参考文献-我国不承认登记公信力.doc

我国物权法没有承认登记公信力孟勤国 申惠文发布时间：2010-8-23【字体：大中小】 摘要登记公信力本身就是法律规则，不动产善意取得不是登记公信力的具体化。登记公信力保护交易第三人以不明知登记错误为条件，而不动产善意取得则有一定的弹性，可以不明知登记错误为条件，也可以不明知且不应知登记错误为条件。登记公信力不包括登记推定力，登记推定力也不当然产生登记公信力。登记公信力不是物权行为理论的逻辑结果，前者解决交易第三人的信赖保护问题，后者解决当事人之间的物权移转问题。登记机关审查模式是解决登记公信力的事前问题，登记机关赔偿责任是解决登记公信力的事后问题。我国物权法没有承认登记公信力，是适应我国的现实生活需要的。关键词物权；登记公信力；不动产善意取得许多学者认为我国物权法承认了不动产登记公信力，1笔者认为，这是一种缺乏根据而且存在诸多知识误区的解读。我国物权法中没有“登记公信力”的条款和名词，是学者按照自己的理解从我国物权法中的其他规定中解读出登记公信力。学者的理解通常是从其现有的知识出发的，但物权法知识在我国的传播时间不长，对登记公信力普遍不甚了解，以此解读我国物权法难免想当然。我国物权法是否承认了不动产登记公信力，是一个严肃的理论问题和实践问题，必须根据我国物权法的条文和相关的概念、原理加以细致探讨才能得出结论。本文拟从登记公信力与不动产善意取得、登记推定力、物权行为、登记机构实质审查和赔偿责任等方面的关系中，准确把握我国物权法的立法原意。 一、我国物权法规定不动产善意取得不等于承认登记公信力 有学者认为，我国物权法第106条规定了不动产善意取得，可以由此认定我国已承认登记公信力。2这一解读反映了目前我国学者对登记公信力的基本认识：一是登记公信力是法律原则，其与占有公信力一起构成了公信原则的内容，不动产善意取得是登记公信力的具体化；3二是不动产善意取得和登记公信力只是名称的不同，讲的是同一个制度。4这两种认识的共同点是混淆登记公信力与不动产善意取得的原则区别，将两者视为等于或约等于的关系。 就第一种认识而言，所谓登记公信力是法律原则，这一判断似乎来自于学者的主观想象，因为我们没有找到学者关于登记公信力是法律原则的证明过程。但从法律原则和法律规则的常识出发，登记公信力应该属于法律规则而不属于法律原则。法律规则是对具体的法律事实进行具体的利益配置，具体规定人们的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则，包括条件假定、行为模式和法律后果三部分。5法律原则是对立法和司法的指引性规范，具有弥补现行法律漏洞的功能，不预先设定确定的事实状态，不规定具体的权利、义务和确定的法律后果。6登记公信力完全具备法律规则的构成要素，其条件假定是登记物权与真实物权不一致，行为模式是第三人信赖不动产登记簿上的登记，并与名义物权人进行交易，法律后果是交易第三人获得物权，真实物权人丧失物权。登记公信力有具体的适用要件和法律效果，不是作为众多法律规则之基础或本源的法律原则。将登记公信力无端提拔到法律原则的高度，首先无法面对登记公信力有具体的适用要件和法律效果的事实，同时也无法说明其作为法律原则的功能难道仅仅是指引不动产善意取得？挤干登记公信力是法律原则的泡沫，就可以看到第一种认识其实与第二种认识没有什么区别：即登记公信力就是不动产善意取得，或者说不动产善意取得就是登记公信力。 问题在于这些认识的依据。登记公信力的原产地不在中国，我们无权改变配方、工艺和包装或者改变了又打上正宗德国品牌的标志。登记公信力一词源于德文（der Offentliche Glaube)，经日本学者的翻译而间接进入我国民法学界。7要探求登记公信力，还须回到德国民法。所谓动产占有公信力对交易第三人的保护表现为动产善意取得，不动产登记公信力对交易第三人的保护也应当相应表现为不动产善意取得，否则法律逻辑就欠缺一致性。8这只不过是中国学者对遥远的德国民法的一种想象。德国民法典并不存在动产占有公信力。德国民法典第932条的标题是“从无权利人处善意取得”，与第892条的标题“土地登记簿的公信力”完全不同，何来动产占有的公信力？