执行程序1、执行通知2、强制执行四、不予执行的救济：重新达成仲裁协议申请仲裁或提起诉讼附录：民诉法依据 第二十一章执行的申请和移送第二百一十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。民诉意见277、仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围的，对超过部分，人民法院应当裁定不予执行。 278、依照民事诉讼法第二百一十七第二款、第三款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。第二单元 中华人民共和国仲裁法仲裁是与诉讼、调解并列的，基于当事人意思自治原则，交由第三方公正裁决的纠纷解决方式。仲裁制度是民商事纠纷当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者根据一定的程序规则和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度。仲裁机构（仲裁委员会）是解决仲裁纠纷，提供仲裁服务的公益性民间服务组织。 仲裁的特点：自愿性、专业性、国际性、灵活性、保密性、快捷性、经济性、独立性。 国家仲裁法的基本原则 仲裁法的基本原则指在仲裁活动中，仲裁机构、双方当事人及其他仲裁参与人必须遵循的基本行为准则。主要有：自愿原则；公平合理原则；尊重国际惯例原则；以事实为依据、以法律为准绳原则；独立裁决原则。一、自愿原则我国仲裁制度中的自愿原则实际上是参考和借鉴了世界上大多数国家仲裁制度中的“当事人意思自治原则”而确立起来的，也符合私权自治的法理。其含义是：当事人达成仲裁协议申请仲裁，选择仲裁机构和仲裁员，达成仲裁调解或和解协议都必须出自真实意愿，任何机关、组织和个人都不得强迫当事人仲裁，任何一方也不得将自己的意志强加于对方。主要体现在：是否仲裁、谁来仲裁、怎样仲裁、在哪里仲裁、仲裁什么？违背当事人意志的仲裁可能被撤销或决定不予执行（注意撤销权行使期间收到裁决书之日起六个月）。仲裁法 第四条 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。（第五、六、十六、三十、三十一、三十九、四十条、四十四条、五十四条）二、公平合理原则 指仲裁庭在仲裁活动中必须保持中立，平等对待双方当事人，依据事实公平合理地做出裁决。为了保证仲裁制度能够公正地进行，仲裁法规定了较为完善的回避制度。同时，仲裁法对仲裁员的职业道德也提出了严格的要求。公平合理原则包括两个层面的要求：一是仲裁庭在态度与程序上对双方当时人一律平等，仲裁员无论是哪一方选定，他都不代表任何一方的利益，而是应当平等地保护当事人的利益，为当事人双方正确行使权利提供平等的机会与便利。二是仲裁庭应在实体处理上做到公平合理，即仲裁庭应在查清事实的基础上，正确适用法律，公平合理地确定当事人之间的权利、义务关系，需要自由裁量时应正确合理地平衡双方的利益。仲裁法 第七条 仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理解决纠纷。（第三十四、三十五、三十六、三十七条）三、遵守国际惯例原则略。依据：中国国际经济贸易委员会仲裁规则 第五十三条 仲裁应当根据事实、依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地做出裁决。四、以事实为依据、以法律为准绳原则这是我国的一项基本法制原则。根据事实指在仲裁过程中要根据当事人提交的合格证据全面、客观地查明并认定有关事实，不能主观臆断，不能凭空想象，做出的任何判断都要建立在客观事实的基础之上。以法律为准绳指仲裁庭应在查清事实的基础之上，正确地理解法律、适用法律，根据法律来判断当事人的权利、义务，即使在自由裁量的范围内也应根据法律的精神做出适当的处理，做到公平合理。仲裁法 第七条 仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。五、独立裁决原则 指仲裁机构在设置上、人员上、仲裁权力的行使上保持独立，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。