常见文化市场行政处罚案件执法取证指引.doc

常见文化市场行政处罚案件执法取证指引（试 行） 为指导执法部门依法办理文化市场行政处罚案件，规范文化市场行政处罚案件证据的收集、固定、审查和认定等活动，提高案件办理质量和效率，根据行政处罚法、行政诉讼法、文化市场综合行政管理办法等有关法律、法规或者规章的规定，制定本指引。 本指引选取10个比较常见的行政处罚案件类型，解析执法取证工作要点。主要内容包括案由、执法依据、取证要点及提示、主要证据以及辅助证据等。其中，执法依据是指办理案件所依据的法律、法规和规章的规定；取证要点及提示是指办理案件的基本取证思路、取证的关键环节、步骤和要求；主要证据是指对认定案件的违法事实起主要作用、对案件处罚裁量有重要影响的证据，此类证据应当予以采集；辅助证据即补强证据，又称“佐证”或“旁证”，是指用以确认或证明案件主要证据事实的真实性，以补充增强其证明力的证据，此类证据可以根据实际情况尽可能地收集。 案由一：未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件（网吧市场） 1执法依据： 违则：互联网上网服务营业场所管理条例第二十三条。罚则：互联网上网服务营业场所管理条例第三十一条第（三）项。 2取证要点： （1）查明网吧的主体资格； （2）查明网吧处于营业状态； （3）查明网吧未按规定核对、登记消费者的有效身份证件； （4）查明消费者进行了上网消费。 提示：本类案件现场取证是关键，应当重点调查网吧接纳消费者进入营业场所上网过程中，网吧现场工作人员（如店长、管理员、收银员等，下同）是否按规定核对、登记该消费者的有效身份证件。在检查现场，执法人员可以通过询问上网消费者、询问网吧现场工作人员以及提取上网消费者的相关上网记录信息等方式进行取证。 3主要证据： （1）网吧的网络文化经营许可证和工商营业执照； （2）现场检查笔录或者相关视听资料（包括现场照片、录像资料等，下同）； （3）网吧法定代表人或者其委托代理人的调查询问笔录、网吧现场负责人的调查询问笔录、上网消费者的调查询问笔录； （4）消费者相关上网记录、上网计费信息； （5）相关被询问人的身份证明材料等。 4辅助证据： （1）网吧现场工作人员的调查询问笔录； （2）其他证人的证言等与案件相关的其它证据材料。 案由二：接纳未成年人进入互联网上网服务营业场所（网吧市场） 1执法依据： 违则：互联网上网服务营业场所管理条例第二十一条第一款。罚则：互联网上网服务营业场所管理条例第三十条第（二）项。 2取证要点： （1）查明网吧的主体资格； （2）查明网吧处于营业状态； （3）查明网吧接纳未成年人进入营业场所。 提示：本类案件重在现场取证和事后补全，应当重点调查网吧接纳了未成年人进入营业场所。在检查现场，执法人员可以通过询问未成年人（重点是其姓名、出生日期、就读学校或者家庭住址、联系方式等情况，以备作进一步调查取证）、询问网吧现场工作人员以及收集其它相关信息等方式进行取证。事后补全重在通过调取身份证、户口簿或者户籍证明等材料证实未成年人的真实身份。 3主要证据： （1）网吧网络文化经营许可证和工商营业执照； （2）未成年人的身份证明材料； （3）现场检查笔录或者相关视听资料； （4）网吧法定代表人或者其委托代理人的调查询问笔录、网吧现场负责人的调查询问笔录、未成年人或者其法定监护人的调查询问笔录； （5）未成年人的相关上网记录、上网计费信息等； （6）相关被询问人的身份证明材料等。 4辅助证据： （1）网吧现场工作人员的调查询问笔录； （2）其他证人的证言等与案件相关的其它证据材料。 案由三：擅自停止实施经营管理技术措施（网吧市场） 1执法依据： 违则：互联网上网服务营业场所管理条例第十九条。罚则：互联网上网服务营业场所管理条例第三十条第（四）项。 2取证要点： （1）查明网吧的主体资格； （2）查明网吧处于营业状态； （3）查明网吧擅自停止实施经营管理技术措施。 提示：本类案件现场取证是关键，应当重点调查网吧停止运行经营管理技术措施是否经过文化行政部门同意。执法人员可以通过对网吧计算机页面进行现场拍照、录像或者截屏以及询问网吧现场工作人员等方式进行取证。 3主要证据： （1）网吧网络文化经营许可证和工商营业执照； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）网吧安装、使用经营管理技术措施的凭证（如经营管理技术软件使用证）； （4）网吧停止使用经营管理技术措施的证据（如网吧服务器界面截图或者照片、录像资料，客户端界面截图或者照片、录像资料等）； （5）网吧法定代表人或者其委托代理人的询问笔录、网吧现场负责人的调查询问笔录； （6）相关被询问人的身份证明材料等。 4辅助证据： （1）网吧现场工作人员的调查询问笔录、上网消费者的调查询问笔录； （2）网吧监管平台相关视听资料； （3）其他证人的证言等与案件相关的其它证据材料。 案由四：接纳未成年人（歌舞娱乐市场） 1执法依据： 违则：娱乐场所管理条例第二十三条。