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宁波常洪隧道项目投资协议学号 n姓名 政府 各种金融机构 各种投资者 项目股东 股本金 项目承办人 项目公司 保险公司 总承包商 设计咨询公司 承包商 供应商 项目用户 发行债券 各种基金 商业银行 出口信贷 债权人 贷款 经营开发公司 疑问机构 财务 律师 各综合开发公司 组建项目公司 特许权协议 BOT项目 政府部门 项目选择阶段 项目准备阶段 项目评估阶段 项目谈判阶段 私营部门 前评估阶段 项目谈判阶段 项目建设阶段 项目经营阶段 项目移交阶段 BOT项目运作程序 项目设计 项目移交 偿还债务股份分红 主要合同谈判签字1 股东协议2 特许协议3 融资协议 项目运营 成立项目公司1 申请项目公司2 提出项目公司的可行性报告3 签定股东协议和公司章程4 政府批准的工商和税务登记 项目发起人组织投标1 申请投标2 提出融资方案 取得金融机构认可3 提交技术和金融可行性分析4 提出BOT项目的全面实施方案 BOT项目招标1 资格预审2 投标3 评标4 通知中标 政府1 确定BOT项目2 颁布BOT特许协议意向3 招标 合同参与方合同谈判签字1 总承包合同 EPC合同 2 经营管理合同3 保险合同4 咨询监理顾问合同5 需独立签定的供应合同6 其他各种协议 项目建设 综合性开发建设 综合服务项目 政府主管部门 BOT项目承办公司 股东 银行与财团 工程设计公司 建筑总承包 经营总承包 设计合同 建筑合同 经营合同 资本金 股息红利 还贷 贷款 BOT项目公司 政府主管部门 BOT项目承办公司 股东 银行与财团 工程设计公司 建筑总承包 经营总承包 设计合同 建筑合同 经营合同 资本金 股息红利 还贷 贷款 BOT项目公司 需要约定的法律问题 1 双方的权利义务 特别是政府方的保证2 关于项目资产的所有权的问题3 项目运行过程中的风险风担与管理 协议目录 一 特许第1条用语定义第2条特许第3条先决条件二 项目建设第4条工程第5条项目公司第6条设计第7条基础设施建设第8条调试第9条完工延误 三 项目的运行和维护第10条运行和维护四 所有权的转让第11条项目的移交五 各当事方的一般义务第12条A的一般义务第13条B的一般义务第14条A和B共有的义务和权利第15条责任和赔偿六 争端的解决第16条争端的解决七 其他第17条杂项规定 五 各当事方的一般义务宁波市人民政府 下称A 上海隧道工程有限公司 下称B A的一般义务 遵守法律和条例A任何时候都应遵守有关法律 条例和法令的规定 不做违法行为 法律和条例的变动 如果在本协定之日以后适用于本项目的法律 条例和法令或与任何核准有关的任何物质条件发生了对B权利和义务有着重大不良影响的变动 B可以书面通知形式要求对本协定条件进行调整 以使B处于与其在这类变动前所处经济地位基本相同的地位 B应在根据本条规定提出的任何通知中适当详细地表明这类变动所造成的费用增长情况以及B建议如何应付这类变动的意见 如果本条适用的任何支出的增长中包括资本支出 公司应在本项目的经济寿命期间努力为这一支出融资 B不得根据本条归定就隧道在而合理和谨慎运营状况下本来不会产生的费用提出任何赔偿要求 A的一般义务 纳税优惠A应确保B就其在实施本协定方面可能应纳的相关税款享受税法和条例规定所许可的最大限度的纳税优惠权利 税法和条例的变动应允许B利用有利于B的税法和条例的一切变动 如果本协定签署后发生的税法和条例变动减少或取消了第12 3条所述纳税优惠待遇或大大增加了B的负担 应给予B以适当的补偿 这类补偿的确切性质和方法应由当事方相互协议确定 必要核准 许可和授权一览表A应向B提供隧道建设 运营和维护所需要的一切核准 许可和授权一览表 A的一般义务 协助取得核准 许可和授权A应尽其最大努力协助B取得一切核准 许可和授权 在适用的规章制定规定可行的范围内 A还应尽其最大努力协助协调这类批准 许可和授权的过程 并减少B在取得或延长核准 许可和授权方面须与其进行交涉的不同机构的数目 A根据本条规定所承担的协助B的义务不应免除本协定所规定的B所应取得必要的核准 许可和授权的义务 不予干涉在接受本协定规定的管束的前提下 A不得干涉素到的建设 运营和维护工作 但出于保护公共健康 安全和履行其法定职责需要时除外 在B提出要求的情况下 A应作出最大努力减少第三方可能对项目的任何干涉 A的一般义务 一 不竞争保证A承诺在同一地区不设立和不批准设立过多的同类项目 以避免过度竞争引起经营收益下降而影响投资回报 二 经营期保证 1 经营期内 BOT项目的经营期限在特许协议中约定 