包括几个方面：仲裁权力独立于行政权力；仲裁组织中的仲裁协会、仲裁委员会、仲裁庭、仲裁员等没有权力上、行政上的隶属关系，相互独立；仲裁不受任何团体和个人的干涉；仲裁裁决独立作出，不需任何机关的批准，仲裁裁决除根据法律受司法审查外，不受任何其他机关的撤销。仲裁法 第八条 仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 第十四条 仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。 农村土地承包纠纷仲裁与国家仲裁法的关系一、农村土地承包纠纷仲裁不受国家仲裁法的调整。有很多不同的制度（例如，管辖权是否绝对基于仲裁协议）二、农村土地承包纠纷仲裁由特别法调整，是一种特殊的仲裁。（另一种特殊仲裁是劳动争议仲裁）其特殊性在于：极强的地域性；涉及广大农民的民生；具有民间性；习惯风俗是主要的调整方法之一；仲裁相对终局性。三、在目前没有特别法规定的时候，由各地的地方性法规和规章调整。四、地方性法规与规章必须与国家法律、法规没有冲突。制定在先的地方法规与规章与制定在后的法律、法规有冲突的，不发生效力或必须修订。五、我省进行农村土地承包纠纷仲裁的法律是：湖北省农村经济承包合同管理条例与湖北省农村承包合同纠纷仲裁办法，既包括程序内容又包括实体内容，注意必须遵守民诉法、最高人民法院民诉法司法解释的规定，其中与中华人民共和国土地承包法及司法解释不一致的地方，以土地承包法及司法解释为准。六、遵循仲裁法的基本原则与精神，无论哪种仲裁，都必须遵循仲裁的规律，即自愿、公开、公正、合法、合理，程序正当，充分保障当事人的程序权利与实体权利。七、农村土地承包纠纷仲裁法（草案）与仲裁法的主要区别： 1、提出申请无需仲裁协议（应当提交仲裁申请书），没有关于仲裁协议效力的规定； 2、没有仲裁时效的规定； 3、相对终局性；不服裁决可诉讼；生效后是否可撤销现有法律没有规定（草案亦没有规定）；执行程序中可申请不予执行，可引起又一轮仲裁或诉讼。 4、做出裁决前应当调解（仲裁法规定是可以调解）； 5、开庭审理可以实行便民原则（双方协议并经仲裁委员会批准，就近开庭）； 6、四荒地选择仲裁依据和程序。农村土地承包纠纷仲裁应注意哪些方面的问题一、注意可仲裁案件范围农村土地承包法规定因承包经营发生纠纷的，可以协商、调解、仲裁、诉讼。没有规定仲裁可受案的具体范围。因承包可能发生的纠纷范围很广，且土地承包问题的政策性很强，并非与此相关的任何纠纷均适合仲裁处理，必须采取列举式或排除式方法进行规定。根据仲裁法基本原理，合同及其他财产权益纠纷可以仲裁；法院尚且不能受理的案件，仲裁不宜受理。根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释的规定，人民法院受理农村土地承包纠纷的范围包括:农村土地承包合同纠纷、土地承包经营权侵权纠纷、土地承包经营权流转纠纷、土地承包经营权继承纠纷。这是列举式。还有排除式：1、集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决；2、集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。由此可以看出，可以诉讼和仲裁的案件限于民事权利产生以后的争议，即围绕合同产生的争议，至于那些尚未取得承包经营权而要求取得经营权的，由集体经济组织和相关行政机关解决，不属于诉讼、仲裁范围。同时，分配土地补偿款数额属于村民自治范畴，不属于民事诉讼或仲裁范围。但是，需要注意的是，如果集体经济组织成员请求支付土地补偿费（而不是对数额有异议），可以受理。继承纠纷不能仲裁，但继承人申请在承包期内继续承包的，属于仲裁受案范围。同时，程序上，当事人未达成仲裁协议，一方向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人未提出异议，并参加仲裁活动，视为仲裁机构获得裁决权。农村土地承包纠纷仲裁法（草案）对仲裁受案范围的规定与最高法院的规定有不同，更加广泛。今后正式出台后以该法为准。农村土地承包纠纷仲裁法（草案） 第二条 （一）土地承包经营权取得纠纷；（二）土地承包及流转合同纠纷；（三）土地承包经营权侵权纠纷；（四）土地承包经营权流转纠纷；（五）其他农村土地承包纠纷。仲裁法：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。二、把握情势变更原则和公平原则大家注意在农村土地承包中存在多种权利冲突，当客观情况发生无法预料的重大变化的时候更加突出。