罚则：娱乐场所管理条例第四十七条第（三）项。 2取证要点： （1）查明歌舞娱乐场所的主体资格； （2）查明歌舞娱乐场所是否处于营业状态； （3）查明歌舞娱乐场所在营业过程中接纳未成年人； （4）查明歌舞娱乐场所违法所得。 提示：本类案件重在现场取证和事后补全，应当重点调查歌舞娱乐场所在营业期间接纳了未成年人。执法人员可以通过询问未成年人（重点是其姓名、出生日期、就读学校或者家庭住址、联系方式等，以备作进一步调查取证）、询问歌舞娱乐场所的现场工作人员（如店长、值班经理、服务员、收银员等，下同）以及提取歌舞娱乐场所的营业日志、消费记录资料等方式进行取证。事后补全重在通过调取身份证、户口簿或者户籍证明等材料证实未成年人的真实身份。 3主要证据： （1）歌舞娱乐场所娱乐经营许可证和工商营业执照； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）歌舞娱乐场所法定代表人或者其委托代理人的调查询问笔录、歌舞娱乐场所现场负责人的调查询问笔录、未成年人或者其法定监护人的调查询问笔录； （4）未成年人的身份证明材料； （5）场所经营相关的收费票据资料或者电脑计费系统截屏资料； （6）相关被询问人的身份证明材料等。 4辅助证据： （1）歌舞娱乐场所现场工作人员的调查询问笔录、在场其他消费者的调查询问笔录； （2）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由五：游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家法定节假日外向未成年人提供（游艺娱乐市场） 1执法依据： 违则：娱乐场所管理条例第二十三条。罚则：娱乐场所管理条例第四十七条第（四）项。 2取证要点： （1）查明游艺娱乐场所的主体资格； （2）查明游艺娱乐场所处于营业状态； （3）查明游艺娱乐场所向未成年人提供电子游戏机； （4）查明游艺娱乐场所向未成年人提供电子游戏机的时间是在国家法定节假日外； （5）查明游艺娱乐场所向未成年人提供电子游戏机获取的违法所得。 提示：本类案件重在现场取证和事后补全，应当重点调查游艺娱乐场所在非国家法定节假日的营业过程中向未成年人提供电子游戏机。在检查现场，执法人员可以通过询问未成年人（重点是其姓名、出生年月日等个人基本信息以及就读学校或者家庭住址、联系方式等情况，以备作进一步调查取证）、询问游艺娱乐场所的现场工作人员（如店长、管理员、收银员等，下同）以及提取游艺娱乐场所的营业日志、消费记录资料等方式进行取证。事后补全重在通过调取身份证、户口簿或者户籍证明等材料证实未成年人的真实身份以及对非国家法定节假日的确认。 3主要证据： （1）游艺娱乐场所娱乐经营许可证和工商营业执照； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）游艺娱乐场所法定代表人或者其委托代理人的调查询问笔录、游艺娱乐场所现场负责人的调查询问笔录、未成年人或者其法定监护人的调查询问笔录； （4）非国家法定节假日的相关证明材料； （5）场所经营相关的收费票据资料或者电脑计费系统截屏资料； （6）未成年人身份证明材料； （7）相关被询问人的身份证明材料等。 4辅助证据： （1）游艺娱乐场所现场工作人员的调查询问笔录、在场其他消费者的调查询问笔录； （2）有关电子游戏机机型机种的认定材料；（3）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由六：擅自从事娱乐场所经营活动（娱乐市场） 1执法依据： 违则：娱乐场所管理条例第九条第一款。罚则：娱乐场所管理条例第四十条，无照经营查处取缔办法第十七条、第十四条第一款。 2取证要点： （1）查明当事人是否具有经营资格； （2）查明当事人经营行为； （3）查明当事人的违法所得； （4）查明当事人的经营行为是否规模较大或者社会危害严重。 提示：本类案件关键在于查明当事人没有娱乐场所的经营资格和实际从事了娱乐场所的经营行为，应当重点调查当事人从事娱乐场所经营活动是否取得文化行政部门的许可以及该经营活动的规模。在检查现场，执法人员可以通过询问现场工作人员（如服务员、收银员等，下同）、询问消费者、拍摄营业现场视听资料以及提取相关营业账簿、票据等方式进行取证。事后调查重在核查当事人未取得娱乐场所经营许可。 3主要证据： （1）当事人从事娱乐场所经营活动的相关收费票据、财务账簿等材料； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）当事人或者其委托代理人的调查询问笔录； （4）用于娱乐场所经营活动的相关软硬件设施、设备； （5）相关被询问人的身份证明材料。 4辅助证据： （1）现场工作人员的调查询问笔录； （2）相关消费者的调查询问笔录； （3）向行政许可部门取得的证实当事人未取得娱乐经营许可的相关证明材料； （4）证明当事人经营行为规模或者社会危害的相关材料； （5）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由七：擅自设立演出经纪机构（演出市场） 1执法依据： 违则：营业性演出管理条例第七条第一款。