社会学视野中的法律郭雅静.doc

第一章1972年，耶鲁法律杂志发表了一篇题为“法社会学的界定”的论文，这篇文章对社会学家提出诘难，称他们在研究法律时混淆了事实和价值观念，即混淆了应然与实然的界限，并力主对法社会学研究领域进行重建，使其成为科学的一个分支：一门纯粹的法社会学。这一领域将只致力丁研究法律的现实，即事实而对有争议的所有事务都不予置评。当时，许多法学家都认为这一建议如果不是不可理解的，就是古怪的。有些人认为，一门纯科学的法律社会学是不可能的，而另一些人虽然同意这是有可能的，但不理解这样一门学科为什么是重要的，或是值得关注的。这一学科能取得什么成果？何必要做这样的研究？被称为法社会学的这一学科领域长期以来专注于研究法律的效能，将法律现实与某种标准进行比较，如法令、宪法原则、司法决定或是比较模糊的理想，后者包括法律条文、相应的法律程序或公正性。这些探讨几乎总会发现，在标准与现实、理论上的法律与实施的法律之问存在着差距，因此法律程序总是不断地表现出低效能而需要改革。这些结论是以科学的语言和风格表达的，其本意是对法律的科学批评。但是，“法社会学的界定”一文提出，对法律效能的关注模糊了科毕和政策之问的差别。法律应废如何操作是一个价值观念的问题，不是事实的问题，像其他科学一样，社会学只能论及事实，无法评价法律或其他任何事物的效能。对法律的科学批评是不合逻辑的和不可能的，是术语上的自制矛盾。P2因此，盛行一时的这种法社会学注定会失败。但是，另一种途径似乎是可行的。法社会学可以在性质上和方法上成为真正的科学，不涉及政策，不为应用方而的考虑所扰。法律可以作为一种自然现象来研究。研究的目的可以足一种普遍适用的理论，它能够预测和解释各种法律行为。可以为理论而理论，不及其余。成为一门纯粹的科学。现在，所有的这一切已经发生了变化。科学的法社会学已经崭露头角，方兴未艾，而且发腱得比任何人在20世纪70年代早期所能预见的都要更快和更引人注目。这一领域有了新的范例，新发现和新见解与日俱增。世界各地的大学和研究中心都开展了这方面的研究，它甚至进入了作为法律研究中囚循守旧的避难所的美国的法学院。本书探讨了有关法律的社会学知识对于法律本身的意义。随着这方面知识的扩展，法律乍活必将发生改变。法社会学能够应用于律师执业活动、法律程序的改革、法理学和社会歧策。法律正在进入一个社会学的时代。一、案件社会学法社会学的大部分工作聚焦于律师们长期以来所关注的一个课题：案件。这里只涉及法社会学的这一部分，即法律的微观社会学，因为它本身就具有将在后面儿章中阐述的独特的实践和法理学意义。案件社会学可以与法律的宏观社会学进行对比，后者是对法律原则及其制度是如何反映其所处的社会和文化的更为广泛的研究。在对法律效能开展研究之前，该领域的经典研究大多采用宏观社会学的方法，至今仍有很多追随者沿袭这一传统方法，特别是在那些受到卡尔马克思影响的学者中。早期的研究方法似乎应对关于该领域的流行概念负责：法律是如何表达文化价值观念和公众观点的？法律与经济利益如何联系？这类问题对于任何涉及法律研究的社会科学家来说，似乎足显而易见和重要的，事实也的确如此。但只有案件社会学是全新的。P3尽管案件社会学作为自觉的研究领域和理论体系是最近的事，但它的理论渊源却可以追溯到早期的学术研究，其中最著名的是被称作法律写实主义的运动，这一运动是在19叶纪末的世纪之变时由美时律师发起的，持续了数十年之久。法律写实土义的中心主张是：法律的原则规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何怎样判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的。只是在实际上已经这样断案之后才到书而的法律中寻找合法理由。因此，法律写实上义有一句名言：司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。尽管法律写实主义者疏于研究工作，没有对法律的现实阐述过什么理念（尽管有上述旧所谓“法律的消化理论”），但他们向法律决策的传统思维方式提出挑战，迈出了第一步，而现代的社会学家将步其后半。该领域起源过程中的第二项进展，是对日常生括中案件是如何实际处理的事实的逐渐积累。奇怪的是，对于这一课题的研究并不是在使法律写实主义者激情彭湃的现代法庭上开始的，而是在那些为探险告、传教士和人类学家研更稔熟的场景中开始的。例如，第一次系统的研宽是以一位人类学家对夏延部落印第安人的采访记录为基础进行的，他当时正与一位法律写实主义运动中的著名律师合作。第一次出于于科学目的对案件处理过程的直接观察是由一位人类学家在巴洛兹部落进行的，该部落位于今天的非洲国家赞比亚。在此之后，不仅在世界各地的部落和农业社会中，而且越来越多地在现代场景下，特别是在美国，进行了大量的研究。在现代美国所进行的研究很多与刑事司法有关，包括警察工作、起诉人与被告辩护人之间的认罪交易和法庭处置。