确定以后 政府必须保证项目公司在经营期内享有合法经营权 不得以不正当理由提前收回 即使有正当 合理的理由对项目实行征收和国有化 也应进行公平的补偿 在合同中作出明确规定如何计算补偿 如约定一个 接管价 2 政府提前收回项目时我认为应该采用合同法中违约赔偿的概念 合同约定 一方违约 应向守约方赔偿损失 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失 包括合同履行后可以获得的利益 但不得超过违反合同一方订立合同时预期见到或者应当预见到的因违反合同可以造成的损失 因此政府若以不正当的理由提前收回应承担违约责任 A的一般义务 三 高质量后勤服务保证A应保证提供建设项目所需用地 保证项目用电 以合理价格提供某些在公开市场不能自由采购的或由政府调控的原材料和能源 四依法行政A保证不会不合理地拖延或拒发许可证 批文等 五 保护知识产权和其它秘密信息A保证其在项目设立 建设 营运过程中有获得的有关知识产权 技术诀窍和其他秘密信息 严加保密并采取积极措施加以保护 第12条A的一般义务 六 收益保证当出现 1 隧道过路费实际收入低于设计收费额时 2 当项目公司遇到不可抗拒的政策变化 包括法律变化 3 当价格指数高于预测值时 4 当增加税收时 六 收益保证 5 当A部门造成对隧道有直接影响的行为或过失的情况 致使工程造价上升和经营成本提高 而导致原定的设计收费不能达到归还贷款 股东分红和B自身赢利指标时 A将给予B以补偿 其具体计算公式是 A支付补偿金额 过路费 设计交通量 加权价格指数 隧道实际过路费 过桥费托收费用 其补偿金额实行滚动式按月结算 在一些特定情况下 隧道没有按期开通或在投入运行后因管理原因导致隧道连续关闭7天 或运行成本节约等 A将扣减B支付的费用 超过设计的收费额项目公司要上交给A B的一般义务 遵守法律和条例B应始终遵守一切有关法律 条例和法令 B应经常取得与适用于项目的已公布的法律 条例和法令有关的一切必要的资料 法律和条例的变动如果在本协定之日后法律 条例和法令发生了大大有利于B的变动 A可以书面通知形式要求对本协定条件进行调整 以使B处于与其在这类变动前所处经济地位基本相同的地位 B的一般义务 所有权的变动和股份转让的限制B应将其所有权的任何变动情况迅速通知A B应在其公司章程中作出适当规定 以确保在公司所有股票上标有适当的标记 使未来购买者注意到这类股份的限制 对于不符合这类限制规定的任何股份转让 公司不应予以注册或使其生效 公司任何持股人均不得在尚未达到本第14 1条规定前的任何时候转让为其所有的任何股份 公司任何持股人均不得在完工日后六年期间内转让其持有的任何股份 但下列情况除外 1 法律或法院 法庭或主管机构命令要求的转让 2 因根据B及其贷款人 承包商或供应商之间的协议对任何股份安排或实施的物权担保而出现的转让 3 A已事先给予书面核准的转让 对该项核准不得无理扣留 而且应将其视为已经给予 除非在A受到有关方面请求30天内以书面形式否定该项核准 B的一般义务 安全标准 公司应遵守以下文件中所列出的安全标准 本协定 现行立法 条例和法令 本协定以日以后生效的针对其类型类似本项目的各种项目的已获普遍接受的安全标准 但以遵守此类标准和管理并不严重影响公司利益为限 环境保护B应保持现场免受环境污染 保护现场和周围的环境 并应采取一切合理措施在隧道建设 运营和维护期间预防或最大限度地减少对设施 建筑物的干扰 核准 许可和授权在受本协定规定管束的前提下 B应自费取得和保存为项目建设 运营和维护所需和要求以或可能以公司名义取得的一切核准 许可和授权 项目文件的协调B应确保一切项目文件 融资文件 公司持股人间的任何协议 公司章程和与项目有关的各种保单同本协定各项规定保持一致 税款和费用B应根据法律规定缴纳一切税款和费用 其中包括但不仅限于B应付的所得税和公司税 保险B应负责基础设施建造或运行所要求的保险 自费取得项目所要求的保险并使其在生效日至完工日期间保持有效 B应向A提供保单和有关保险费付款凭证的副本 B的一般义务 A的物权担保在财务交割时 B应授予A以对本协定和其他项目文件中所规定的一切公司权利 所有权和权益的物权担保 以作为B履行本协定所规定义务的保证 并应授予A以根据适用法律完成和行使这种物权担保所需的其他权利 这种物权担保必须有贷款人的核准 并应仅从属于根据融资文件向贷款人提供的物权担保 关于项目资产的所有权的问题 许多人认为政府对BOT项目基础设施拥有所有权 包括在专营期间的项目财产 这些财产构成基础设施的一部分 而项目公司仅仅拥有经营权 由于BOT项目本属政府公营项目 