在处理经营权流转费纠纷的时候要根据客观情况，按照公平原则处理。中央出台惠农政策之前，土地承包经营权的流转有很多是零流转费或者负流转费（俗称倒贴水、倒贴皮）。随着农业税减免力度加大以及农业补贴政策贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间会造成有失公平的结果。流转合同属于订立当时的基础和环境，因不可归责于当事人的事由发生难以预料的变化。此类纠纷会非常多，必须有一定的协调原则。把握两点：一是合同是具有法定效力的，没有重大的显失公平的情况，不得调整合同权利义务的内容，以维护合同的严肃性；二、如果确有当事人之间权利义务严重失衡的情况（例如零收费或倒付费，未来合同期间较长），应当根据情势变更、公平原则予以适当调整，并注意维护受让人的合同利益，不因新的合同条款而使受让人承受过重的负担，事实上难以完成约定期间的合同义务或成本过高，形成新的不公平。最高法院司法解释：第十六条 因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。三、合理调整发包人与承包人之间的关系，多层面保护承包人的经营权 2003年以来，一系列惠农政策的出台，农民种田积极性提高，纷纷还乡要求拿回承包地，而被违法收回、调整、或者弃耕抛荒的承包地往往已经由发包方 另行发包给了他人，甚至也已经营多年。根据司法解释的规定，要注意把握几点：1、农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其权利性质应属于物权，违法收回、调整承包地是对物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护，要求返还承包地。在这种情况下，无论侵权人是否已经就该地与他人另行建立了承包合同关系，土地承包经营权人要求返还承包地的，都应支持。2、弃耕抛荒土地有深刻复杂的背景，土地承包经营法没有规定弃耕的情况下，发包方可以收回承包地，因此，承包经营权人申请返还的，也应当支持，但是这种情况下的承包经营权人无权请求发包人和第三人赔偿损失，相反，第三人请求承包经营权人补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。3、土地承包经营权流转有多种形式，包括转包、出租、互换、转让，其中特别需要注意，转让这种形式的流转与其他几种形式不同，应当经过发包方同意，最高法院司法解释更明确说，未经发包方同意的，转让合同无效（解释13条）。为什么转让这种形式有这种特别规定，甚至影响到合同效力，成了一种强制性要求，是因为，土地承包经营权对农民而言至关重要，一旦转让（指一种权利的永久放弃），在承包期内就无法再行取得土地承包经营权，因此需要发包方予以监督。但是也要注意，发包方同意不是绝对的，在无法定理由的时候发包方不同意不影响转让合同的效力，也不能拖延表态，不能以不同意或拖延方式干涉土地承包经营权人依法享有的土地承包经营权流转自主权。并且要注意，对于采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权的，土地承包法要求应当报发包方备案，这不是一个强制性条款，这样做的目的是加强管理，而不是限制流转，对农民的民生问题不是关键，没有备案也不能认定合同无效（解释14条）。最高法院司法解释 第六条 因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包放弃耕、抛荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告、请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、抛荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上合理投入的，应予支持。最高法院司法解释 第十三条 承包方未经发包方，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或拖延表态的除外。最高法院司法解释 承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权的，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。