对民事和管辖案件的处理也受到了重视。研究的主题包括参加政府住房项目的居民在何种情况下会诉诸法律、富裕的郊区居民如何处理这类问题、小城镇巾对个人伤害事件的处理、大城市巾对谋杀事件的处理、城市居民如何表达对其邻居的抱怨、养牛场的牧场主如何处理这类问题、对消费者在市场上控诉的处理，等等。P4在其他社会中进行的调查工作的题目更是五花八门，例如，大不列颠、荷兰和法国的警察工作，在瑞典渔村、巴伐利亚，土耳其和黎巴嫩”人们对争执的解决方式，古巴的平民法庭和日本的刑事及民事司法。历史方面的工作也在快速也积累，例如，对古岁马帝国、墨西哥阿兹台克人、l4世纪的威尼斯、16世纪和17世纪的西班牙满族人统治下的中国早期的英格兰和殖民地时期和后殖民地时期的美国的法律七括的研究。简而言之，对世界各地以及历史上的各个社会的法律案件的处理的知以增长得极为迅速。如今，我们能够确证法律写实主义者曾鲜一再声明的观点：一般而言，法律原则本身不足以预测或解释案件是如何处理的。上述的无数研究都表明，法律上相同的案件关于同样的问题、拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理。人们可能会也可能不会去找警察或律师；如果他们找了警察或律师，可能会也可能不会导致一场诉讼；有的被告输了，而有的被告赢了；判决和民事赔偿方法各不相同；有的败诉者会上诉，有的则不会，等等。换句活说，法律是可变的。它因案件的不同而不同。它是因情况而定的。，总之，它是相对的。以谋杀案为倒。在现代美国，官方对于在法律上构成谋杀的案件的反应是一个从置之不理直至处以极刑的连续体。在失业者和酒徒聚集的破烂、肮脏的街道上，如果警察发现了一具流浪汉的尸体，并且周围的环境表明他死于暴力，例如被殴打致死或被刺身亡，至少在美国的某一个城市巾，将这一案件常规地归入了“意外事故造成的死亡”。它不被作为刑事罪案来处理。案件未经进一步调查就被匆匆了结，甚至不被计入官方的犯罪率统计中。这一情况从社会学角度来说，就是认为故意或恶意地杀死一名下等街区的流浪汉根本不是犯罪。在另一个城市，即使有十分明显的有罪征据，但对于超过三分之一的因为杀害亲戚、朋友或其他有密切关系的被捕者，大陪审团拒绝以谋杀的罪名对其提出指控。P5陪审团常常拒绝判定相似情况下的被告犯前杀人罪，特别是涉及性嫉妒而杀人的案件时更是如此，另一个极端是那些被判极刑的人，介于两者之间的是所有各种可能的判决；一些服罪的人受到了较轻的处罚，一些被判有罪者被缓刑释放，一些被判短期入狱，一些被判5年、10年、20年或终身监禁。在法律上没有差则的同类案件之内或案件与案件之间，出现了如此不同的判决。我们还可以在处理其他刑事犯罪、过失行为和违反合同等的民事案件消费者和环境保护等的管辖案件中，观察到这种处理方法上的差异。当公民可以采取法律行为时，在绝大多数案件中，他们甚至不会通知警察或律师，而如果他们这样做了，警察或律帅采取正式行动的可能性也很小。例如，对于涉及1 000美元以下的民事案件，在法律上能够上法庭审理的此类案件中，只有十分之一的美国人会与律师联系。在联系之后律师只将其中约二分之的的案件别为正式指控。如果律师提出了指控，此类案件中超过90%的当事人双方同意庭外和解。因此，在所有涉及1 000美元以上的民事案件中，其中包括那些未与律师联系和未提出正式指控者，只有不到百分之一的案件会经过法庭的市理。最后如果开庭审判，其结果各不相同，从宣判无罪和象征性的赔偿，直至毁灭性的刑罚和数以百万美元计的赔偿金。这再次说明，法律原则不足以预测或解释这些差异。那么，什么可以解释这些刚题呢？除了法律的技术性特征法律准则具体应用于实际案件中的过程之外，每一案件还有其社会特征：准控告准？谁处理这一案件？还有谁与案件有关？每一案件至少包括对立的双方（原告或受害人，以及被告），并且可能还包括一方或双方的支持者（如律师和友好的证人）及第三方（如法官或陪审团）。这些人的社会性质构成了案件的社会结构。每一方的社会地位如何？他们之间的社会距离有多大？例如，一方的社会地位可能较高或较低，双方的关系肯亲有疏。控辩双方可能有相对的贫富差剐，或者一方比另一方更富有，但不那么合乎传统或受人尊重。P6 一方可能是一个组织，而另一方是个人。双方与社区联系的紧密程度教育水平，种旅、宗教或生活方式可能各不相同。双方支持者的社会地位同样影响案件的社会结构，双方支持者之间的社会距离以及支持者与其他人之间的社会距离同样如此。例如，律师有什么特征？他们在案件发生之前是否认识？如果认识，他们的关系是否紧密？每一个第三方的特征也是可变的。法官所代表的是联邦政府还是当地政府？法官的人种、种族，社会背景和经济状况如何？法官在接手此案之前对其中某一方面是否有所了解？陪审员是哪些人?因此，每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构。近年来，我们所积累的大量证据表明，这一结构对于理解在法律技术特征上被此相同的案件的法律变异是关键的。