2013 司法考试行政法徐金桂笔记.pdf

专题一专题一 基本原则基本原则 1 专题二专题二 行政主体行政主体 1 专题三专题三 公务员法公务员法 5 专题四专题四 抽象行政行为抽象行政行为 8 专题五专题五 具体行政行为具体行政行为 11 专题六专题六 行政许可行政许可 13 专题七专题七 行政处罚行政处罚 16 专题八专题八 行政强制行政强制 20 专题九专题九 行政公开行政公开 25 专题十专题十 行政复议行政复议 26 专题十一专题十一 行政诉讼行政诉讼 31 专题十二专题十二 国家赔偿法国家赔偿法 41 1 45 专题一 基本原则 一 法律渊源 宪法宪法 具有最高法律效力 但很少在司法活动中得到适用 法律法律 分为基本法律与普通法律 但实际上效力没有差别 行政法规行政法规 由国务院制定 在我国目前往往能起到法律的作用 地方性法规地方性法规 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定 自治条例与单行条例自治条例与单行条例 由民族自治地方 区州县旗 的人大制定并报批后施行 部门规章部门规章 由国务院组成部门 部委行署 或国务院直属机构制定 地方性规章地方性规章 由省级或者较大的市的政府制定 国际条约和协定国际条约和协定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源 但存在例外 立法立法解释解释 目前由全国人大常委会解释法律 其效力等于法律 司法解释司法解释 司法解释不是正式的法律渊源 但实际上作用巨大 不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源 国务院所作的行政解释应该也可以吧 二 行政法基本原则 图表一 分类分类 基本原则基本原则 具体要求具体要求 合法性合法性 的要求的要求 合法行政合法行政 法律优先 行政活动不得违背现有法律 法律保留 行政活动应当依照法律的授权进行 程序正当程序正当 行政公开 保障知情权 公众参与 表达意见陈述申辩 公务回避 实体回避与程序回避 权责统一权责统一 行政效能 赋予执法手段 保证政令有效 行政责任 行政违法或不当应承担法律责任 执法有保障 有权必有责 用权受监督 违法受追究 侵权须赔偿 合理性合理性 的要求的要求 合理行政合理行政 符合正常理智 公平公正对待 考虑相关因素 不考虑无关因素 符合比例原则 合目的性 适当性 损害最小 高效便民高效便民 行政效率 积极履行职责 及时履行职责 便利当事人 减轻当事人程序负担 诚实信用诚实信用 行政信息真实 行政机关对信息真实性负责 全面 准确 真实 保护信赖利益 行政行为不得随意变更 国家公共利益撤 依法补偿 违法撤 依法赔偿 合法行政讲究的是能做什么与不能做什么 注重形式正义 合理行政讲究的是怎么做的问题 追求公正 权利 平等 正义 属于实质行政的范畴 合法行政是行政法的首要准则 是行政活动与民事活动的主要区别 其他基本原则都是合法行政的延伸和扩展 合理行政也是 合法行政的补充 关于合法行政 法律优先 在行政立法方面 行政立法不得超越法律之上 不得与法律相抵触 在行政执法方面 执法主体要 合法 执法主体的行为要合法 执法的程序也要合法 法律保留 在行政立法方面 依法只能由法律规定的事项 行政机关除非获得 授权 不得作出任何规定和决定 在行政执法方面 没有立法文件进行规定 行政机关不得作出影响公民 法人和其他组织合法权益 的行为 专题二 行政主体 一 行政主体资格 图表二 权权 自己享有并行使行政职权 否则可能是民事主体 名名 以自己名义实施行政活动 从其签名盖章上体现 责责 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 在做多层级题目时 下级机关经上级机关批准后 做出具体行政行为的案件 此时下级机关是有名无权 上级机关是有权无 名 记住 诉讼看名义 复议看职权 注意题目中的表述应为 批准 如是 委托 的话 诉讼便也得看职权了 行政主体类型化 行政主体类型化 1 职权性行政主体 各级政府 职能部门 派出机关 只要做出行政行为 皆为行政主体 2 授权性行政主体 被授权组织 准行政机关 内设机构和派出机构 幅度越权和种类越权 3 非行政主体 组建机构 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构 假授权真委托 受委托组织 2 45 二 行政主体类型 中央行政主体中央行政主体 第一级第一级 国务院 第二级第二级 组成部门 直属 特设 机构 直属事业单位 议事协调机构 如学位委员会如学位委员会 办公机构 部委行署 国 资委 各种局 海关署 广新署 办事机构 注 下列直属事业单位有行政主体资格 四会三局 银监会 证监会 保监会 社保基金理事会 气象局 地震局 档案局 议事协调 机构中 学位委员会 防洪抗旱总指挥部 抗震救灾指挥部有行政主体资格 组成部门 直属机构 不包括特设机构国资委 四会 三局有规章制定权 别的部门没有规章制定权 只有组成部门的设立 增加 减少 合并须经全国人大或其常委会批准 其他国务院可自主决定 第三级第三级 国务院组成部门管理的机构 上述国务院下属单位的内设机构 如专利复审委员会 商标评审委员会如专利复审委员会 商标评审委员会 注 国务院组成部门管理的机构既可设司 处两级内设机构 也可只设处级内设机构 国务院的组成部门 直属机构 办公机 构 办事机构设司 处两级内设机构 不可以只设处级内设机构 