从已经翻译为中文的德国物权法的著作中，我们也没见到动产占有公信力。9以不存在的动产占有公信力作为前提，进而推理出不动产登记公信力即为不动产善意取得，结果自然也是子虚乌有的。资料显示，日本有学者认为，动产的即时取得（善意取得）就等于赋予占有公信力，10我国学者的动产占有公信力说法，可能来自于日本学者的影响。11但这显然是对公信力概念的加油添醋。动产数量众多，流转性强，动产占有与动产所有相分离的情形非常普遍，第三人不能单纯凭借占有的权利外观进行交易，还要根据占有人的意思和具体的交易环境进行综合判断。除占有事实外，动产善意取得的构成在很大程度上依赖于第三人的判断能力，这与登记公信力的本质相去甚远。 德国的登记公信力由德国民法典第892条予以规定，该条的标题就是“土地登记簿的公信力”，其第1款规定：“为依法律行为取得土地上的某项权利或者此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所明知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受限制的，只有在该项权利限制可由土地登记簿看出或者为取得人所明知时，该项权利限制才对取得人有效力。”德国的登记公信力，不仅与动产无关，而且其善意不同于动产善意取得的善意。德国的登记公信力并不保护恶意的第三人，如果第三人知道登记错误仍与之交易，并不能以登记公信力作为取得权利的依据。从这个意义上，登记公信力也是以善意作为构成要件的。这就可以理解，为什么在德国立法的登记公信力概念下，德国学者有时也讲不动产善意取得，如法学教课书上一般都有“土地权利的善意取得”(Der gutglaubige Er-werb von Grundst ii ckrechten)的表述。但必须明确，登记公信力或德国学者通说不动产善意取得中的善意标准仅仅是指第三人知不知道登记错误，不涉及应不应该知道的问题，不知道为善意，知道为恶意，第三人仅在实际知道登记错误时才排除（nur bei positiver Kenntnis ausgeschlossen）善意。而动产善意取得中的善意包括了应不应该知道这一判断。这是一个很大的不同，是决定能不能将公信力与善意取得划等号的关键要素。由于动产善意取得涉及应不应该知道，我们不能将动产善意取得称为动产占有公信力。由于登记公信力只限于知不知道，我们不能一概将不动产善意取得称为登记公信力。 不动产善意取得是不是登记公信力，不是一个逻辑问题，而是一个国家的立法判断问题。要不要登记公信力或不动产善意取得，要什么样的不动产善意取得取决于立法者如何权衡和处理真实权利人与交易第三人之间的利益及其冲突。在德国民法典中，可以说不动产善意取得是登记公信力，前者是从交易第三人取得不动产物权的角度来观察的，后者是从不动产登记效力的角度来观察的。但在瑞士民法典中，不动产善意取得就不是登记公信力。瑞士民法典第973条的标题为“对于善意的第三人”，其第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其它权利的人，均受保护。”第974条的标题为“对于恶意第三人”，其第1款规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。”其要求交易第三人不知道且不应当知道登记错误，除了需要查阅登记簿，还负有核实物权登记是否错误的注意义务。瑞士不动产善意取得的善意不同于德国，因而瑞士民法典也就不承认登记公信力。由此可见，有不动产善意取得，未必有登记公信力，关键在于什么样的不动产善意取得？是德国的还是瑞士的或者其他的？许多学者只看到登记公信力有善意的意义，没有进一步分析善意的内容，将不同善意内容的不动产善意取得混为一谈，从而从我国物权法的不动产善意取得的规定中推理出我国物权法承认了登记公信力，这是一种浅尝辄止的研究。至于有人说不动产交易第三人利益的维护，完全可以凭借登记公信力实现，无适用善意取得的必要，12这简直是对不动产善意取得一无所知。 登记公信力只是不动产交易善意保护的一种模式，不是唯一的模式。