四、一地数包的处理原则 农村土地承包中常有发包方就同一土地与数人建立承包关系的情形，司法解释规定的权利顺序是，登记、生效时间、是否合法占有使用。对此应当注意几个问题：一是处理权利顺序的原则是物权优先于债权，如果登记了，就是一种法定的公示行为，权利具有物权性质，具有对世性，可以对抗第三人；比较而言，没有经过登记的仅为合同权利人，其权利在性质上是债权，对第三人不具有对抗效力，更不能对抗物权。二是登记与土地承包经营权证是有区别的。土地承包经营权证是证明权利人享有承包经营权的证据，但是司法解释没有将是否持有经营权证作为判断取得经营权的依据，是因为：1、登记与权证可能不一致，不一致时以登记为准；2、有的地方确权发证工作不完备，没有取得权属证书的也可能已经登记为权利人。因此要注意，经营权证只是享有经营权的证据，而不是依据。三、正确把握占有利用的优先性。在农村的熟人社会里，实际占有利用就是一种很好的权利公示的方式，但是为什么司法解释没有将这种占有列为第一位的优先条件呢？因为一是登记是公权力参与的行为，更具有公信力；二是家族观念、家族势力在乡村生活中占据重要作用，抢占耕种土地的情况不少见，弱势农户的权利容易受到侵犯，为平衡利益，占有利用只是列为了第三位的优先条件（而在城市动产关系中，占有状态具有很强的权利证明力）。司法解释区分了善意占有利用与恶意抢占，前者具有优先性，后者不具有优先性，区分的标准是，占有利用是否在权属争议发生之前。最高法院司法解释：第二十条 发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经依据承包合同合法占有承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。第三单元 物权法 国家颁布物权法的重大意义一、什么是物权法规定物权，有形财产归属关系的法律物权，是一个专业的法律概念，也是一个远离人群许久的概念。它是指权利人依法对特定物享有的直接支配和排除他人干涉的权利，是自然人、法人等权利人直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权与债权共同构成了近现代财产权的两大基石，其正式见诸于成文法典是年奥地利民法典第条：物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。所有权有四项权能：对自己的东西享有的占有、使用、收益、处分权。用益物权是所有权的派生：对他人的物享有的占有、使用、收益权（例如建设用地使用权，土地承包经营权，宅基地使用权，中国用益物权比国外更突出，如土地承包经营权、建设用地、宅基地、地役权）。担保物权：抵押、留置、质押（保证留在担保法里）。占有是一项新制度。设立占有的目的之一是维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平（遗失物拾得人、埋藏物发现人）；之二是实现占有的公示功能。物权法是一个国家的基本财产法，界定产权是其最重要的任务，也就是要在我的和你的之间划出一条分界线，在边界以内让每个人都有得到保障的一块自由空间。风能进，雨能进，国王不能进。英国前首相威廉皮特在十八世纪留下的这句名言，刻画了私人财产权的重要性和神圣性，是物权法的最佳注脚。物权的排他性，不仅排除一般人的干涉，更要排除国家机器的干涉。而中国虽自古有有恒产者有恒心的警言，但自年代以后，中国一直实行公有制的所有制形式和计划经济体制，这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内，不允许私有财产的存在，物权概念是被否定的。但是，随着社会主义市场经济的确立和发展，国民拥有私人财产的增加，用法律保护自己财产的愿望变得迫切。1、确认和保护物权的法律，解决财产的归属，财产要交易，必须明确物权，其种类、内容、效力、取得、变动。要对不同所有制经济进行保护，人们认为私人所有权是物权法的亮点。（物权法对私人财产的保护是没有争议的，没有必要作为一个亮点宣传），对私人所有权的保护进了一步，不仅确认各种所有制经济，对不同所有制经济还要平等保护。2、保护和促进交易的法律，物权法保障权属关系，是静态的，但物权法现在不仅是保护静态权利，还保障和促进交易安全（1）确定物权类型，这是交易的前提；（2）规定物权变动规则，设立、转让、消灭；（3）肩负保护交易安全的制度，通过两个制度：公示公信制度，善意取得制度。