议事协调机构是光杆司令机构 负责议事和协调 具体的事情还是有关工作部门去做 一般不采取行政措施 也不设立办事机 构 为处理一定时期工作设立的 应明确撤销的条件和期限 机构也不单独确定编制 地方行政主体地方行政主体 第一级第一级 地方各级政府 中央主体派驻地方的机构 第二级第二级 派出机关 工作部门 直属 特设 机构 直属事业单位 议事协调机构 办公机构 办事机构 只有县级以上人民政府设立下属部门与机构 乡镇人民政府没有下设部门与机构 第三级第三级 上述第二级主体的内设机构 上述第二级主体的派出机构 乡镇政府也是光杆司令 只管自己内部 管不着别人 这也是为什么乡派出所的复议机关是县政府和县公安局 非政府行政主体非政府行政主体 被授权的企业组织 被授权的事业单位 被授权的社会团体 被授权的群众自治组织 如某些公用事业企业 如高等院校 如某些行业协会 如村委会 居委会 说明 表示有行政主体资格 表示经授权可能有行政主体资格 未标注者表示无行政主体资格 各类机关 机构 组织的行政主体资格各类机关 机构 组织的行政主体资格 中央机关与机构中央机关与机构 地方机关与机构地方机关与机构 非政府组织与个人非政府组织与个人 是主是主 体体 国务院 国务院组成部门 国务院直属单位和特设机构 国务院组成部门管理的机构 经授权的内设机构 经授权的议事协调机构 各级人民政府 县以上政府工作部门 直属机构 特设机构 三种派出机关 行署 区公所 街办 中央机关或机构依法设立的分支机构 经授权的派出机构 内设机构 特定条件下的综合执法机构 被授权的企业组织 被授权的事业单位 被授权的社会团体 被授权的村居委会 非主非主 体体 国务院办公机构 办事机构 未经授权的内设机构 未经授权的议事协调机构 地方政府办公机构 办事机构 未经授权的内设机构 派出机构 未经授权的议事协调机构 受委托的组织和个人 中央与地方行政机关 行政机构中央与地方行政机关 行政机构 部门的设 增 减 并部门的设 增 减 并 派出机关的设立派出机关的设立 国务院国务院 组成部门的设 增 减 并须经国务院编管机关提出方案 国务院常务会 议讨论通过 由总理提请全国人大或其常委会全国人大或其常委会决定 国务院其它组成部分 由国务院编管机关提出方案 报国务院决定 国务院的司级内设机构 由设立机构提出方案 经编管机关审核 报国务 院决定 处级内设机构由其设立机构自主决定并报编管机关备案 无派出机关 3 45 省级政府省级政府 组成部门的设 增 减 并 或更名 由本级政府提出方案 报上一级编 管机关审核 由上一级政府批准 县级以上地方政府行政机构还应报本级人大 常委会备案 变更无需备案 组成部门的职责划分有本级编管机关协调 报本级政府决定 内设机构由本级人民政府机构编制管理机关审批 县级以上议事协调机构无须审批 设立机关自主设立即可 设地区行署须经国务院批准 市级政府市级政府 无派出机关 县级政府县级政府 县级政府设区公所须经省省批准 市辖区或县级市设街道办须经上 一级政府批准 编制编制管理管理 国务院国务院 增减 国务院编管机关审核方案 报国务院批准 地方地方 行政编制总额 省级政府提出 国务院编管审核 报国务院批准 行政编制调整 各级政府在总额内自由调整本级政府部门的行政编制 同一行政区域不同层级之间调配使用行 政编制的 由省政府报国务院编管机关批准 事业编制管理办法 省编管机关拟定 国务院编管机关审核 由省政府省政府发布 行政授权与行政委托行政授权与行政委托 行政授权行政授权 行政委托行政委托 对象对象 机构 组织 机关 机构机构 组织 个人个人 依据依据 法律 法规或规章的授予 做题看准文件名 注 行政许可 行政处罚的授权只能来源于法律 法规而不 包括规章 没有明确依据 不违背特别规定即可 方式方式 直接授权 间接授权 实际委托 推定委托 后果后果 获得行政主体资格 没有行政主体资格 注意 既没有授权 也没有委托的 而进行处罚的 是民事诉讼问题 注意 行政机关委托行政处罚的组织只能是事业组织 行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚 行政的公共性和 企业组织的盈利性是水火不容的 所以被委托的组织不能是企业组织 但是 企业组织可以被授权 这是在迫不得已的情况下 比如行政机关改制为企业 遗留下来的行政权 或者是特大型企业内部有一些公共的事务 注意 行政许可的实施只能委托其他行政机关 不能委托其他个人 组织 机构 法律 法规 规章授权的组法律 法规 规章授权的组 织织 1 任何组织都可以被授权 2 法律 法规 规章的 委托 视为授权 3 规章以下规范的 授权 视为委托 e g 某市政府制定的 文件 行政机关委托的组织行政机关委托的组织 1 任何组织都可以被委托 但 行政许可只能委托行政机关 行政处罚只能委托事业单位 2 行政机关的 授权 视为委托 e g 政府制定文件 授权 学校进行行政处罚 3 常见 治安联防队 税收代扣缴人 组建组建机构 机构 生猪办 打假办 各种 指挥部 假授权 真委托 不是行政主体 是普通的内设机构 记忆技巧 权力来源于宪法 组织法的为行政机关 权力来源于法律 法规 规章的为被授权组织 其余的为委托组织记忆技巧 权力来源于宪法 组织法的为行政机关 权力来源于法律 法规 规章的为被授权组织 其余的为委托组织 组织类型组织类型 权力来源权力来源 权力性质权力性质 行政主体行政主体 行政机关行政机关 中央 地方行政机关 宪法 组织法 先天 长期 是 被授权组织被授权组织 1 事业单位 四会三局 高校 2 社会团体 