不能简单地认为，只要对不动产交易中的善意第三人进行保护，就等于承认登记公信力。由于社会需求、价值观念和文化传统等因素的不同，各国实现不动产交易善意保护的路径不同。英美法对不动产交易善意保护自有特殊的方式。13同为大陆法系的法国和日本并没有承认登记公信力，也以自己的方式保护不动产交易善意第三人。法国不动产物权的变动仅须当事人的合意，登记仅为对抗要件。为保护交易安全，司法判例很早就创设表见继承人理论，其内容是：交易第三人从外观上为继承人且相信其为真实继承人的人处取得属于继承财产之物的，可以取得所有权。现今，法国通说将表见继承人理论扩展为包含继承人在内的更广泛的表见所有人理论，对假装转让的表见所有权人的善意买受人进行保护。14“共同误解导致权利的产生”，即当一切人都误认为当事人是某一财产的所有权人时，法庭即有权确认该当事人处分该财产的行为有效。15表见所有人理论依据的是法国民法典第1321条，该条规定：“订立废除或变更契约的秘密附约，仅在缔结此种附约的当事人之间有效，对第三人不具有任何约束力。”日本通说认为不动产登记不具有公信力。161954年，日本最高法院首次采用民法典第94条第2款类推适用的手段，保护善意的交易第三人。日本民法典第94条第2款规定：“与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。前款意思表示的无效，不得以之对抗善意第三人。”法院在类推适用此条款时，须满足以下三个条件：存在虚假登记的外观；真实权利人对此种外观的作出负有归责事由；第三人由于信赖此种外观而进行交易。17 我国物权法确立了动产和不动产一体化的善意取得制度，该法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”有学者认为，对该条中的善意应当作不同的解读，动产以不明知且不应当知占有人为无权处分权人为标准，而不动产以不明知登记错误为标准。18这种解释的依据是德国的立法例。德国民法典第932条第2款规定，因重大过失而不知，不构成动产善意取得，而根据德国民法典第892条的规定，因重大过失而不知，仍构成不动产善意取得。德国法律上如此区别不动产与动产的理由，乃是立法者认为“土地登记簿的法律外观比占有强，19能够提供更为坚实的信赖基础。但这位学者似乎不清楚，德国的立法例在德国本身也在承受理论和实践的压力。德国学者Otto Friedrich von Gierke指出，从“善意”中排斥“重大过失”，会造成人们对登记簿的盲目信赖。20而德国司法机关对于存在重大过失之极端情形，试图通过德国民法典第226条禁止权利滥用、第326条不得违反善良风俗致他人损害之规定，施以救济。21德国司法判例已经显示出某种抛开登记公信力倾向：排除善意不再只以明知为标准，而要求交易第三人承担一定的核实物权登记是否错误的义务。 问题在于这种解释与我国物权法条文显示出来的内容不合。首先，我国物权法将动产不动产的善意取得放在同一条款加以规定，而且第一个构成要件是这样表述的：“受让人受让该不动产或者动产时是善意的。”文义上没有任何迹象显示动产取得的善意和不动产取得的善意有所不同。因此，该条所说的“善意”是同一标准，不存在动产善意是一个标准，不动产善意是另一个标准的立法意图。学者的解释没有任何物权法条文上的依据。如果不动产和动产的善意标准不同，从立法技术上，应当为规定两个条款而且分别明确善意的内容。其次，在善意是同一标准的前提下，我国物权法第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或应当知道该权利的除外。”明确了善意的判断标准是“知道或应当知道”。虽然这里只提了动产，但第106条已经统一规定善意，只能理解为不动产善意也和动产一样。如果理解为不动产善意与动产不一样，不仅与第106条矛盾，而且无法解释立法为何漏了不动产善意的判断标准。再次，仔细分析第106条可以知道，我国的善意取得还以“合理的价格转让”等要件强调交易第三人的注意义务。