我们已经发现，案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法。二、法律量的变化案件的社会结构与每一项法律行为都有关系，包括给警察打电话、拜访律师，被逮捕、被指控、被起诉、庭审胜诉的可能性，处罚的严厉程度，以及上诉成功的可能性。用一个短语就可以描述这些影响因素：法律量的变化。法律量，是指施加个人或群体的政府权威的数量，针对被告的每一项法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。例如，逮捕比不逮捕意味着数量更大的法律，对一名被告的有罪裁定或其他判决比驳同意味着数量更大的法律，重刑或高额赔偿比轻刑或较少的赔偿意味着数量更大的法律，原告一次成功的上诉比被告一次成功的上诉意味着数量更大的法律。我们现在拥有一整套社会学理论，能够预测和解释在所有这些情况中法律量的变量。这还是一种新的理论，毫无疑问地需要在未来完善和阐发。尽管如此，它指出了案件的社会结构是如何具有重要作用的。P71对手效应准控告谁？在英国这样的现代社会中，原告自身的社会结构可能是预测案件将被如何处理的最重要的预测因素，例如，对立双方分别具有什么样的社会地位？社会地位存在若干维度，如财富、教育水平受尊重程度、社会参与程度（通过雇佣关系、婚姻，亲子关系、社区服务和社交等）以及传统性（在宗教，政冶、生活方式等方面）、尽管每种社会地位都是法律行为的一个因素，就目前的研究目的而言，我们可以将它们共同对待。在这一普遍意义下，长期以来社会地位就被普遍认为是法律生活差异的来源常被称为差别待遇，尽管其他观察者对此持有异议。例如，有人声称，徉美国的法庭上，穷人和黑人被告受到了比富人和白人更严厉的对待，但另一些人坚持认为这水是事实。然而，法社会学家已经发现，这两种流行的观点都足错误的。许多社会和历史时期的大量证据硅示，被告的社会地位本身很少或者不能告知我们案件将被如何处理。我们必须同时考虑对立双方相对的社会地位。这样会发现，主要是在其较高的社会地位造成超过对手社会地位的优势时，与较高社会地位相联系的优势才会表现出来；而主要是在其较低下的社会地位造成低于对手社会地位的劣势时，与较低社会地位杯联系的劣势才会表现出来。事实上，与社会地位低的被告被社会地位同样低的受害者指控相比，社会地位高的被告被另一个社会地位同样高的受害者指控时，会受到更严厉的处理。例如，在现代美国，与一个黑人被认定杀害了一个黑人相比，一个白人被认定杀害了另一个白人时，更有可能被判处极刑。在20世纪70年代的5年中，存佛罗里达州、乔冶亚州。德克萨斯州和俄亥俄州，白人被认定杀死白人而被判处死刑的可能性是黑人认定杀死黑人而被判处死刑的5倍还多。在黑人被认定杀死黑人的案件中被判处死刑的不到百分之一。此外，当社会地位低的人侵犯了其同类时，所有已知的法律体系都倾向相对宽大。换句话说法：法律量与社会地位有直接的关系。P8但当人们冒犯了比自己社会地位高或低的人时，将明显地表现出另一种模式。与那些冒犯了比自己社会地位低的人相比，那些冒犯了比自己社会地位高的人会受到更严历的处罚。那些侵害了社会地位较高者的人将在自己可能受到的法律惩罚中达到极致，因而他比别人受到更严历的惩罚的风险要大得多。因此，在美国，当一个黑人被认定杀死了一个白人时，被判极刑的危险远大于任何其他种族组合的情况。在俄亥俄州，它比黑人被认定杀死黑人而判极刑的可能性高出近15倍；在佐治亚州高出30倍；在佛罗里达州高出近40倍；在德克萨斯州高出近90倍。与此类似，对陪审团行为的一项实验发现，在机动车过失杀人案中，当受害者的社会地位比肇事者高时，肇事者所得到的判决是最严历的。另一方面，当一个社会地位低下者的刑事犯罪所受到的处理非同寻常的宽大。例如，当一个白人被认定杀死一个黑人时，被判极刑的可能性几乎为零；存俄亥俄州，在研究的5年当中，所有47名被认定杀死黑人的白人无一被判处极刑；存佐抬亚州，71人中有2人被判处极刑；在佛罗里达州80人中无一判处极刑；在德克萨斯州，143人中有1人被判处极刑。因此，最显著的是下行的极刑（罪犯的社会地位低于受害者）的极高可能性和上行的极刑（罪犯的社会地位高于受害者）极低可能性之问的对比。这也阐明了世界各地及贯穿历史的一条法律行为的原理：下行的法律严于上行曲法律。我们还可以将不同的社会地位结构按引起法律量最多者到引起法律量最少者进行排序。下行的案件引起最多的法律量，其次是发生在高社会地位的人们之间的案件，再次是发生在低社会地位的人们之间的案件，上行的案件引起最少的法律量。图1描述了这四种可能性。因而，在美国当一个黑人杀了一个白人时最可能被判处极刑，其次是一个白人杀了一个白人再次是一个黑人杀了一个黑人，一个白人杀了一个黑人时最不可能被判处极刑。这一模式似乎出现在各种类型的案件和法律程序的每一个阶段中。P9图1 社会地位结构与对法律量的相对关系(l=最多；4最少)被告的社会地位 低 高原告的社会地位 高 1 2低 3 4现在让我们再看第二个例证进一步说明案件的社会结构的重要性。