轻工 纺织总会 3 国有公用企业 水 电 气 法律 法规 规 章 后天 长期 是 被委托组织被委托组织 1 行政处罚可委托管理公共事务的事业组织 但不可委托 其他组织或个人 2 行政许可只可委托其他机关 不可委托组织 行政机关 后天 临时 否 注意 注意 1 国务院直接批准成立的综合执法机关 国务院授权的省级人民政府批准成立的综合执法机关 它们有行政主体资格 其他综合 执法机关都不得以自己名义作出决定 如果擅自以自己名义作出决定 则由成立综合执法机构的机关承担责任 2 地方行政机关的派出机关和派出机构的区别 地方政府的派出机关有三类 1 行政公署 由省政府派出 2 区公所 由县政府派出 3 街道办事处 由不设区的市 市 辖区政府派出 之所以叫派出机关 是因为它们不是一级政府组织 比如行政公署受省政府的委托 管理若干个县或县级市 有 4 45 行政主体资格 政府工作部门的派出机构主要有 1 公安派出所公安派出所 由公安局派出 警告警告或或 500500 元以下元以下罚款罚款 2 税务所税务所 由税务局派出 20002000 元以下元以下罚款罚款 3 工商所工商所 由工商局派出 处罚处罚个体工商户个体工商户 但 但处罚不包括吊销执照处罚不包括吊销执照 种类越权由设立派出机关 派出机构的机关承担责任 没有越权或是在授权的幅度上越权 由越权者自己承担责任 处罚处罚种类种类 被告被告 被申请人被申请人 复议复议机关机关 罚款 300 乡派出所 乡派出所 县公安局 县政府 罚款 3000 乡派出所 乡派出所 县公安局 县政府 行政拘留 5 天 县公安局 县公安局 市公安局 县政府 地方行政机关体系图地方行政机关体系图 图表图表四四 提示 注意把握 双重领导 同级人民政府和上级主管部门 垂直领导 包括中央垂直领导和省以下垂直领导 我国地方行政机关实现条块结合的管理模式 部分工作部门为本级地方政府组成部门 实行条块管辖和双重领导 如县公安局 接受本级政府 县政府 的统一领导 并且受上级主管部门 市公安局 的业务指导或领导 另一部分工作部门不属于本级地方政府的组 成部门 实行条条管辖和垂直领导 如全国垂直领导的国税 海关 金融和外汇管理等部门 以及省以下垂直领导的地税 国土资源 等部门 一般情况下 有两个复议机关 即上级部门和同级政府 县教育局 复议机关是市教育局 县政府 县地税局 复议机关是市地税局 县政府 管后不管前 只管复议 乡派出所 复议机关是县公安局 县政府 因乡政府是光杆司令 只能管自己 需要记住的是 只有一个复议机关的只有一个复议机关的行政行政主体主体只有只有 政府 政府 复议复议机关是上级政府机关是上级政府 国税 国税 海关 金融 外汇 国安 海关 金融 外汇 国安管理管理部门部门 复议复议机关是机关是上级上级机关机关 国务院 省政府 市政府 县政府 乡政府 省教育厅 教育部 市教育局 县教育局 国家税务总局 省地税局 省国税局 市地税局 市国税局 县地税局 县国税局 5 45 专题三 公务员法 一 公职的取得 图表九 二 回避 图表十 三 交流 图表十一 调任调任 1 从机关外调入机关的人员 国有企业事业单位 人民团体和群众团体中从事公务的人员 2 就任的职务 领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务 必要时考试 转任转任 1 机关内部的调动 2 省部级正职以下的领导成员应当有计划 有重点地实行跨地区 跨部门转任 3 机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员 应在本机关内转任 1 选派公务员在一定期间到下级机关或上级机关 其他地区机关以及国有企业事业单位担任一定职 务 2 不改变与原机关的人事关系 临时性 挂职挂职 锻炼锻炼 任职回避任职回避 地域回避地域回避 公务员担任县 乡级机关主要领导职务的 不得在原籍地任职 法律另有规定的除外 涉及本人利害关系的或涉及本人亲属利害关系的 自行申请或者利害关系人申请 机关根据申请决定 或者自行决定 公务回避公务回避 录用录用 选任选任 委任委任 聘任聘任 1 经省级以上公务员主管部门批准 可以对专业性强的职位和辅助性职位实行 聘任 涉及国家秘密的除外 实现协议工资制 2 签订书面聘任合同 双方协商一致可以变更或者解除 合同签订 变更 解除 报同级人事部门备案 3 聘任合同期限 1 5 年 可以约定试用期 1 6 个月 自上而下任命 委任制公务员遇有试用期考核合格 职务发生变化 不再担任公务员 职务以及其他情形需要任免职务的 按规定进行任免 非政府组成人员主要是委任制的公务员 自下而上选举 选举结果生效时即当选职务 对象 各级人民政府的组成人员 主任科员以下 试用期一年 禁止录用 禁止录用 1 曾因犯罪受过刑事处罚 2 曾被开除公职 3 法律规定的其他情形 四种关系四种关系 1 夫妻关系 2 直系血亲关系 3 三代以内旁系血亲关系 4 近姻亲关系的 三类职务三类职务 1 同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务 2 同一机关担任有直接上下级领导关系的职务 3 一方担任领导职务的机关从事组织 人事 纪检 监察 审计和财务工作 6 45 四 辞职 辞退 退休 图表十二 辞辞 职职 辞辞 退退 1 年度考核连续两次不称职 一次不称职的 降低一个职务层次 2 不胜任现职工作 又不接受 其他安排的 3 机关调整 撤并或减编需调整工作 本人拒绝合理安排的 4 不履行义务 不遵 