交易第三人有义务判断价格是否合理，在这个条件下，不动产善意取得以不明知登记错误为标准已不可能，因为价格是否合理往往是应不应当知道的一个外部表现。最后，第106条第三个构成要件是“应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。根据我国物权法第9、139和145条的规定，城市房屋所有权和建设用地使用权的取得以登记为生效要件。根据我国物权法第127、129和158条的规定，土地承包经营权和地役权的取得以登记为对抗要件。这与德国不动产的取得都以登记为生效要件不同。在不登记也可取得不动产物权的情况下，不动产善意取得的善意的内容只能是“不知道且不应当知道处分人无处分权”，根本不可能是学者所解读的“不明知登记错误”，连登记都不存在，哪有明不明知登记错误一说？ 上述可见，我国学者把我国的不动产善意取得按照德国的登记公信力解读是完全背离我国物权法的，这种解读既混淆了不动产善意取得与登记公信力的区别，又忽视了我国物权法不动产善意取得的个性特征，是不负责任的。 二、我国物权法其他相关条文中推导不出登记公信力 有学者认为，我国物权法第16条第1款规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，由此可以判断我国承认了登记公信力。22这一解读说明目前我国有些学者对物权登记的认识几乎没有深度可言。该款的规定反映的是登记推定力，即当事人是否享有物权、享有什么样的物权，以不动产登记薄上的记载为准，并不是登记公信力。登记公信力与登记推定力是含义不同的两个概念。在德国法上，登记公信力与登记推定力分别由两个条文予以表达。德国民法典第891条的标题是“法定推定”，该条规定：“在土地登记簿上，某项权利为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定此项权利不存在。”土地登记簿的推定力，包括积极推定力（positive Publizitat）和消极推定力（negative Publizitat) 。23在真实法律关系无法查明时，该规范才发挥效用，受土地登记簿内容之支持者，不负举证责任。24德国民法典第892条的标题是“土地登记簿的公信力”，该条第1款规定：“为以法律行为取得土地上的某项权利或者此种权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所明知的除外。”土地登记簿的公信力，在登记的权利状态与真实的权利状态不相符时，依法律行为方式进行的土地权利交易中，信赖土地登记簿之内容者，其信赖受法律保护。25在权利没有被正确登记的时候，土地登记簿的公信力才开始起作用，实际权利人将会丧失权利，因为法律优先保护相信土地登记簿正确的交易者。26在我国台湾地区，登记的公信力和登记的推定力也是分开的。我国台湾地区“土地法”第43条规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”依台湾地区“司法院”的解释，所谓登记有绝对效力，系为保护第三人起见，将登记事项赋予真实之公信力，使第三人信赖登记而取得权利时，不因登记原因之无效或撤销而受追夺271999年台湾地区的“民法”物权编部分修正草案分别规定了登记的推定力和登记的公信力。该修正草案第759条之一规定：“(1)不动产物权经依法登记者，推定登记权利人适法有此权利。(2)因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动登记之效力不因原登记有无效或撤销的原因而受影响。”当地学者进一步指出，前述第1款规定登记的推定力，第2款规定登记的公信力，就立法技术而言，宜分设两条规定较为妥当。28反观我国大陆，一些学者有意无意地混淆了登记公信力与登记推定力的界限，把登记推定力作为登记公信力的内容之一。29登记公信力与登记推定力是相互独立的两个问题，不是包含与被包含的关系。登记推定力属于程序法上的证明责任规范，只是推定登记物权与真实物权相一致，确立了举证责任倒置规则。而登记公信力属于实体法上的权利外观规范，强调信赖登记簿的交易第三人可以优先于真实权利人得到保护。