考虑原告（或受害者）与被告之间的亲密秤度：他们是否同一家庭的成员、朋友、同事，邻居，或者完全是陌生人？我们将此称为各方之间的关系距离。这是迄今为止发现的对法律行为最有效的预测因素之一。人们的关系越紧密，介入他们之间事务的法律越少。与发生在并不亲近的相识或陌生人之间的不平之事相比，法律介入亲戚或老朋友等人之间的不平之事会少些，例如，如果发生了诸如殴打等法律上所说的“侵害”行为，当受害者与攻击者关系亲密时，则一般不会叫警察。如果所处理的案件涉及亲密关系，警察将其视为犯罪或实施逮捕的能性较小。如果实施了逮捕，检察官提出正式指控的可能性较小；而如果案件真的告到了法庭，定罪和被判入狱的可能性较小。认罪法律的自我应用，遵循同样的原理：伤害了其亲人者与当局合作并服罪的可能性较小。亲密关系妨碍法律的应用，已婚者经常光顺法庭要求离婚似乎是这一趋势的一个例外，但这种情况只在出州政府确认婚姻关系并禁止末经其授权向解除这种关系的地方才出现。在州政府不介入的地方，人们不必诉诸法律即可简单地结束他们的婚娴关系，这是一种在许多部落社会中可以见到的行为，也是在现代丰上会中同居而未正式结婚的人们中可以见到的行为。关系距离原理适用于说明对杀人、强奸、盗窃和其他刑事案件的处理。例如，在20世纪70年代后期的美国，那些被认定杀了陌生人的罪犯比被认定杀死了亲属、朋友或熟人的罪犯被判处极刑的可能性要大。P10在佛罗里达州，陌生人谋杀者被判处极刑的可能性高出了4倍，在伊利诺斯州高出了6倍，在乔治亚州高出了10倍。，同样的原理适用于说明民事案件：人们在长期生意合作伙伴违反合同时对簿法庭的可能性较小，而与陌生人相比，朋友或邻居就过失事件提出诉讼的可能性较小，同一家庭成员之间因合同或过失事件而对簿法庭几乎是不可思议的，在一些情况下，在法律上是不可能的 。 这一模式在并个社会和历史的各个时期都出现过。无论在何处，亲密关系都为免除法律的惩叫提供了手段。在两个其他方面相同的案件中，如果我们知道对手之间的社会距离，我们就能够预测哪一个会引起更多的法律量（正式的起诉控方或原告的胜诉、对被告吏为严厉的惩处等）。我们虽不能完全确定但我们预测结果的能力大大提高了。总之：法律量与关系距离有赢接关系。双方的地位与他们的亲密程度并不是与法律变数有关的社会因素的全部内容。具有重要意义的还有对手之间的文化距离、他们的相互依赖程度、他们是个人还是组织得到法律之外的选择的范围以及其他变数。后面将谈到更多的细节。但我们在这里应当注意，只有当已知对立双方的社会性质时，才能够预测案件的处理。例如，只有当法官或陪审团了解时，原告或被告的社会地位才会起作用。因此，关于各方的信息量本身就是一个重要因素：信息越多，在案件处理中越有可能出现社会区别（见第4章）。2律师效应如前所述，案件的社会结构不只取决于谁控告谁，也取决于谁支持谁，以及谁是干预的第三方。与控辩双方的社会特征一样，律师，证人、公开其偏向立场的感兴趣的旁观者等支持者及其社会特征具有同样的影响模式。不过，影响的力度取决于其参与的程度。吲为律师在这一过程中起着较重要的作用，所以他们的社会特征比证人等的更有意义，但我们在计算每一方的法律机会时，必须通盘考虑所有支持者的性质。为了便于说明，让我们考虑一下律师的情况。正如控辩双方一样，一个律师的社会地位有高有低。一些律师比另一些些富有，在种旗方面更保守或相反，更融入社区，更值得尊重等等。这些特征对法律的影响取决于律师的当事人。尽管由律师代理可以提高打官司的当事人的取胜机会，社会地位低的人，如贫穷的黑人，与那些富有的公司等社会地位高者相比，从中受益更多，后者凭借本身的头衔而占有优势。律师的社会地位越高，其当事人获得的利益越多。尽管律帅不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但通过提升地位较低一方的社会地位，律师使得司法机构对案什的处理均质化和平等化。律师还可能显著地改变案件的关系结构。他们的影响取决于对立的双方是什么人他们彼此间的亲密程度，并且取决丁律师之间的纽带关系。当事人双方可能完全是陌生人，而他们的律师可能在从前的案子中或其他地方已经认识。即使律师在开始时彼此不认识，他们在处理案件时，即使是通过围绕冲突的沟通，也会不可避免地相互接近。而且仅仅因为他们都是律帅，他们有共同的联接纽带。因此，一般来说，当爆发冲突时，律师们一般会缩小陌生人以及其他在社会上敌对的人之间的社会距离。这降低了社会距离大的人们将法律运用到极限的倾向，增加了谈判和解的可能性。然而，当对立双方的社会地位接近时，律师的影响可能恰恰相反。律师介入家庭成员（例如一对已婚夫妇）同一组织内部成员（如同事）或长期生意伙伴（如供应商殷其长期客户）之刚的冲突时，常常会增大双方的社会距离，而这本身就会增大打官山的可能性。律师的介入还可能会损害有关各方正住进行的不诉诸法律解决冲突的能力。