守纪律 经教育无转变 不适合继续工作 又不宜开除处分的 5 旷工或者因公外出 请假期满 无正当理由逾期不归连续超过十五天 或一年内累计超过三十天 1 因公致残 被确认丧失或者部分丧失工作能力的 2 患病或者负伤 在规定的医疗期内的 3 女性公务员在孕期 产期 乳期内的 4 法律 行政法规规定的其他情形 退退 休休 1 达到退休年龄 2 完全丧失劳动能力 自愿申请 经任免机关批准 可以提前退休 满足条件之一 1 工作满三十年 2 距国家规定的退休年龄不足五年 且工作满二十年的 3 国家规定的其他 情形 向任免机关提出书面申请 任免机关 30 日内审批 领导成员 90 内 1 未满国家规定的最低服务年限的 2 在涉及国家秘密等特殊职位任职或离开上述职位不满国家 规定的脱密期限的 3 重要公务尚未处理完毕 且须由本人继续处理的 4 正在接受审计 纪律 审查 或者涉嫌犯罪 司法程序尚未终结的 5 法律 行政法规规定的其他情形 主动申请 不得辞职 辞退情形 不予辞退 强制退休 自愿申请 7 45 五 处分 图表十三 六 申诉控告 一一 人事处理决定人事处理决定 图表图表十四十四 适用情形 1 行政处分 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除 2 辞退或取消录用 3 降职 4 定期考核不称职 5 免职 6 申请辞职提前退休未批准 7 未按规定变化工资福利保险待遇 8 法律法规规定的其他情形 处分效果 处分适用 1 所有处分期间不得晋升职务和级别 2 受警告处分的可以晋升工资档次 3 受记过 记大过 降级 撤职处分的 不得晋升工资档次 4 受降级 撤职处分的 级别和工资档次同时降低 处分种类 警告 6 记过 12 记大过 18 降级 24 撤职 24 开除 1 数个违纪行为同时处分 1 不同类采吸收规则 2 同类采限制加重原则 一个处分期以上 多个处分期之和以下 2 受处分期间受新处分 1 新处分为开除的采吸收规则 2 新处分为开除以外处分的采并科原则 处分期为原处分期尚未执行的 期限与新处分期限之和 处分期最长不得超过 48 个月 3 公务员在作出处分决定前已经退休的 不再给予处分 但依法应当给予 降级 撤职 开除处分的 应当按照规定相应降低或者取消其享受的待 遇 4 共同处分 从重处分 从轻处分 主动交代 or 主动采取措施 有效避免 或者挽回损失 or 检举他人重大违法违纪行为 减轻处分 主动交代 and 主 动采取措施 有效避免或者挽回损失 应当 处分解除 处分权限 1 对国务院组成人员给予处分 由国务院决定 2 对地方各级人民政府正副职领导人员给予处分 由上一级人民政府决 定 3 对县级以上地方各级人民政府工作部门正职领导人员给予处分 由本级 人民政府决定 处分设定 1 法律 其他行政法规 国务院决定 2 地方性法规 部门规章 地方政府规章可以补充规定 3 除法律 法规 规章以及国务院决定外 行政机关不得以其他形式设定 行政机关公务员处分事项 1 晋升工资档次 级别和职务不再受原处分的影响 2 解除降级 撤职处分的 不视为恢复原级别 原职务 8 45 注 区分 知道 与 接到 二二 履行人事聘任合同发生的争议履行人事聘任合同发生的争议 图表图表十五十五 注 时效 争议发生之日 仲裁裁决生效后 一方不履行的 另一方可申请法院执行 专题四 抽象行政行为 1 1 行政行为的概念 行政行为的概念 主 权 责 行政主体 行政权 法律责任 2 2 行政行为的分类行政行为的分类 1 行政立法行为 行政执法行为 行政司法行为 2 抽象行政行为 具体行政行为 3 3 行政行为的内容行政行为的内容 1 赋予权利或免除义务 2 剥夺权益或设定义务 3 确认法律事实与法律地位 注 注 行政立法行为是抽象行政行为行政立法行为是抽象行政行为 行政执法行为 行政司法行为是具体行政行为 行政执法行为 行政司法行为是具体行政行为 行政指导 行政指导 行政调解 行政仲裁行政调解 行政仲裁不是行政行为 不是行政行为 一 抽象行政行为 1 抽象行政行为的种类抽象行政行为的种类 种类种类 权限范围权限范围 行政法规行政法规 既可对上位法做出执行性 补充性规定执行性 补充性规定 也可自主创自主创设权利义务 行政法规的名称有三个 条例 规定 办法行政法规的名称有三个 条例 规定 办法 关于宏观问题的规定 叫条例 关于某个方面的 叫规定 关于一个具体问题的 叫办法 换句话讲 如果国务院制定的文件不叫条例 规定 办法 就说明不是行政法规 是行政法规以外的文件 后面要讲 到 在某些情况下只有行政法规能规定的事情 其他的规范性文件就不能做 行政规章行政规章 原则上只能对上位法做出执行性 补充性规定执行性 补充性规定 不得自主创设权利义务 规章不得称为条例规章不得称为条例 其他行政规范性其他行政规范性 文件文件 原则上只能严格遵循上位法 仅限于做出执行性规定执行性规定 2 授权立法中的特殊问题授权立法中的特殊问题 授权立法的范围授权立法的范围 犯罪与刑罚 剥夺公民政治权利 限制人身自由的强制措施与处罚 司法制度属法律法律绝对保留 授权立法的义务授权立法的义务 严格按照授权目的和范围行使该权力 权力不得转授 立法须报授权规定机关备案 授权立法的效力授权立法的效力 虽是由国务院制定的 但虽是由国务院制定的 但具有准法律的地位具有准法律的地位 授权制定的行政法规与法律相冲突的 应当由全国人 大常委会裁决 授权立法的终止授权立法的终止 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法 