登记公信力是在登记推定力基础上产生的，但登记公信力并不是登记推定力的逻辑结果，承认登记推定力不一定承认登记公信力。采纳物权债权体系的都不可避免地承认登记推定力，但瑞士民法典就没承认登记公信力，原因在于是否承认登记公信力要受制于诸多因素。德国采纳登记公信力，与其历史背景、国家观念和制度保障等因素相关。德意志民族素有重视交易形式并保障该形式能够反映真实物权的历史习惯，尊崇不动产登记并赋予其公信力，是这一传统的继续。在德国，国家权力通过登记对不动产交易进行强有力的干预，登记公信力是国家信用的体现。德国土地登记法于1897年3月24日生效，不动产登记的严格程序能够保障登记权利一般就是真实权利。 有学者认为，我国物权法采纳了物权行为理论，这就意味着我国已承认登记公信力。所谓物权与债权的划分，必然要承认物权行为与债权行为，承认物权行为就要赋予物权行为无因性，就必须有公信力与不当得利制度加以平衡。30这一解读证明目前我国学者需要提高说理能力。首先，我们没有看到我国物权法采纳物权行为理论的证据。物权立法中，是有人提出物权行为理论应该作为立法的基本理论之一，甚至认为这是一个物权立法的重大问题，但实际上，立法机关并没有予以关注，全国人大召开的物权法草案论证会根本就没有将其作为讨论议题。因为物权行为理论是德国民法典作为一部概念化法典所特有的立法理念和技术的要求，是一种可选择可不选择，选择不选择都不影响物权法的实质内容的理论。因此，我国物权法第15条区分了导致物权变动的合同的效力和物权变动本身的效力，但是否已经采用物权行为理论，尚需继续研究。31将一个有待研究的问题当成既成事实，进而推理出下一步的结论，这种论证方式不属于说理。同时，就算我国物权法承认了物权行为理论，是否就意味着必然承认登记公信力，有关学者也没有提供相应的证明。而我们看到的是：物权行为与登记公信力不是同一层次的问题。物权行为是一种物权变动模式，解决的是物权变动的法律事实问题。而登记公信力回答的是交易第三人对已经完成的物权变动的信赖问题，两者分属于不同的时空关系。物权行为通过前一交易行为效力的无因化，间接影响后一交易的出让人的处分权，以此维护连环交易的安全，但物权行为不能解决物权行为无效或被撤销后形成的登记错误和非法律行为方式造成登记错误所引发的交易安全问题。后者只能依靠登记公信力或不动产善意取得加以解决。第三人只要善意就能够得到优先保护，突破了处分行为需要以处分人的处分权为前提的限制，这跟物权行为没有任何关系。采纳物权行为是这样，不采纳物权行为，也这样。德国既采纳物权行为无因性，又规定登记公信力，表明两者解决的问题并不相同。进而言之，是否采纳登记公信力也与物权行为无关。采纳登记公信力，可以不采纳物权行为，因为登记公信力根本不管登记错误的原因而只看第三人是否知道，物权行为的有效无效没有意义。不采纳登记公信力，也可以采纳物权行为。因为瑞士民法典的不动产善意取得同样不管登记错误的原因而只看第三人是否知道或应当知道，有无物权行为没有意义。 有学者认为，我国物权法第21条规定了登记机关的赔偿责任，是为了弥补登记公信力给真实权利人利益造成的损失。32这一解读与我国物权法第12条有关。许多学者将我国物权法第12条规定的登记机关审查职责解读为实质审查：登记机构不仅查验申请材料的形式要件，而且查验申请材料的真实合法性；登记机构可以询问登记申请人，说明登记审查要确保登记内容的准确性；登记机构可以实地查看，拥有实质调查的职权。33也有学者认为，“查验”并不是要求登记机构对所有登记申请材料的内容均查验无误，更多是属于程序的要求，我国实际是采纳形式审查为主、实质审查为辅的模式。34而学者通常认为，形式审查下的登记不具有公信力，实质审查下的登记具有公信力。35我们也倾向于将我国物权法第12条解读为实质审查，但实质审查与登记公信力并没有必然的联系。实质审查是我国登记机关的传统，建国以来就这样，但从来没有登记公信力一说，也不影响我国法院和登记机关经常通过撤销房产证的方式解除无权处分人与第三人的房产交易。实质审查只是赋予登记机关更多的职责，并不涉及第三人能不能取得物权的问题。