例如，一旦有律师介入，丈夫或妻子可能会失去对配偶的影响力，领导可能会失去对其部属的影响力，这也增加了打官司的可能性。律师甚至可能会积极地扩大关系亲密者之间的矛盾。例如，在荷兰，尽管在由律师处理的离婚案中，约有四分之一的案件中的配偶反对离婚，律师们几乎总是强调“反对是徒劳的”，并成功地迫使这些当事人结束他们的婚姻。这表明，如果没有律师的介入，一些离婚本来是可以避免的。P12简而言之，律师们虽然降低了许多案件打官司的可能性但在其他一些情况下他们的作用恰好相反。3第三方效应谁是法官？谁是检察官？谁是警官？谁是陪审员？他们是男人还是女人、老人还是年轻人、已婚还是未婚、富有还是贫穷，白人还是黑人，是英格兰人、爱尔兰人、犹太人还是两班牙裔或葡萄牙裔？法官在此案之前是否认识当事人或律师？这是案件社会结构的另一个组成部分：尽管社会学的研究更多地关注对立的双方，而不是第三者（或支持者），但是什么人处理案件也会影响到案件的处理方式。法官和陪审员等第三方行为的权威性各不相同。拥有权威的法官和陪审员更倾向于选择一个获胜方，而不是寻求折衷的方式并给各方一些利益。他们更墨守法规更倾向于套用法律条文而不考虑其后果，并且更具有处罚性和强制性。他们一般在对被告作出判决时会应用更多的法律，但有时也会在不应用法律的情况下做出有利于被告的判决。权威性低的法官更为宽容，而且一般不会做出完全有利于一方的判决。权威性的程度随第三方的社会特征的不同而不同，例如：权威性与第三方的相对社会地位呈正比。与对立双方和他们的支持者的社会地位相比，第三方的社会地位越高，其行为越容易表现出更大的权威性。因此，我们可预期在现代美国，盎格鲁撒克逊白人新教徒法官比黑人，西班牙裔或犹太人法官更有权威性。在现实中他们的确如此。例如，在一个美国东北部的城市，白人法官比黑人法官更存易判定被告犯有重罪。白人法官处理黑人被告时的判罪率最高，而黑人法官处理白人被告时的判罪率最低。两座城市中对判罪情况的对比说明，北欧后裔法官和产中阶级背景的法官比少数民族法官（如犹太人和意大利裔美国人）及来自于低收入家庭背景的法官更墨守法规、更严厉。上诉法官的社会特征也很重要：不列颠后裔的新教法官比非不列颠的天主教法官更倾向于维持有罪的原判。P13鉴于陪审员们通常在社会地位上低于法官，而与被告的社会地位接近，他们一般比法官的权威性低，事实上，陪审团倾向于避免要么全有要么全无的决定，而倾向于折衷，不拘泥于法律因此许多律师认为他们是“不可预测的”和“不称职的”。”他们也比法官更宽大。而且，地位较低的陪审员比地位较高的陪市员权威性低。例如，一项最近的实验表明，与白人陪审员员相比较，黑人陪审员不愿判定刑事案件的被告有罪，另一项实验发现，社会地位较低的陪审员如那些受教育较少或收入较低的陪审员，相对而言不会墨守法规，这表明他们在考虑问题时，对法律准则的意义和重要性缺乏明确的关注。社会地位较高的陪审员不仅更具有权威性，而且发表意见较多，他们对陪审团有不成比例的影响。这意味着，如果陪审团的决定不受那些处于优势社会地位的成员所左右，他们将更不具有权威性然而需要记住的是，权威性不完全来自绝对的社会地位，而是从第三方与对立双方的关系中产生的例如，与黑人陪审员相比，白人陪审员容易判定被告有罪，当被告足黑人时更容易如此。第三方的行为也因为其关系结构的不同而不同。由于亲密关系会造成偏见，案件的任何一方均会从与第三片有亲戚或其他亲近的关系中获得利益。,但这几乎不可能。当法官、陪审员和其他第三方存在这种亲密关系时，在正常情况下会回避；不这样做的话，他们常常会引起另一方的抗议。因而第三方倾向于与对立双方保持同等的亲密关系。但这只适用于亲密关系的极端形式，如家庭成员关系、朋友关系或生意和职业伙伴关系。 其他一些差别所造成的影响则是常见的，如其中一方为外地人而另一方不是，或者一名律师与法官认识，而另一名与法官不认识，一项最近的研究表明，在一个小镇的法庭上，一个外乡人起诉陪审团昕熟悉的人，几乎没有取胜的机会。身为一个陌生人，可能同贫穷和黑人一样，是一个非常不利的因素。即使是最低限度的亲密关系，如与陪审员们的眼神接触，都会使案件的处理结果对自己更有利。P14与法官和陪审员不同，当警官与案件中的当事人有亲密关系时，他们不会受到抗议。因而，警察的工作清楚地显示了当第三方与对立双方的社会距离存在偏倚时，会发生什么情况。例如一个对警察提出指控的公民会发现，该警察的同事从一开始就与该警察站在一边，很少，甚年并不装作保持中立。然而，大多数第三方与对立双方在社会距离上是等距离的。通常，第三方站在亲密关系等腰三角形的顶点。这一三角形的尺寸预示着案件会被怎样处理：第三方的权威性与第三方同对立双方之间的关系距离呈正比。第三方与对立双方的距离越远亲密关系三角形的高度越高，案件的解决越容易具有权威件。鉴于这个原因，在不同的社会中，对相同案件的处理随着第三方和对立双方的社会图2笫三方的关系结构及其权威件P15距离的不同而不同。