3、增进财产使用效益的法律。现代社会，物权静态安全与动态安全发生冲突的时候，首先保护动态安全，这是物权法的一个主要原则，通过两个角度规定所有权的四项权能高度分离；在不动产的基础上形成多重权利，不动产是有限的，在不动产上设定用益物权、居住权、典权、抵押权等；同时通过不动产分离出地上、地下发展，又分出有期与无期权，空间所有权与空间利用权、使用权，有债权性的、物权性的关系。使效益最大化。提高用益物权的法律地位，首先保护用益物权，用益物权的法律地位在物权法中地位明显提高。增强担保物权的融资功能，担保物权传统上是担保功能，现代物权法要求担保物权体现融资功能，引进财产抵押（固定、浮动财产抵押、最高额抵押）等。二、物权法的基本原则1、坚持社会主义基本经济制度。物权法中的所有制：物权的核心与基础。宪法规定的基本经济制度和党十六大的两个基本不动摇。（见物权法的基本原则篇）2、平等保护的原则。不是特权法，国家、集体、个人的权利平等保护。社会主义市场经济条件下各个市场主体享有相同的地位，享有相同的权利，承担相同的责任，遵循相同的规则；即使不进入市场交易的财产，在权利归属明确的情况下，集体、个人、国家财产也应平等保护，否则会损害人民创造财富的积极性。平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位是平等的，公有制是主导力量，非公有制是不可缺少的部分（保护国有财产的条文是很多的，目前受到侵害更多的是国有财产。90年代开始改革，900万亿国有财产灰飞烟灭，当然对国有资产的保护不是物权法一个法律能够解决，还需要国有资产管理法等）。3、物权法定原则。合同是当事人意思自治。但物权的种类与内容由法律规定，当事人不能创设物权（与合同的区别）。其意义在于使物权的取得、变更、转让更加透明，保障交易安全。例如居住权、典权。物权法定原则：指物权的种类、内容、效力、取得、变动均由法律规定。4、物权公示公信原则。将各种物权情况向社会公开。使第三人能够知道物权状态。原则是：不动产登记、动产转移占有。公示原则和公信原则：公示原则指权利人享有的物权必须公之于众，使人知道权利主体和内容，就会产生公信效力，担保物权中不动产必须登记，动产转移占有，仓单、提单等须凭证交付，股权需登记等。特殊动产适用不动产规则。公信原则指，如果是公之于众的权利，登记簿上记载的权利人，法律推定为真正的权利人；与登记簿记载的权利人进行交易的第三人，法律进行保护。（房地产登记簿、权属证书是用来对抗第三人例如抵押权人，不解决内部确权问题）5、遵守法律与尊重社会公德。不得损害社会公共利益和他人的合法权益。包括三个层面，第一是宪法。第二是物权法。第三是单行法，如担保法、海商法、矿产资源法、土地管理法等。需要法官自由裁量。三、物权法的意义首先，是完善社会主义基本经济制度的需要；第二，体现了国家鼓励、支持、引导非公有制经济发展的要求；第三，是实现宪法原则的需要；第四，是维护广大人民群众物质财产利益的需要；第五，是构建社会主义和谐社会的需要。宏观层面：1、巩固改革开放成果，发展社会主义市场经济（契约、贸易、竞争） 国有土地使用权与所有权分离 集体土地使用权与所有权分离2、完善保护私有财产的法律制度（财产增值 防止平调与抄家重演）（只调整财产的支配，不调整财产的分配）3、促进依法行政（公权力与私权利的界限）微观层面：1、确定权利归属，定纷止争2、促进物的流转，加强物的效用3、使有恒产者有恒心物权法关于农村土地物权性质的规定一、农村集体所有权1、集体所有的不动产和动产的范围： 法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂； 集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施； 集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施； 集体所有的其他不动产和动产。 需要注意的是：法律规定农村和城市郊区的土地以集体所有为一般，以国家所有为特殊，森林、山岭、草原、荒地、滩涂以国家所有为一般，集体所有为特殊。集体所有权可能因为征收被消灭，但有权获得补偿。土地所有权不能抵押。2、集体所有权的主体 本集体成员集体所有。3、权利内容与性质：内容：占有、使用、收益、处分。性质：通过成员权来实现，又分为自益权和共益权。集体成员通过自益权实现自己的收益，通过共益权行使集体所有权。