形式审查也可能承认登记公信力，实行登记公信力的德国就属于形式审查，德国登记机关一般只审查当事人之间是否存在登记合意，不审查登记原因法律关系的效力，但强制要求登记申请材料采用签名公证形式（Offentliche Begl?ubigung)或公证书形式（Offentliche Beurkundung)。根据德国土地登记法第29条第1款的规定，申请材料原则上应采取公证书形式，但在某些情况下，亦可采取签名公证形式。签名公证能证明签名的真实性，公证书还能证明当事人所作出的意思表示内容的真实性。36这些要求提高了登记的正确性，为登记公信力的采纳提供了基础。既然审查模式与登记公信力没有关系，当然就不能以登记机关赔偿责任证明登记公信力的存在。登记机关的赔偿责任源于登记机关违反我国物权法第12条的法定职责，任何机关或团体违反法定职责都必须承担相应的法律责任，这是法治社会的一个基本要求，与登记公信力毫无关系。按照“赔偿责任是为了弥补登记公信力对真实权利人利益造成损失”的逻辑，是否意味着不采纳登记公信力，登记机关就可以不承担任何赔偿责任？而且，我国物权法第21条第2款是这样规定的：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任”，这里的表述是“他人”而不是“真实权利人”，意味着向登记机关主张赔偿责任的主体不仅是真实权利人，如果只是指真实权利人，就没有必要使用“他人”的概念。“他人”这个表述恰恰说明我国物权法不承认登记公信力，因为在不承认登记公信力的情况下，为真实权利人的利益而撤销错误的登记，会发生交易第三人（他人之一）要求登记机关承担赔偿责任的情形，而在承认登记公信力的情况下，优先保护交易第三人的利益，只会发生真实权利人要求登记机关承担赔偿责任的情形。 三、我国物权法不承认登记公信力是有现实理由的 我国不少学者尤其是某些“权威学者”对德国民法典顶礼膜拜，凡是德国民法典有的，都是最好的。德国民法典规定了登记公信力，所以登记公信力在一些人的心目中就成了物权制度及其登记制度完不完善的象征，就要千方百计在我国物权法中找寻登记公信力。这种教徒般的崇拜根源于对德国民法和其他大陆法系民法的一知半解。其实，登记公信力只是不动产善意取得的模式之一，与其他的不动产善意取得模式相比没有优劣之分，问题只在于合不合适特定的国家。登记公信力适合19世纪的德国，所以进了德国民法典。瑞典人觉得不合适，所以没让登记公信力进瑞士民法典。我国物权法不承认登记公信力，也是因为登记公信力不合适我国的实际生活。 首先，我国的登记体制现状不适合登记公信力。我国没有统一的登记机关和统一的登记程序，土地和房产登记分属国土局、房产局，还有林木登记在森林管理部门，草原登记在农牧业部门。虽然我国物权法第10条规定“国家对不动产实行统一登记制度”，但第246条又规定“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”该条很不寻常，在文义上，是一个授权性条款，但加以深究，就可以看到，这是立法者短期内无力解决不动产统一登记问题的一个无奈之举。从应然层面上，不动产登记必须统一，物权法作为一个基本法律不能不对此有明确的态度。但在实然层面上，统一不动产登记牵涉到方方面面的利益，很难操作，在相当长一段时间内不可能实行全国的统一。立法者寄希望于地方立法，可是地方未必肯去捅这个马蜂窝，可以预计，多头的登记体制将延续下去，十年、二十年甚至更长。多头的登记体制一定是个比较混乱的体制，因为不同的登记之间在衔接上很容易出现问题而且不容易解决。重复登记或遗漏登记在所难免，信息缺失或信息失真难以控制，加上我国不动产登记机关人员不要求法律专业背景和职业训练，素质参差不齐，登记错误的频率不会太低。在这种体制下实行登记公信力，将使真实权利人的利益处于高风险之中。关注一下现实，可以看到不少代理买卖房屋者将他人的房屋登记于自己名下随后转卖第三人或亲属伪造文件将业主的房屋出卖给第三人之类的事情。在我国现实生活中，这些事情都不是也不可能按登记公信力处理，因为登记公信力完全超出了我国公众的公平正义理念。有社会调查显示，70的受访者反对登记公信力。