例如，在简单的部落中，第三方认识每一个人，与现代社会中第三方常常完全是陌生人相比，其决定少些权威性。图2描述了这一模式。同样，在一个案件中的法官与当事人各方都是陌生人时，会比小镇上认识各方当事人的法官更严守法律和更具有决定性。与对立双方关系亲近的法官和陪审团常会在每一方中发现有利的因素，并寻求一个折衷的方法。因此，与第三方的关系距离和其社会地位有同样的影响。文化距离也是如此，例如种族、职业、性别和代际之间的文化距离。与法官或陪审团的社会距离越远，判决的结果越具有决定性。，4讲话方式最后应该提到的是，官司的成功还取决于他们的言语表达方式，最新的实验表明，如果人们以一种社会地位高的人的方式作证，可以提高他们在法庭上的可信度。我们可以将在法庭上证人的征词区分为“有力”和“无力”,有力的证词包含较少的障碍词，如“这个”和“那个”等，较少的填充同如“啊”、“嗯”和“让我们看看”等，证人有较少直接针对审案人员的问题，较少表示敬意的表达如“先生”等，较少强调性的词语如“非常”和“肯定”等。”当证人所表达的内容完全相同时，那些以有力的方式作证的人更有可信度。对法官或陪审员来说，这样的证人似乎更有能力、更值得信任。鉴于地位较高的人更多地用这种方式讲话，一般来说，专业人员和经理人员比体力劳动者或办事员作证更有可信度，白人比黑人，男人比女人作证更有可信度，等等。从这些实验得出的另一个结论就是，以陈述或冗长发言的方式作证的证人比那些只对直接提问给出简短回答的证人具有更大的可信度。这也与社会地位有关，也许因为那些地位较高者认为，他们有按自己意愿陈述并进行冗长发言的权力，还因为律师更倾向于将交替发言的控制权让与这样的人。另一个结论是，那些打断律师对他们的的询问，努力控制交替发占权的人有同样的优势，在社会地位高者中这种现象似乎更普遍：他们比温和的和恭顺的证人更有说服力。P16讲话也许还会揭示发言者是来自外地还是本地。所以，以不同的形式，人们的表达方式使案件的社会结构迂回地进入法庭，否则它可能不为人所知。三、法律的新模式近几年所出现的不只是法社会学的一个新分支，而且是法律本身的新概念。法律的社会学模式与法理学的模式或者是律师的模式有很大的区别，后者长期统治着西方法学界的思想。根据传统的概念，法律从根本上讲就是规则。通常根据一项或多项法律条文，对已有的案件事实做出判定，并据此对司法决定做出解释。与此形成对比社会学的模式将我们的注意力集中到了案件的社会结构上，即谁是参与者，这还可以解释案件是如何被处理的。法律条文提供了法律的语言，而案件的社会结构提供了语言表达的语法。在法理学模式中，案件的社会结构是完全不重要的（除非在法律条文中捉到，如当法律免除强奸妻子的丈夫的犯罪措控时）。每一案件都是在不考虑社会方面的情况下被分析的。甚至当各方的社会特征影响到案件的处理时，会被认为是不恰当的和违背法律的（同样，除非在法律条文中提到这一点）。法理学模式视法律为逻辑过程。对每一案件的评估都是对法律条文的运用，而且逻辑决定结果。例如，如果法律条史定义“恶意预谋”杀人为谋杀，并且所掌握的这一案件的有关证据均表明存在这一心理状态，则这就是谋杀。但在社会学模式中，并不认为法律是逻辑的。法律所述是人们实际上如何行动，仅此而已。谋杀并不是依赖逻辑决定的，实际上只是人们如此认定的，并且,这还取决于谁杀了谁。 法理学模式视法律为从一个案件到另一案件是不变的。它是书面的，并且是所有的人都可以获得的，相同的事实会有相同的结论。P17换句话说，法律是通用的，以相同的方式适用于所有案件。然而社会学的模式认为，法律是可变的。它随各方社会特征的不同而不同。所不变的和通用的是那些预测和解释结果的原理，并且这些原理是社会学的。这两种模式不仅是对法律现实的不同说法，在关于法律如何运作上也有不同的观点，而且他们产生于不同的视角，并且有不同的目的和目标。法理学模式是参与者的视角，从业律师用它来探求法律条文是如何逻辑地引出一个特定的决定的。法官也例行公事地运用法理学模式，因为他们根据法律如何能够逻辑地应用于案件的事实来形成他们的决定。律师和法官都不明确地将案件的社会结构作为与处理案件的过程有关的内样对待，并且他们甚至不提及有关人员的社会特征。相反，社会学模式需要的是观察者的视角、它关注的是当事人的社会特征，而不考虑律师和法官们所强调的哪些方面。当然，这并不意味社会学家认为法律条文是完全没有意义的。每一案件都有一个法律核心针对证据的法律条文，可以通过法理学传统进行有意义的分析。在其他方面相同的情况下包括所有的社会特征，这一法律核心对于处理案件还是重要的。刚3法律的两种蛱式 法理学模式 社会学模式 焦点 法律条文 社会会结构 过程 逻辑 行为 范围 普适的 可变的 视角 参与者 观察者 目的 实践 科学 目标 做出决定 提供解释 法理学模式是实用的，它所关注的是应该如何做出决定。社会学模式是科学的，它所关注的是针对案件的决定实际上是如何做出的。法理学模式用于做出次定。社会学模式用于做出解释。图3结了这些区别。