立法后原授权立法及授权终止 授权立法的识别授权立法的识别 授权制定的行政法规一般称 某某暂行条例 而普通行政法规一般称 某某条例 聘任合同履行争议 60 日 向人事争议仲裁委员会申请仲裁 15 日 向人民法院诉讼 公务员不服 知道 向同级公务员主管部门或原决定机关的 上一级机关申诉 60 日 向申诉处理机关的上一级机关再申诉 限于向省级以下机关的申诉决定不服 30 日 15 日 接到 30 日 向原处理机关申请复核 30 日 9 45 二 行政法规 1 制定程序 制定程序 图表图表十六十六 权限 1 执行法律规定的事项 执行性 2 宪法规定的国务院职权事项 自主性 3 全国人大及其常委会授权的事项 授权性 1 由国务院有关部门报请立项 2 由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 1 国务院组织起草 可确定由一个或几个部门起草 也可确定由国务院法制机构起草或组织起草 2 由起草部门主要负责人签字送审 1 国务院法制机构负责审查 缓办或退回的情形 不具备制定条件 有关部分对主要制度存争议 起草部分未与之协商 送审稿未按要求签署 报送材料不符合要求 2 国务院法制机构修改后形成草案与说明 由其主要负责人建议提请审议 修改意见不一致报国务院决 定 对调整范围单一 各方面意见一致或法律的配套法规可以传批 3 直接涉及公民 法人或其它组织切身利益的可举行听证会 有关行政许可的必须听证 1 国务院常务会议审议 法制机构或起草部门做说明 或由国务院审批 2 总理签署国务院令公布施行 1 在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登 标准文本为国务院公报文本 2 公布后 30 日后施行 涉及国家安全 外汇汇率 货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行 的 可以自公布之日起施行 3 公布后 30 日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案 1 抽象性 属条文本身问题的 国务院各部门和省级政府可要求解释 由国务院法制机构拟订解释草案 报国务院同意后 由国务院或其授权的有关部门公布 2 具体性 属具体应用问题的 国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释 由国务院法制机构解 释答复 涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 国务院国务院 立项立项 起草起草 审查审查 决定决定 公布公布 解释解释 10 45 二 行政规章 图表十七 三 立法的监督 1 立法冲突的解决 立法冲突的解决 图表十八图表十八 同同 一一 机机 关关 新的一般法 V 旧的特别法 制定机关裁决 授权立法 V 法律 授权机关裁决 特别法优于一般法 授权立法的冲突 人大高于政府 上级高于下级 上位法优于下位法 规章 V 规章 国务院裁决 国务院认为应适用地方性法规 即适用之 地方法规 V 部门规章 先由国务院处理 认为应适用部门规章 应提请全国人大常委会裁决 同级机关 家长裁 不不 同同 机机 关关 的的 立立 法法 部门 直属机构和部分事业单位 省级政府 较大的市政府 执行法律或者国务院的行政法 规 决定 命令的事项 执行性 1 执行法律 法规的规定 执行性 2 本区域的具体行政管理事项 自主性 国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门提请 立项 所属工作部门或者下级政府向该省 自治区 直辖市 或者较大的市政府报请立项 由国务院部门组织起草 可确定由国务院部门的一 个或者几个内设机构或其他机构起草 或确定由国 务院部门的法制机构起草或组织起草 由省级 较大市政府组织起草 可确定由政府的一个 部门或者几个部门起草 也可确定由其法制机构起草 或组织起草 1 由法制机构负责统一审查 2 修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署 提出提请本部门或者本级 政府有关会议审议的建议 3 对于规章送审稿直接涉及公民 法人或其他组织切身利益 存在重大意见分歧 可以举行听证 部务会议或者委员会会议审议决定 政府常务会议或者全体会议决定 本部首长签署 在部门公报或者国务院公报和全国 范围内发行的有关报纸上刊登 公报为标准文本 省长 自治区主席 市长签署 在本级政府公报和本 行政区域范围内发行的报纸上刊登 公报为标准文本 公布后 30 日内由国务院部门的法制机构报请国务院 备案 1 省的规章 公布后 30 日内由省政府法制机构报请 国务院和本级人大常委会备案 2 较大市的规章 公布后 30 日内由政府的法制机构 报请国务院 本级人大常委会 省级人大常委会 省 级政府备案 主体主体 立项立项 起草起草 审查审查 决定决定 签署签署 公布公布 备案备案 权限权限 部门规章部门规章 地方政府规章地方政府规章 11 45 2 立法的监督 立法的监督 图表十九图表十九 3 抽象行政行为的效力与监督 抽象行政行为的效力与监督 文本与效力文本与效力 批准与备案批准与备案 改变与撤销改变与撤销 冲突与适用冲突与适用 法律法律 低于宪法 批准问题 自治区条例报 全国人大常委会 批准批准 较大市法规 自治州县条例报 省级人大常委会 批准批准 