37 其次，我国不可能实现不动产必须登记的制度。在物权法立法中，有学者提出不动产必须登记，最后立法否决了这一建议，道理很简单，没有操作性。为了种地而去办理费钱费时的土地承包经营权登记，可能是多数农民所无法理解的，即便理解而且愿意了，第二轮土地承包经营到期了也未必能完成18亿亩耕地的登记。现在农民每家每户都清楚自己土地的位置和边界，其土地承包经营权是依靠乡村的公认力得以确立的，非常简便。如果土地承包经营权必须登记，则需要测量、绘图和完备各种文件，完成登记的所有手续，这个工作量是极其巨大。资料显示，截至2007年底，全国国有土地使用权登记率达到86%，集体土地所有权登记率达到53%，集体建设用地使用权（包括宅基地使用权）登记率达到73%,38没有提到集体土地承包经营权的登记率。即便是房屋登记，我国也没有100的登记率，以天津市2005年为例，房屋登记率达到了90%，比国家要求的85高出5个百分点，但仍有10的房屋没有登记。39所以，我国物权法从尊重现实出发，不仅区分了不动产应当登记和不需要登记，而且区分了登记生效和登记对抗。在不动产物权不一定非要登记而且登记效力各不相同的条件下，登记公信力的适用范围有限，因为不需登记的不动产物权和登记对抗性质的不动产物权不存在着登记公信力的问题。相比之下，不动产善意取得制度可以适用所有的不动产物权，其制度价值和意义显然远远大于登记公信力。 最后，登记公信力与我国的相关法律相冲突。根据我国现行的婚姻法及其司法解释，夫妻在婚姻关系期间所得的不动产，即使登记在一人名下，只要无特别约定，就应当认定为夫妻共有财产，登记名义人擅自处分是无效的，但第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。这一规定与登记公信力是不相容的。对此，有学者主张：登记名义人可以处分夫妻共同财产，第三人可依登记公信力获得相应的物权，因为物权法是新法，婚姻法属于旧法，法律适用的一般原则是新法优于旧法，40有些学者似乎忘了，新法优于旧法的前提是新法和旧法同属于一个法律范畴。物权法是调整财产关系的基本法，婚姻法是调整夫妻关系的基本法，两者不是同一法律范畴，是不能适用新法优于旧法原则的。我国婚姻法之所以规定名义登记人不能擅自处分夫妻共有财产关系，是基于共同共有的事实，而我国物权法第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”显然，即便以弃用或修改婚姻法的方式解决登记公信力与婚姻法的冲突，还会出现我国物权法的内部冲突。为了登记公信力，有学者甚至主张夫妻财产制度采取实名登记，鼓励配偶双方到登记机关变更登记，促使产权登记与事实上的物权状态完全吻合。41因为学者钟爱登记公信力，中国的千万个家庭都得忙一阵变更登记的事儿，这些学者未免过于自爱了些。在我国，夫妻共同财产只登记在一人名下往往是一个家庭和谐的标志，也是一种长期生活形成的习惯，我们应当尊重这种生活现实。我国物权法不承认登记公信力，保持了与婚姻法的一致：任何一个有配偶的成年男女，其名下的房产完全可能是夫妻共同财产，交易第三人应当有足够的认识，如果交易第三人不查实权属状况，不要求登记名义人出具其配偶同意的证明、夫妻财产约定协议或其单身证明，就不存在合理的信赖，就不能受到善意取得制度的保护。【参考文献】1参见梁慧星、陈华彬：物权法（第四版），法律出版社2007年版，第104页；王利明：物权法论（修订二版），中国政法大学出版社2008年版，第75页；李永军：物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响，法学研究2008年第5期；中华人民共和国物权法>条文理解与适用，人民法院出版社2007年版，第80页；韩松等：物权法，法律出版社2008年版，第88页。2王利明：物权法论，中国政法大学出版社2008年版，第75页。3参见肖厚国：物权变动论，法律出版社2002年版，第400401页；董万程：论不动产善意取得制度，河南省政法干部管理学院学报2007年第5期。