农民集体所有不同于共有。（注意区别）集体所有的特点是：不是基于合同约定；不得分割集体财产；共同关系的维持和解散不取决于本集体成员的意思。所以，集体所有权是一种特殊的所有权，表现在：所有权主体是单一的，不是成员个人，个人无权处分；事关集体成员共同利益的，需要一个反映共同意志的程序来彰显公有制的本质；有特殊的所有权行使方式。4、集体所有权的行使方式：物权法条（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。注意几个问题：一是代表行使所有权时必须受到一定的程序制约以法律规定的程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。二是集体所有的财产应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，没有村农业集体经济组织的，由村民委员会或村民小组代表行使（全国人大法工委批复）； 三是村集体经济组织和村民委员会代表行使所有权时，不得平调村内集体经济组织农民集体所有的土地。、权利的保护：物权保护方式；行使申请撤销权；行使监督权；获得赔偿与补偿权（征收与征用）。物权法条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。条集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体经济组织成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。 条为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。条国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。取得与利用农村集体资产应注意的问题一、集体所有的土地作建设用地的问题由土地管理法等法律规定。注意几个问题：、集体所有土地作建设用地的必须按照土地管理法的规定，先经过国家征收为国有土地。不能直接作为建设用地通过出让或划拨的方式进入市场流转。、仅在用于兴办乡镇企业（办理农用地转用手续）和村民建设住宅，或者乡镇村公共设施和公益事业时，可直接使用集体所有的土地。且土地使用权不得转让、出租或单独抵押。、农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。实现抵押权后，未经法定程序，不得改变原来的土地性质和用途。、目前改变集体所有土地作为建设用地制度的条件尚不成熟，今后可能会有新的制度。、违法将农民集体所有土地出让、转让或者出租用于非农业建设的后果：行政处罚，限期拆除建筑物和其他设施，恢复土地原貌；刑事责任；民事行为无效，房屋预售或销售合同无效。二、土地承包经营权、权利的取得：合同生效时权利取得。（同农村土地承包法）、权利的期限：法定期限（耕地年，草地至年，林地至年），期满继续承包，四荒地不超过年（国务院办公厅文件）。、权利的证明：权属证书（不是登记生效）、权利的流转方式：转包、互换、转让等（入股），但不包括抵押，也不得用于抵偿债务。、权利流转的效力：无须变更登记，但不登记不能对抗善意第三人。（即登记对抗主义，登记自愿主义）但是注意四荒地，物权法规定依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，根据农村土地承包法，如果需要流转，经营权人必须事先登记取得证书，即登记要件主义。、四荒土地的承包经营权：荒山、荒沟、荒丘、荒滩。可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。注意，对四荒地的流转政策宽松一些，四荒地可以抵押。三、宅基地使用权、宅基地使用权的内容：建造住宅及附属设施。包括占有和使用，不包括出卖和转让。没有期限限制，使用权人终身。、宅基地使用权的主体：特定的农村居民。本集体经济组织的成员。基本是无偿的，或只交纳很少的费用。带有福利性质和社会保障功能。、宅基地使用权的取得：多种方式土改分配、继承房屋、合法审批、购买房屋、获得赠与房产。申请审批是其中主要的方法。、宅基地使用权的变动：关于宅基地的转让。国务院文件规定，城镇居民不得购买宅基地使用权及农村住宅，法律没有禁止宅基地和农村住房在农村集体经济组织成员之间流转，只是规定出卖、出租住房后，不得再申请宅基地。