备案问题 备案找上级 备案找上级 人大不备案 人大不备案 批准当备案 批准当备案 即不再找批准即不再找批准 机关备案机关备案 规章只到国务 规章只到国务 院院 领导关系 若两机关为领 导关系 则上级既可撤销撤销也 可改变改变下级立法 监督关系 若两机关为监 督关系 则上级只能撤销撤销不 能改变下级立法 授权关系 若两机关为授 权关系 则上级可撤销撤销下级 立法乃至撤销授权 批准关系 经批准的立法 视为批准者的立法对待 审 查结果仅为撤销撤销 特别法优于一般法 新法优于旧法 法不溯及既往 但 有利溯及除外 新一般规定与旧特 别规定冲突的 由制 定机关裁决 制定机 关为某级人大的 则 替换为其常委会 授权制定的行政法 规或经济特区法规与 法律冲突无法决定适 用的 由全国人大常 委会裁决 部门规章之间 部 门规章与地方政府规 章之间冲突的 由国 务院裁决 地方性法 规与部门规章冲突 国务院可决定适用地 方性法规 适用部门 规章的则应提请全国 人大常委会裁决 省政府规章与较大 市法规冲突 省级人 大常委会处理 行政行政 法规法规 低于宪法 法律 地方性法地方性法 规规 低于宪法 法律 行政法规 上级地 方法规 部门部门 规章规章 低于宪法 法律 行政法规 地方性规地方性规 章章 低于宪法 法律 行政法规 本级以 上地方法规 上级 地方规章 自治条例自治条例 单行条例单行条例 与经济特与经济特 区法规区法规 类似本级地方性法 规 但可对上位法 做变通规定并在本 区域内优先适用 备案流程图 市政府备案流程图 市政府 市人大常委会 市人大常委会 省政府 省政府 省人大常委会 省人大常委会 国务院 国务院 全国人大常委会 全国人大常委会 专题五 具体行政行为 一 具体行政行为的构成 图表十八 法律性法律性 特定性特定性 外部性外部性 主观上 是否存在意思表示 客观上 是否产生法律效果 主客观 是否相一致 行政事实行为行政事实行为 内部行政行为内部行政行为 职权性职权性 对象是否特定 适用是否反复 形式是否抽象 抽象行政行为抽象行政行为 主体角度 依据角度 内容角度 效果角度 一看依据 二看目的 刑事侦查行为刑事侦查行为 领导关系领导关系 可撤销或改变 只撤销不改变 只撤销不改变 必要时撤销授 只撤销不改变 监督关系监督关系 合法性合法性 授权关系授权关系 批准关系批准关系 合法性合法性 合法性合法性 合法性 合理性合法性 合理性 12 45 具体行政行为是行政诉讼的受案范围 行政事实行为 1 建议性行政事实行为 如行政指导 优质产品推荐 2 是具体行政行为的补充 如对扣押物品的保管 对没收毒品的销毁 此种行为都不具有独立性 3 是具体行政行为的衍生行为或相关行为 主要指行政公务人员在执行公务过程中做出的事实行为 如警察或城管在行使职权时采 取殴打 刑讯逼供等暴力执法行为 暴力执法没有行政法上的主观意思 所以不是具体行政行为 不能提起行政诉讼 被害人可以提 起行政赔偿诉讼 由所在机关承担赔偿责任 4 准备性行政行为 通常是一些检察检查活动 如电子眼的拍照行为 高速公路的测速行为 是不可诉的 但由于前述行为引起的 影响当事人合法权益的争议 如超速罚款 便是可诉的具体行政行为 特定性 特定的对象不仅指一个人 也包括一群人 比如某条街的所有临街商铺 外部性 人事处理 公文来往 下级对上级的请示 职权调整是内部行政行为 不可诉 职权性 行政主体必须拥有并使用其行政管理职权 公安机关的刑事司法行为就不是具体行政行为 二 具体行政行为的成立 图表十九 程序不合法 没有告知 不给申辩机会 的具体行政行为是未成立的法律行为 如果诉至法院 法院应判决其为无效的法律行为 三 具体行政行为的效力 拘束力 拘束力 一经成立立即具有约束和限制行政主体 行政相对人和其它国家机关的法律效力 行政主体不能随意变更 行政相对 人应当接受并履行 其它国家机关不得以相同事实和理由再次处理 第三人也不得随意干预 确定力确定力 经过一定期限和程序 被最终地 实质地确定下来 不可再争议 不可再更改 四 具体行政行为的无效 撤销与废止 图表二十 1 要求当事人从事犯罪行为 2 明显缺乏法律依据 地方保护 3 明显缺乏事实根据 妄下结论 4 从事客观上不可能的行为 自始无法律 效力 可随时主张无效 随时宣告无效 当事人可拒绝 不履行该义务 可获国家赔偿 1 事实不清 证据不足 2 适用法律依据错误 3 违反法定程序 4 超越职权 5 滥用职权 撤销前不可拒绝 只能先履行 需依法定程序撤销 撤销后可获国家赔偿 1 法律依据改变 2 客观事实改变 3 行为目的实现 废止前有效 废止后无效 因信赖保护可获国家补偿 条条 件件 效效 力力 后后 果果 无效无效 被撤销前推定 为有效 撤销后溯及为 自始无效 撤销撤销 废止废止 具具 体体 行行 政政 行行 为为 享有行政职权 具体实施人员意志健全 向当事人作出具有效果意思的表示 按照法律规定的时间和方式进行送达 主体主体 内容内容 程序程序 13 45 具体具体行政行为的生效要件 行政行为的生效要件 1 证据确凿充分 2 法律法规适用正确 3 符合法定程序 4 没有超越职权 5 没有滥用职权 不得考 虑无关因素 假公济私 以权谋私 专题六 行政许可 一 行政许可的范围 图表二十一 行政许可的特征 依申请 授益性 对一般禁止的解除 要式行政行为 过程性 连续性行政行为 普通许可 对禁止的解除 一般没有数量控制 行政机关没有自由裁量权 符合条件则应当予以准许 特许事项 被许可人要交费 有数量限制 行政机关有自由裁量权 被许可人有公益义务 必须公平竞争 