而且涉及社会公共利益 政府保留对项目资产的所有权似有理和必要 但法律上和实践中会遇到很多难题 第一 项目资产是项目公司运用投资者投入的资金和商业借款购买或建造而形成 股东的投资和项目公司的借款在法律上均属项目公司资产 运用这些资产购买或建造的实物资产也属于公司的资产 如果说所有权属于政府 与法理不符 项目公司应该拥有项目资产所有权 第二 项目公司在其特许经营期间 自负盈亏 其对外承担的责任是以其拥有的财产承担有限责任 其财产主要是项目资产 若项目公司对项目资产没有所有权 如果收益不足 项目公司如何承担其对外责任 第三 BOT项目的重要特征之一是资金大部分来源于融资贷款 贷款额甚至高达总投资额的75 融资银行通常要求以项目的所有财产作担保 对于项目公司 如果归还贷款责任仅限于现金资产及其形成收益 实物资产不属于项目公司所有 没有任何项目资产作担保 融资必难成功 因此 我们认为 不宜一概认定项目公司对项目资产只有经营权 而没有所有权 当然 项目公司拥有的财产所有权不是一种完全的所有权 项目公司在专营期间 在运用财产所有权时 要受到许多限制 如不得转让 变卖 遗弃 除可抵押给融资银行外 不得抵押给他人 而且抵押期限不得超过特许期等等 BOT风险承担 BOT项目风险主要包括信用风险 融资风险 政治风险 市场风险 不可抗力风险等BOT项目一般采用有限追索项目融资形式筹集资金 资金的大部分都将通过银行贷款获得 这种融资仅以项目本身作为抵押 其运营期的现金流量是正常偿还债务的唯一保证 所以为使BOT项目融资成功 必须有令银行满意的风险分担方式 从银行的角度 只有项目的参与各方充分承担了项目风险 将银行的风险降低到可以承受的程度 银行才会提供贷款 因此BOT项目融资的关键在于风险的合理分担 风险分担与管理 风险管理与分担的一般原则是 在参与项目活动的过程中 谁最有能力控制该项风险 且能产生最好的整体效益 则将该风险分配给谁必须注意如下原则 1 确定关键风险因素 2 各方的风险承担能力 3 风险在谁的控制范围内 4 由谁处理风险对整个项目最经济有效 5 谁可以享有处理风险的最大收益 6 若风险发生 损失将由谁负责 不可抗力风险分析及防范 双方都不能控制的风险 不可抗力风险是指项目的参与方不能预见且无法克服及避免的事件给项目造成损害或毁灭的风险 不可抗力中包括火山爆发 地震 洪水 雷击 战争等 对于不可抗力风险无法由任何一方的参与者承担和控制 其结果也不能预料 不可抗力造成的损失大致可分为直接后果和间接后果 1 直接后果是指对项目设施本身所造成的损失 2 间接后果是指项目设施丧失功能而导致的收益损失 就两种后果比较而言 1 直接损失可以通过参加保险而分散 转移风险 2 间接损失 只能由投资者与政府来分担损失 如在合同中约定由投资这与政府各承担相应损失 不可抗力风险承担 因不可抗力情况暂停履约 各当事方均应有权暂停履行其根据本协定所承担的义务 但仅以这类履约受到超出其控制的情况如天灾等不可抗力情况为限 该条中所述情况只有在宣称受到不可抗力情况影响的当事方在协定订立时不能在合理范围内预见到这种情况或不能在合理范围内避免或克服这种情况或后果时才构成暂停权 宣称遇到不可抗力情况的当事方应在不可抗力情况下不再存在后尽快恢复对其根据本协定所承担的义务的履行 不可抗力风险承担 程序 宣称受到不可抗力情况影响的当事方应立即以书面形式向另一当事方发出通知并说明这种不可抗力情况所造成影响的详细情况 包括这种不可抗力发生的日期和估计停止的日期及其对当事方根据本协定所承担的义务的影响 费用 延长期限 在发生不可抗力的情况下 各当事方都应负责因发生不可抗力情况下所造成的费用 本协定为履行某项义务而规定的任何时间期限应适当延长一段与不可抗力情况对义务旅行产生影响的期间相当的期限 不可抗力风险承担 损坏和隧道维修 如果某一不可抗力情况对建设工程或隧道造成了大大损害B履行根据本协定所承担义务的能力的重大损坏 而且这种损坏未为保险所包括或可得到的保险收益不及对这种损坏进行维修所需费用总额的百分之四十 则除非未予承保系B未能根据本协定规定投保所致 否则B在双方就隧道建设的完工或维护的条件达成协议以前没有义务完成隧道的建设或对其进行维修 除非这类协议可在合理的范围内期待确保B投资的经济收益能基本得到保证并且不致受到重大影响 否则B没有义务接受任何此类协议 在发生这种不可抗力情况时 各方应迅速开展讨论 以期达成此种协议 不可抗力风险承担 因不可抗力情况终止 如果任何不可抗力情况妨碍或阻止某一当事方履约的时间长于自这种不可抗力情况发生之日起60则各当事方应通过协商决定继续履行本协定的条件或经相互议定