宅基地和农村住房在集体经济组织成员内流转具有积极意义，法无明确禁止，应当允许，只是在转让或消灭后，及时办理变更登记或者注销登记。但是也要注意，宅基地转让需要把握几项原则：城镇居民不得购买农村住房和宅基地使用权；法人和其他组织不得购买；转让住房和宅基地的，必须获得集体经济组织的同意；不得转让给本集体经济组织以外的农民（无成员权）；受让人须没有住房和宅基地，且符合宅基地分配条件；宅基地不得单独转让，必须与合法建造的房屋一并转让。关于宅基地使用权的抵押。担保法和物权法都明确规定宅基地使用权不得抵押，由于房地一体，宅基地上建造的房屋也不得抵押。关于宅基地使用权的租赁。法律法规政策没有规定。由于宅基地使用权是供农民建造房屋及其附属设施之用，原则上，宅基地使用权不得单独出租。土地管理法规定农村村民可以将房屋出租，在不违反宅基地使用权设定目的的情况下，可以认定农民出租房屋行为的有效。宅基地使用权的消灭：因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭，应当重新分配宅基地，并变更登记。注意：宅基地使用权的变动，实行登记生效主义。四、乡村资产的流转利用、流转利用的方式：土地经营权发包；土地经营权发包给本集体经济组织以外的人，收取流转费；土地征收、征用的补偿费使用与分配；集体企业的经营、权属变动；四荒地承包经营权的流转；设定地役权。集体企业资产（生产设备、原材料、半成品、产品）浮动抵押；（以招标、拍卖、公开协商方式取得的）四荒地等土地承包经营权抵押；乡镇村企业房产及建设用地使用权抵押。、流转利用的监督：集体共益权的行使（略）。物权法的其他重要制度一、关于不动产登记1、国家实行不动产统一登记制度登记部门很多，分散登记弊端不言而喻，容易遗失、重复登记、重复抵押、难以查询。物权法要求统一登记。要不同登记行政机关将登记权交出来不容易，有登记费的利益。物权法只确定了原则，由法律规定登记机关，并授权地方（没有办法，物权法写不明白，目前无法明确）在统一登记方面先走一步。（武汉市已经开始统一房地登记）2、不动产登记的效力不动产物权的法定生效要件。（登记生效主义，登记对抗主义两种意见）物权法采取登记生效原则。但法律另有规定的除外（有一个但书：三种情况，属于国家所有的自然资源；物权法第二章第三节的规定，28-31条；土地承包经营权，合同成立生效；地役权登记对抗主义）不动产登记还要注意一个处分要件。通过公法和私法行为对物权变动，通过事件继承，事实行为来取得物权，就有一个处分要件，要处分就必须登记，3、不动产登记簿的公信力基于不动产登记簿进行的交易具有法律效力，不动产登记簿上写的是谁，就是谁，法律给了它较高地位。不动产登记簿的性质，确认权利归属，具有国家档案的性质，以国家信誉为基础，涉及到物权的效力。实践中会出现，不动产登记簿记载的权利与基础法律关系（合同）发生冲突，怎样解决？分对内关系与对外关系进行处置。权属证书与登记簿不一致的，以登记簿记载的为主，不动产权属证书具有证据效力，不具有物权效力。不动产登记具有权利推定的效力，如果是依据登记簿记载的主体、内容进行交易，就推定具有这样的效力；善意取得的效力（动产是占有，不动产是登记）；交易风险警示的效力（交易双方对交易标的物，尤其是不动产，应当有审查的义务，必须审查不动产上是否负担其他权利，是否有权利瑕疵，认定担保物权人是恶意的债权人，还是善意的债权人，以不动产登记为准，只要有公示，不特定的第三人有审查的义务，推定你应当知道，如果仍然受让瑕疵物权或债权，就是恶意债权人，法律不保护。）不动产权属证明应当与登记簿一致，如果不一致，以登记簿为准。4、几项新的登记制度不动产登记分为六项：初始登记；变更登记（担保物权的登记）；预告登记（期房楼花，有期限，三个月）；异议登记（物权法有规定，是个比较好的制度，担保法没有规定）；更正登记（法院对权属争议进行认定后，应进行更正登记，不更正登记的，会发生两个后果：当事人提出更正登记，而登记机关没有更正的，对后发生的物权人承担赔偿责任，原权利人不申请更正登记的，对原权利人，即真正的权利人产生对抗效力）；注销登记（债权清偿、标的物灭失）。新的制度：更正登记 异议登记 预告登记登记错误的补救措施（1）、更正登记权利人和利害关系人可以提出，两种情况下可以更改：登记簿上的权利人书面同意确有错误；有证据证明登记确有错误（生效判决书、仲裁书等）。