适用信赖保护原则 进行行政许可补偿诉讼是 先申请行政机关补偿 不服再诉讼 补偿数额是实际投入 二 行政许可的设定 图表二十二 任何规章主体都无权设定经常性行政许可 法法 律律 可立法设定 经常性许可经常性许可 非经常性许可非经常性许可 无上位许可规范 制定具体规定制定具体规定 无特殊禁止 禁止设定许可禁止设定许可 行政法规行政法规 法律未设定的可设定 法律未设定的 必要时必要时可以决定方决定方 式式设定 实施后除临时性临时性许可外 应及时提请全国人大及其常委会立 法或自行制定行政法规 地方法规地方法规 上位法未设定的可设 省级地方规省级地方规 章章 没有没有行政行政 规章规章和和市规市规 章章 无权设定 上位法未设定许可的 必要时可设 定临时性许可 实施满满 1 年年需继续 实施的应当提请本级人大及其常委 会制定地方性法规 行政法规 地方 性法规 规章可 在上位法范围内 作出具体规定 但不得增设许 可 不得增设违 反上位法的其他 条件 1 由国家统一国家统一确 定资格资质的许可 2 企业或其他组 织的设立登记及其设立登记及其 前置性前置性许可 3 限制限制外地生 产 经营 服务 商品进入的许可 不设定 不设定 可以设定许可的事项可以设定许可的事项 可不设定许可的事项可不设定许可的事项 不适用许可的事项不适用许可的事项 停止实施许可的事项停止实施许可的事项 1 直接涉及国家安全 公共安全 经济宏观调控 生态环境保护以及直接关系人身健 康 生命财产安全等特定活动 普通许可普通许可 2 有限自然资源的开发利用 公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市 场准入等 特许特许 应当通过招标 拍卖招标 拍卖方式作出决定 3 提供公共服务并且直接关系公共利益的特定职业行业的资格 资质的确定 认可认可 4 直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的特定设备 设施 产品 物品的检 验 检测 检疫 核准核准 5 企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格 登记登记 1 能够自主决定的 2 市场能够有效调节的 3 行业组织或中介组织能够自律管理的 4 能够事后监督予以解决的 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事 财务 外事人事 财务 外事等事 省级政府省级政府对行政法规行政法规设定的有关经济事务经济事务的许可 认为符合可以不设定许可的标 准的 报国务院国务院批准后可在本区域本区域内停止实施 14 45 三 行政许可的实施 图表二十三 四 行政许可的程序 图表二十四 1 非人身性的许可可以委托申请 2 必须书面必须书面申请 但是有多种申请方式 3 有数量限制的许可 根据行政许可申请的先后受理顺序来作出许可决定 1 依法不需许可的 即时告知不受理 2 不属于职权范围的 即时不受 理 并告知向有权机关申请 3 可以当场更正错误材料的 应当允许当 事人当场更正 4 材料不符合要求的 应当场告知或者 5 日内一次告知一次告知 补正的全部内容 逾期不告知的 自收到申请材料之日起为受理 注意 注意 行政机关受理与不受理应出 具加盖本行政机关印章和注明日期 的书面凭证 1 需要对实质内容进行核实的 应指派 2 名以上工作人员核查 正当程 序 2 下级机关先审查后报上级机关决定的行政许可 下级机关将初 审意见 20 日内审查完毕 和材料全部直接上报 上级机关不得要求申请 人重复提供材料 跨级上报 注意 注意 1 许可关系他人重大利益 的 应当应当告知该利害关系人 2 申请人 利害关系人有权陈述申辩 1 许可形式 书面决定 准与不准都作 证 书 批准文件 加印 加贴标签 加盖印章 2 应公开准予许可决定 国家秘密 商业秘密 个人隐私除外 公众有权查阅 3 法律 行政法规的许可无地域限制 注意 注意 不能当场作出决定的 1 受理之日 20 日内决定 经本机关负责人批准 可延 至 30 日 20 10 2 统一办理与联合集中办理的 自受理之日 45 日内决 定 经本级政府负责人批准 可延至 60 日 法 律 法规另规定的除外 45 15 3 听证 招标 拍卖 检验 检测 检疫 鉴定和专 家评审的时间另算 作出许可决定之日起 10 日内颁发 送达许可 证 加贴标签 加盖印章 申请申请 受理受理 审查审查 决定决定 颁发颁发 许可证许可证 听听 证证 变更变更 延续延续 1 需要延续许可的 应在许可有效期届满 30 日前向许可机关申请 法律 法 规 规章另有规定的 从其例外 2 许可机关应在许可有效期届满前决定 逾期视为准予延续 3 可依法提出变更申请 符合条件的 办理变更手续 启动方式 启动方式 1 依职权听证 行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项应当决定听证 2 依申请听证 对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权 听证应当公开进行 听证期限 听证期限 1 申请期限 权利人应在被告知听证权利之日 5 日内申请听证 2 组织期限 行政机关应当在 20 日内组织听证 3 告知期限 行政机关应于举行听证 7 日前告知听证时间 地点 必要时予以公告 听证主持人回避 听证主持人回避 1 实体回避 申请人 利害关系人有权申请与该许可有直接利害关系的主持人回避 