P18我们可以通过考察这两种模式在处理案件时如何看待社会差异，即通常所说的“差别待遇”，来具体地比较这两种模式。在现代社会占统治地位的法理学模式将差别待遇视为异常现象，一种应被纠正的对道德的背离行为。在理想的情况下，法律条文本身可以确定案件应当如何裁决，并且这些条文一般不涉及各方的社会特征。然而，社会学模式认为对案件的处理总要反映出有关各方的社会特征。无论何时何地，只要有法律，这一点就适用。这不仅仅是根据各方在种族、社会阶层，性别或其他特征区别对待的问题，如今这样做会引起人们特别的关注。还存在着其他许多种类的差别待遇，如根据各方之间亲密程度文化距离，组织程度，相互依赖性，相互联系和受尊重程度的不同而对他们区别对待，等等。没有人会抛开社会差异去观察法律体系，差别待遇是无所小在的。这是法律的自然行为的一个方而，就像鸟儿飞翔、鱼儿游泳一样自然。差别待遇是司法生话的重要特点，以至于差别待遇这个概念在法社会学中是多余的。这并不值得大惊小怪，它的存在是很自然的。实际上，不管是否被称为差别待遇，在很大程度上它是法社会学这一领域的主要课题。但尽管在社会学中被认为是平常的事，社会差异仍有待于法律专业人士的认同。法理学模式仍在法律界人士和教育者的观念和著述中占主导地位，并且他们仍视差别待遇为异常。然而这种情况一定会改变，因为律师最终会了解法社会学是如何影响他们的工作的。正如第二章将阐述的那样，这一领域能够提高律师，检察官或任何其他在法律世界探索的人们的工作效率。P19第二章社会学视野中的诉讼法律系的学生所学到的法律思想是从法律条文的角度去判断一个案件的特点。他们学习关于谋杀、偷窃利其他犯器行为的法律，关于逮捕、搜查和其他刑事程序的法律，关于民事侵权行为如过失，诽谤行为的法律，还有合同法、财产法，法人法，民事程序等等。他们被灌输这样一种观念，这一整套法律条文对于在实践中最大程度满足他们的客户的需要是充分和必要的。一、案件的强度例如，一名客户被控告谋杀，为了确定这个案件的强度，就要对证据进行考察，案件的强度实际上就是原告胜诉的可能性。法学院教授们的观点是，这种案件的强度完全取决于原告是否能够出示的合法证据来证明被告应该承担相应的责任，这些证据被用来证明谋杀行为到底是无准备的还是预谋的，或者是恶意的。辩方律师对案件强度作出的评估，对于给客户提供建议和提出要求是十分重要的。例如，被告律师会建议被指控谋杀的被告认罪（假定认罪可得到宽大处理），或不认罪而进行审判。如果认罪可获得宽大处理，就要提出合乎情理的判决方案。如果决定采取不认罪的态度，就要设计出能有效攻击对方弱点的辩护方案，这一方案从法律条文角度来说，应该参照法律准则包括对这类案件以前的司法判决（即判例）。P28事实上，如果一个律师要最大限度地维护客户利益，就一定要考虑这一案件的社会结构。谁涉嫌杀害了谁？也就是说，受害者和被告的社会特征是什么？这是一个所谓的“上行的”还是“下行的”（被告的社会地位比受害者高或低）谋杀，或者是一个“横向”的（相等的社会地位的人之问）谋杀？如果是横向谋杀，他们的地位是属于低层、中层，还是高层之间的？案件双方的关系结构是怎样的？受害者和侵害者认识吗？如果认识，他们的关系怎么样？每一方的证人是谁？检察官和法官是谁？辩方律师的素质如何？正如在第一章提到的，这些问题对于案件如何被处置是至关重要的。如果确实要进行法庭审判，那么这些问题将影响审判结果。如果认罪对获得宽恕更划算，这些问题将会影响到最后的判决。换句话说，案件的强度不仅本是个法律问题，更是一个社会学问题。案件的社会结构因素的变化能够解释法律领域中的种种差别，但法律条文身并不能解释这些差别。因此，无论是谁，要想涉足法律领域而又不了解如何从社会学角度评估案件的强项和弱项，都是不可取的。如果法学院不开设这门课程，将会使学生对在实际中如何去运用法律这样的宝贵知识一无所知。很多律师从多年的从业经验中总结出，棠件的社会特征是非常重要的。法律教育者通常都忽视这个方面，但在实际中却又都承认从法律条文本身并不能预见到审判结果。而谁起诉谁在谁的法庭上，什么样的陪审团，这些都是至关重要的。很多从业律师对社会变量之间的关联有一套白已的理论，特别是关于陪审团成员的特征。譬如，一些人认为，黑人陪审员对黑人更宽恕，男陪审员对强奸犯更宽容。有些人认为，有钱有势的原告例如大公司更有优势，但另一些人认为，能获取同情的原告更易胜诉。律师们对被告的特点的看法也会发生分歧。一些人认为，有地位是有利的；另一些人则认为这是不利的，尤其是当个人起诉一个组织的时候更加不利。因此在法律界同行们之间会产生一种所谓的通俗法社会学，它甚至和民间偏方一样，有时会与确凿的证据不一致甚至完全相反。因此，将社会学知识运用于律师的实际工作中，会有很大的潜在市场。P29二、法律实践中的社会学有意识地将社会学运用到法律实践中被称为“运用社会学知识的诉讼”。现在还无法预知在未来几年是否会出现这一形式，但我们可以推测到它将包括法律实践中的若干方面。