第一章 古希腊和古罗马的法律理论.doc

第1章 古希腊和古罗马的法律理论问题：在大相迳庭用的文化背景中的人为何最终都趋于同路，把法律作为精神权威？这种现象背后的人的心理转换机制是什么?这种现象背后的人的心理转换机制是什么？权威转移所依赖的人的认知心理结构的性质又是否会导致权威的动摇？第1节 早期希腊理论1 荷马史诗，海希奥德（Hesiod）思想：法律被认为是由神颁布的，而人类则是通过神的启示才得知法律。 人物：海希奥德 1：把理性的自然界，同人类理性的世界相对应。 野马，鱼，鸟，之所以相互残杀，是因为他们不知道法律，而奥林匹斯山众神之首却把他最伟大的礼物送给了人类。 2：法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，他迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者判断。2 公元前五世纪（变） 哲学与宗教分离思想：人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的了神授命令，而认为它完全是一种认为创造的东西，为权宜和便利而制定，并且可以根据人的意志而更改。同样，人们还否弃了正义概念中的形而上特征，并开始根据人的心理特征或社会利益对其进行分析。人物（诡辩派）1：普洛塔高勒斯 Protagoras ：否认人具有关于众神是否存在的任何知识，而且还宣称作为个体的人是一切事物的尺度。 ：每个问题至少都存在两种观点，而把弱势的论点辩为强势的论点正式诡辩的功能所在。2： 安提弗 Antiphon 自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的， 是那种因时，因人，和因势的变化而变化的，偶然的和认为安排的。 任何人只要违反自然法则就必定会收到惩罚，但是，一个人违反国家的法律而未被发现，那么他就不会收到惩罚也不会丧失名誉。3：卡里克利斯 Callicles动物和人类生活的本质是建立在弱者持有先天优势的基础上的；而另一方面，人之法例规定则是由则是由弱者和大多数人制定的，因为弱者占多数。法律试图使人平等，然而人在本质上是根本不平等的。因此，如果强者蔑视民众的约定，摆脱了非自然的法律限制，那么他实际上就是在按自然法则行事。4：斯拉雪麦格 Thrasymachus ：法律乃是握权在手的人们和群众为了增进他们自身利益而制定的。 ：既然遵守统治者命令的臣民实际上是在增进另一些人的利益而使自己收到损害，那么正义者往往会比不正义者的生活状况更糟；因此，如果人能绕开法律，那么他为不正义的行为便是值得的。“如果正义大到足够程度，那么它会比正义更有了，更自由，更高明”。第2节 柏拉图的法律观苏格拉底，柏拉图：诡辩者颠倒了真理的含义，他们的怀疑论及不可知论，对共和 国的社会福利和和谐构成一种威胁苏格拉底给自己确立的使命：克服诡辩派的主观主义及相对主义，并建立一套以那种在客观上得到证明的价值论为基础的实质性伦理体系。柏拉图的正义观与法律观正义观：正义意味着一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作。人生来就是不平等的，每个等级都必须将其活动严格限制于适当履行本等级的具体职责，在他的共和国中，所确立的当是一种界分严格的三个等级间的劳动分工，每个公民对于政府按其特殊能力和资格分配给他的任务，必须恪尽职守。“各守本分，各司其职，就是正义”法律观：正义的执行应当是不依据法律的，法律的原则是抽象的，过分简单的观念构成的，然而，简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事物状况的。因此，“最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术，具有大智大慧的人以最高权威。”后期，柏拉图放弃了该法律观，提出“法律国家”，是人进行得次优选择，这种国家的蓝图：统治当局在没有成文法典及法律规定的情况下，已不再享有随意司法的权利，它们应当成文法律的仆人，有义务从指导公民行为的一般法规中寻求指南，因而不用考虑人的因素。第3节 亚里士多德的法律理论相比柏拉图：更尊重现实社会中的实际情况，更注重人和制度中的缺陷，并以此来调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义。为避免柏拉图所描绘的“最完美的”以及“次优的”国家蓝图的覆辙，亚里士多德把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的唯一可行手段，他认为，达到“善生活”乃是政治组织的主要目标。他还宣称，人在达到完美境界时，是最优秀的物种，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的物种。观点：1：以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。2：当法律规则的一般性和刚性使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，用衡平epieikeia的方法来解决这样的困难。 衡平：当法律因其太原则而不能解决具体问题时的一种矫正，法官可背离法律的字面含义，像立法者可能会对该案件作出的处理那样审理该案件。3：区分分配正义与矫正正义 区别：正义中的自然部分与正义中的惯例部分 自然的正义规则：在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它 惯例的正义规则：起初可以用这种或那种的方法来加以确定，这都是无关紧要的，虽然它一经确定后就不再是无关紧要了。缺陷：1：关于“自然正义”的概念模糊不清，一方面承认自然法的可变性，同时又承认自然法的恒定性。2：关于司法机关是否在所有情况下都必须执行恶法，或人民必须遵守恶法的问题，没有表明观点。第4节 斯多葛派的自然法观斯多葛派哲学体系的核心：自然（支配原则）思想：1：人的生活应该不受情感和主观激情的影响，而且应当使自己不依赖与外部世界，不受世俗之物的支配，并且用理想的方式支配其本能。2：理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。存在一种基于理性的，普遍的自然法，它在整个宇宙中都是有效的。人类不应当因其正义体系不同而建立不同的城邦国家。3：斯多葛派创立了一种人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学。他们的终极理想，就是建立一个所有人都在神圣的理性指引下和谐共处的世界国家。人人平等原则影响：:对奴隶制度，尤其是家庭制度产生了影响：影响了家庭妇女的法律地位：父母与子女的法律关系也采取了较为人道的形式人物：1：芝诺 Zeno 斯多葛派哲学奠基人 观点：整个宇宙是由一种实质构成的，而这种实质就是理性，因此在他看来，自然法就是理性法，人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。2：西塞罗 Cicero 把自然和理性等而视之，并把理性设想为宇宙中的