（2）、异议登记如果没有上述文件，可以进行异议登记，登记机关记载在登记簿上，如果提出异议的一方十五天内不向法院起诉，异议登记失效；如果十五天内起诉，等法院判决。如果异议错误，可以申请赔偿。（3）、预告登记保全将来要发生的不动产物权而进行的登记（举例卖期房）。没有经过预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力（当事人可以约定解除合同的条件，对预告失效进行约定，也有法定解除的情况，在符合法律规定时，预告登记自动失效）。5、不动产信息的公开与对个人权利的保护。（18条）哪些信息应当公开，应当公示？（举例其美国经历，电脑查询所有情况，美国不动产情况非常公开，意识到不动产过分公开对个人隐私的侵害，德国不同。我国应当采取什么方式？）我国采取的原则是：不动产信息应当去不动产登记部门查询；公开的信息须与不动产基本信息有关，基本状况，有无抵押等）；权利人与利害关系人可以查询（利害关系人的范围有一定弹性），不动产登记既要起到公示作用，又要保护个人隐私。6、关于登记机构的职责与责任（12、13、21条）登记机构应当采取什么样的方式进行审查？目前一般审查申请人提交的材料是否齐全，一般不询问当事人。物权法规定的是要求充分履行职责，尽可能保证登记材料的准确，出错要赔偿，无论是形式审还是实质审，不同的内容审查方式应是不同的。目前法律没有做出明确规定。登记申请人欺骗或串通的，登记机构可以追偿。如果出了问题，可以先告登记机构，从而根本解决问题（因为登记簿被赋予很高的公信力）。（开发商统一办理登记容易出现问题）7、不动产登记的收费不动产登记收费不能按不动产的面积、体积、价格比例来收取，从而限制乱收费情况。二、关于征收与征用1、两者区别：以前都是说的征用。征收是国家为了公共利益将集体所有土地和单位、个人不动产（房屋）征为国家所有。特点是改变所有权的行为。征用指紧急状态下国家临时使用单位和个人的不动产和动产（救灾）；最大特点是，用了要还，损害要赔，要用就给予相应补偿。区别征收的对象是不动产，征用可以是不动产和动产。要注意城市的土地不叫征收，城市土地是国家所有，房子叫征收，但土地只叫收回使用权，即提前收回建设用地使用权。2、关于公共利益如何界定（42条）（公共秩序）现行法律没有界定。我们想参照国外界定，国外一般通过两条途径：由国会通过法律专门针对特定情况来决定；通过法院个案判决来解决，他们的判决也是五花八门；城市中大量用地是非公用用地，城市开发是否就是公共利益呢？不同的看法有不同的结果，经过反复研究，我们认为不同领域公共利益是不同的，我们只有留待土地法等单行法去界定。也有人说界定公共利益没有必要，只要保障同地同价就能解决问题，这要看改革进程了。3、征收的补偿（42）现在采取了具体列举的办法。首先看给农民的补偿：土地补偿费（不是直接给农户的，而是给村集体的），安置补助费，地上附着物的补偿费（包含农民自己建造的房子），青苗补偿费，足额安排被征地农民的社会保障费用（吸收中央最新对农村的精神）。保障被征地农民的生活和合法权益。对城市居民的补偿：拆迁补偿，安置补偿，实物补偿（征收住宅的要保障被征收人的居住条件）三、加大对国有财产保护的力度（略）四、全面保护私人的合法财产（略）五、业主建筑物区分所有权1、由三项权利组成：业主对专有部分（住宅开门进去后，厨房、厕所等）享有所有权；对建筑区划内专有部分以外的部分享有共有的权利（例如走廊、电梯、建筑物的外墙面、公共设施管道受益），业主共同决定修缮；业主对共有部分享有共同管理的权利。2、道路、绿地的归属：原则归业主共有，但市政公用道路不属，城镇公共用地和明示归个人拥有的绿地不归业主共有（例如别墅花园购房时明示），公共绿地归业主共有，但绿地和道路共有不是指的所有权，而是使用权的共有，所有权指上面的附着物。 3、车库和车位的归属：（74条）大家认为车库车位已经摊入开发成本，开发商不能再卖一次，等于侵害业主权利，也有人说不能规定开发商与业主约定，开发商是强势。我们曾想这样写，以车库车位是否摊入销售成本为标准来判断能否出卖车库车位，但商品房不是国家定价，很难判断是否摊入成本。后来我们认为，不能与商品房分割的部分，不能分开出售，如墙面等。但车库车位是有相对分离空间的。基于种种考虑，目前物权法规定，当事人通过约定出租、出售或附赠车库与车位。实际上规定了归开发商所有。但为了保护业主权利，物权法限制说，车库车位首先应当满足业主需要。占用业主公用道路或者其他场所停放汽车的车位属业主共有。可以卖的必须是规划的时候就明确是车位的部分。