4参见梁慧星：物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判，时代法学2005年第2期；梁慧星：物权法>若干问题，浙江工商大学学报2008年第1期。5参见张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社2006年版，第327页。6参见同上书，第329页。7参见日星野英一主编：民法讲座2物权法（1），日本有斐阁1989年版，第201页。转引自许明月：抵押权制度研究，法律出版社1998年版，第21页。8参见叶金强：公信力的法律构造，北京大学出版社2004年版，第182183页。9参见德鲍尔、施蒂尔纳：德国物权法（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第392436页；德曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第252263页。10参见日田山辉明：物权法（增订版），法律出版社2001年版，第31页；日近江兴治：民法讲义物权法，北京大学出版社2006年版，第33页；日我妻荣：民法讲义新订物权法，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第223页。11参见史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000年版，第4950页；谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第221页；梁慧星：物权法，法律出版社2007年版，第103页。12参见尹田：物权法理论评析与思考，中国人民大学出版社2004年版，第302303页。13如美国存在产权保险模式，澳大利亚贯彻登记赔偿基金模式。美国各州普遍存在的是“不动产登录制”(recordation system),这是一种将买卖契据或者抵押文书在公共登记机构予以记载，被称为公共图书馆型的记录系统。系统只是将以前的土地交易情况和土地争议记录在案，咨询人到这个“图书馆”，根据官方的索引调阅其欲了解的土地所有权状况。到底谁拥有该土地的所有权，由咨询人自己作结论。政府部门只是提供该土地登记的材料，不对土地所有权的归属作出任何结论。由于“登录”(recordation）并非结论，不具备公信力，所以即使信赖，自无权利人处受让，“登录”的结果也不能受法律保护。许多大的所有权保险公司均建有庞大的资料库系统，在决定是否保险之前，保险公司会进行所有权调查，并对所有权作出意见。保险公司承保后，当事人无需担心他人对标的物的追夺。如果发生权属纠纷或赔偿问题，均将由保险公司依法予以解决。参见美克里贝特等：财产法：案例与材料，齐东祥、陈刚译，中国政法大学出版社2003年版，第11191142页。在澳大利亚托伦斯登记制中，登记机关往往设有赔偿基金，其资金来源是从每笔不动产登记费用中按一定比例提取的，如在新南威尔士州，每笔90澳元的登记费用中，提取4澳元。凡登记错误导致损失的，均由赔偿基金予以赔偿。参见侯利球、曹湘潭：澳大利亚土地登记的现状、特点和启示，国土资源导刊2005年第4期。14参见王茵：不动产物权变动和交易安全日德法三国物权变动模式的比较研究，商务印书馆2004年版，第145页。15参见尹田：法国现代合同法，法律出版社1995年版，第235页。16参见日田山辉明：物权法（增订本），陆庆胜译，法律出版社2001年版，第43页日铃木禄弥：物权的变动与对抗，渠涛译，社会文献出版社1999年版，第29页。17参见日本民事判决集第8卷第8号第 1505页。转引自顾祝轩：论不动产物权变动“公信原则”的立法模式“绝对的公信”与“相对的公信”之选择，载孙宪忠主编：制定科学的民法典中德民法典立法研讨会文集，法律出版社2003年版，第355356页。18王利明：不动产善意取得的构成要件研究，政治与法律2008年第10期。19Kropholler, Studienkommentar Burgerliches Gesetzbuch, 7. Auflage, Mu