它们包括，从专业角度筛选案件；设计费用支出；选择参与案件人员；决定是否要求庭外调解；审判前的准备工作；选择法官、陪审员市判地点；设计审判中的策略；当败诉后决定是认罪还是继续上诉。现在我们不准备讨论运用社会学知识的诉讼是否会全面地被社会接受，只讨论它是如何被运用的。1筛选案件具有社会学视野的律师将从社会特征的角度选择客户和案件。在其他条件相同（包括技术条件）的情况下，会优先考虑社会学意义上强度大的案件原告和社会学意义上强度小的案件被告。例如，下行的诉讼原告比被告地位高会优于上行的或横向的诉讼，因为这种客户的对立者都是陌生人，或者是比原告社会地位低很多的人。如第一章所述，这类案件容易获胜。对于选择被告作为客户的律师，策略是相反的。应选择上行的、当事人双方关系亲密的案件，因为法官和陪审团不大可能会做出不利于被告的判决，在刑事案件中，受害者和被告的社会特征，以及双方的关系可以近似地看作检察官和被告律师之间的关系。，但这并不是说，明智的且具有社会学视野的律师只会接受社会结构条件有利于客户的案件。尤其是对于私人律师来说，胜诉并不意味着全部，即使败诉，在社会冲突中也可能是一种有力的武器。一些律师坚持认为，所有被告都应该被接受，而不应考虑他们法律的或社会的特征。当然，也有些律师只对收取诉讼费用感兴趣。P302收取费用当客户的诉讼标的是寻求经济赔偿时，美国律师对此有几种不同的、可供选择的取费方式，包括按小时付费、一次性总付费、根据法庭判决赔偿的金额提成，或根据是否提供庭外调解而有不同的收费标准，等等。经济头脑活络的律师在选择取费方式时，会以案件的社会结构因素为基础。若案件从社会学角度看是不利的（如客户起诉他富有的父亲），尽管有可能获得巨额赔偿，但律师宁可选择按时间收费，或选择不管结果如何的一次性总付费方式，而不会选择提成的方式。这种选择取费方式的策略，即使对于从法律技术上看很强，但从社会学上看来很弱的案例也照样行得通（如当有钱的客户起诉较穷的陌生人时）。但是如果案件的社会学和技术方面都很强时，律师就应该选择按客户所得赔偿金额的一定比例提成的取费方式。对胜诉酬金的收取方式也可以作适当的调整：案件的社会学因素越弱，律师从可能获得的赔偿中提成的比例就应该越大。从理论上说，律师中应该完全从社会学立场来设计整个决策方案。具体地说，社会学立场是指在处理案件时应充分考虑到财富差异、文化差异、匿名社会中的种种不平等，以及现代社会中个人和组织分化十分复杂的特征正是在这些因素作用下，诉讼纠纷才大量地涌现。将这种观念向那些经常与法律打交道而且常常从中获利的人们推广，诸如富人阶层和商业组织，是有利可图的（正如一些律师已经认识到的那样）。3设计案件有些时候，在特殊的案件中，律师可以有针对性的选择客户，或对手。这种情况会发生在多个人或组织涉及同一案情，或在同一违法行为中相互牵连时。例如，几个人在同一事故中伤亡，或被同一劣质产品伤害，或被同一房主拒之门外，等等。P31另一方面，单个人可能会面临多个相同的起诉比如说雇主或房主的歧视反抗几个不同的雇主或房东。某公司的律师也可以在几个技术上相近的过失行为的起诉中选择例如关于同一劣质产品的多个起诉在法庭上对抗（这将成为其他案件的判例）。这些情形给律师对社会结构因素相近的案件进行统一的设计提供了机会。很多律师对如何进行这种设计有自己一套理论。有一种理论也许可以称之为“鼓钱包理论”，认为起诉那些相对来说有钱的个人或组织是比较有利的（律师有时就把有钱的被告称作鼓钱包），这些对手可以承受得起一定的财产损失，也正因为这样，法官和陪审团就有可能倾向于令他们败诉。另外，有些律师认为最可能胜诉的原告是那些能令人产生同情心的人，比如绝望的穷人，寡妇、失业者、需要抚养很多孩子的人。他们还认为，个人比组织更能引起同情，尤其是与商业组织相比，这被称为“可怜的原告理论”法学院的学生即使没有在教室里听说过这些理论，也会在门外的走廊中听到过。很多人在以后从业时会毫不怀疑地运用这些理睑。普通民众对于这些理论也是耳熟能详的，也许是因为在媒体里经常报道某某老百姓得到了某富有财团巨额赔偿案例的缘故。事实上，这些理论在很大程度上是错误的，它们不仅是无用的，而且与受过专业社会学训练的律师的看法是相反的。那些作为被告的有钱的人公司显然更有能力负担赔偿，法官和陪审团也可能判决他们赔偿得更多，即使这样，起诉有钱的被告尤其是由社会弱势群体提出不太可能一次就胜诉（参见第一章）。在现代美国社会，个人起诉组织获得胜诉的事例确实在大大增多，但是对美国三个城市的民事法庭的研究表明，个人起诉组织的胜诉率比个人起诉个人的胜诉率要小得多。如果赢一点总比全输掉要好，那么起诉那些不是特别富有的被告则是很明智的选择（只要他们不是穷光蛋）。法社会学家还发现，令人同情的原告其实是最不利的原告。P32有些时候，涉及伤害儿童的案件确实很可能胜诉，但社会地位低的人在法律纠纷中是不大可能胜诉的，尤其是当他们起诉的是他们的上级的时候。个人合伙起诉也不太可能比组织更容易胜诉，比如上文提到的三个城市的调查表明，组织起诉比个人起诉更有可能胜诉。此外，所有诉