罚则：营业性演出管理条例第四十三条第一款第（一）项。 2取证要点： （1）查明当事人是否具有经营资格； （2）查明当事人的演出经纪活动； （3）查明当事人的违法所得。 提示：本类案件重在前期调查和后期印证，应当重点调查当事人从事演出经纪活动是否取得营业性演出许可。在前期调查中，执法人员可以通过收集演出活动的广告、相关演出经纪合同以及询问参与演出经纪活动的相关工作人员等方式进行取证。后期调查重在核查当事人的演出经纪资格。 3主要证据： （1）证实当事人开展演出组织、制作、营销等经营活动或者进行演出居间、代理、行纪等经纪活动或者从事演员签约、推广、代理等经纪活动的有关演出广告单、节目单、门票（入场券）、演出合同或者协议、演出策划方案等证据材料； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）当事人或者其委托代理人的调查询问笔录，演出活动被代理方负责人的调查询问笔录； （4）相关被询问人的身份证明材料。 4辅助证据： （1）参与演出经纪活动的相关工作人员的调查询问笔录； （2）文艺表演团体、演出场所相关人员或者个体演员的调查询问笔录； （3）向行政许可部门取得的证实当事人未取得演出经纪许可的相关证明材料； （4）经纪活动收费票据、财务账簿等材料； （5）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由八：未经批准举办营业性演出（演出场所经营单位） 1执法依据： 违则：营业性演出管理条例第十四条。罚则：营业性演出管理条例第四十四条第一款。 2取证要点： （1）查明当事人是否具有经营资格； （2）查明举办营业性演出的活动情况； （3）查明演出活动的审批情况； （4）查明当事人的违法所得； （5）查明当事人违法情节是否严重。 提示：本类案件重在前期调查和后期印证，应当重点调查演出场所经营单位举办营业性演出活动是否按规定取得文化行政部门批准。在检查现场，执法人员可以通过拍摄演出活动的视听资料、询问现场工作人员（如值班经理、服务员、保安等，下同）以及收集演出活动的广告、门票、节目单等方式进行取证。事后补全重在核查演出活动的报批情况。 3主要证据： （1）演出场所经营单位的工商营业执照和文化行政部门的备案证明； （2）现场检查笔录或者相关视听资料； （3）演出场所经营单位法定代表人或者其委托代理人的调查询问笔录，从事具体演出活动的文艺表演团体负责人或个体演员的调查询问笔录； （4）相关演出活动的合同、协议等材料； （5）演出广告单、节目单、门票（入场券）等有关证明演出活动的材料； （6）相关被询问人的身份证明材料。 4辅助证据： （1）现场工作人员的调查询问笔录、相关观看演出消费者的调查询问笔录； （2）演出活动的相关财务材料； （3）向行政许可部门取得的证实演出活动未获得批准的相关证明材料； （4）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由九：擅自从事经营性互联网文化活动（互联网文化） 1执法依据： 违则：互联网文化管理暂行规定第八条。罚则：互联网文化管理暂行规定第二十一条，无照经营查处取缔办法第十七条、第十四条第一款。 2取证要点： （1）查明当事人是否具有经营资格； （2）查明当事人从事互联网文化活动的情况； （3）查明当事人从事互联网文化活动的经营性； （4）查明当事人经营行为的违法所得； （5）查明当事人经营行为是否规模较大或者社会危害严重。 提示：本类案件重在前期调查和后期印证，应当重点调查相关互联网文化产品及服务的经营情况。事前，执法人员可以通过相关网络取证手段，收集有关的互联网文化活动内容。事后，重在让当事人确认事先提取的相关证据。 3主要证据： （1）当事人相关主体资格或者身份证明材料； （2）证实当事人从事经营活动的账簿、往来款票据、广告等材料； （3）当事人网站服务器托管或者租赁合同、协议； （4）当事人网站相关标识或者标注内容； （5）计算机电子数据的（远程）勘验笔录、相关视听资料； （6）当事人或者其委托代理人的调查询问笔录； （7）当事人开办网站的服务器、硬盘等相关设备设施； （8）相关被询问人的身份证明材料。 4辅助证据： （1）网站管理或者技术人员调查询问笔录、服务器供应商的调查询问笔录、消费者的调查询问笔录； （2）当事人开办网站的计划书、方案等相关资料或者相关经营票据材料； （3）向行政许可部门取得的证实经营性互联网文化活动未获得批准的相关证明材料； （4）证明当事人经营行为规模或者社会危害的相关材料； （5）其他证人证言等与案件相关的其它证据材料。 案由十：擅自从事网络游戏上网运营的网络游戏经营活动（网络游戏） 1执法依据： 违则：网络游戏管理暂行办法第六条。罚则：网络游戏管理暂行办法第二十九条和无照经营查处取缔办法第十七条、第