2 程序回避 应指定审查许可申请的工作人员之外的人员为听证主持人 听证免费 案卷排它 案卷排它 1 听证应当制作听证笔录 笔录应交听证参加人确认无误后签字或盖章 2 行政机关根据根据听证笔录作出决定 听证听证公开 公开 原则上应当公开 听证不收费 权力归属者权力归属者 被授权组织 委托机关 多个机关 一个窗口对外 形式 统一办理 联合 集中办理 被授权组织 受委托机关 一个机关 一个机关 一个机关多个内设机 构 工商 地方政府的两个 以上部门 投资 一个部门 实质 集中实施 委托实施 授权实施 考点考点 依据 法律法规 对象 管理公共 事务职能的组织 名义 自己 责任 自己 依据 法律法规规章 对象 行政机关 名义 委托机关 责任 委托机关 委托机关应公告 受委托机关不得转委 托 国务院批 准 省级政 府可以决定 行政机关应当统一实 施 受理 送达 行政许可的各机 关分别决定 统 一受理 送达 本级政府可以采 取此种实施方法 具体实施者具体实施者 15 45 行政法中的工作日小结 行政许可的期限都是工作日 行政强制中 10 日的 行政信息公开 行政复议中的 5 日和 7 日 除此 以外都是自然日 可以口头可以口头的 的 复议 公开 赔偿 听证 公民书写有困难的时候可以口头提出 五 行政许可的监督 图表二十五 撤不撤 谁来撤 赔不赔 后遗症 撤销的主体 许可机关自行撤 上级机关撤 被越权的法定行政许可机关撤 撤回 撤回 变更变更 针对合法 行政机关可依法撤回或变更许可行政机关可依法撤回或变更许可 1 许可所依据的法律 法规 规章修改或者废止的 2 准予许可所依据的客观情况发生重大变化的 特点特点 1 许可行为作出时为合法 2 撤回主体为作出许可机关 3 造成财产损失的 给予补偿 采取行政机关处理前置原则 补偿标准 法 定标准 实际损失标准 特许事项采实际投入标准 撤销撤销 针对违法 被许可人以被许可人以欺骗 贿赂欺骗 贿赂等不正当手段取得行政许可的 等不正当手段取得行政许可的 既遂既遂 1 许可的行政机关或上级机关应当撤销 2 行政机关应给予行政处罚 3 许可属于直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全公共安全 人身健康 生命财产安全事项的 申请 人在三年内不得再次申请该许可 以欺骗手段申请许可的 隐瞒情况 提供虚假材料 行政机关不予受理 或不予许可 并给予警告 对直接关系公共安全 人身健康 生命财产安 全事项的 申请人在一年内不得再次申请该许可 未遂未遂 应当撤销应当撤销 申请人过错 可以撤销可以撤销 机关过错 行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权 撤销许可行政许可机关或上级机关可以根据利害关系人申请或依职权 撤销许可 1 工作人员滥用职权 玩忽职守的 2 超越法定职权的 3 违反法定程序的 4 对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人进行许可的 如果造成被许可人合法权益损害的 应依法给予赔偿 不予撤销不予撤销 符合撤销的情形 但是撤销可能对公共利益造成重大损害的 注销注销 不存在或 无法实现 1 许可期届满未延续 2 赋予公民特定资格的行政许可 该公民死亡或丧失行为能力的 3 法人或者其他组织终止的 4 许可被依法撤销 撤回或者吊销的 5 因不可抗力导致许可无法实施的 16 45 专题七 行政处罚 一 行政处罚的种类与设定 图表二十六 二 行政处罚的实施与管辖 图表二十七 一般一般 处罚处罚 1 行政机关 2 法律 法规授权组织 考点同许可 3 委托的组织 对象 管理公共事务的事业事业 组织 如学校 不需公告 1 地域管辖 违法行为发生地的县级以上地方政府的 工作部门 行为实施地与结果发生地 2 指定管辖 对管辖发生争议的 报请共同的上一级 行政机关指定管辖 3 案件移送 如果违法行为已构成犯罪 行政处罚机 关应移送司法机关 追究刑事责任 4 移送管辖 如果案件仅是行政违法 不涉及刑事犯 罪 则应当移送给有管辖权的行政机关 这属于移 送管辖 既可以在同一级行政机关之间移送 也可 以在上下级行政机关之间移送 集中集中 处罚处罚 1 国务院或者国务院授权的省级政府可以决定 将原本属于多个行政机关享有的行政处罚权 交由一个行政机关行使 许可是国务院批准 省级政府决定 2 限制人身自由限制人身自由的处罚只能由公安机关公安机关行使 3 中央垂直领导机关 海关 国税 金融 外 汇管理 的处罚权不能被集中行使 实施机关实施机关 管管 辖辖 行政处罚种类行政处罚种类 1 警告 2 罚款 3 没收违法所得 非法财物 4 责令停产营业 5 暂扣或者吊销许可证 暂 扣或者吊销执照 6 行政拘留 15 日以下 7 法律 行政法规规定的其 他行政处罚 驱逐出境等 行政处罚的设定行政处罚的设定 法律法律 可以设定各类行政处罚 限制人身自由的限制人身自由的由法律保留 行政法规行政法规 除限制人身自由之外的所有处罚 地方性法规地方性法规 除限制人身自由 吊销吊销 企业企业 营业执照营业执照 之外的所有处罚 部委规章部委规章 警告 一定数额的罚款 罚款数额由国务院国务院决定 国务院可授权直属机构处罚设定权 地方政府规章地方政府规章 警告 一定数额的罚款 罚款数额由省级人大常委会省级人大常委会决定 不包括 4 个经济特区的政府规章 规定权规定权 粗粗到细到细 下位法对行政处罚的规定必须在上位法设定的给予处罚的行为 种类和幅度的范围内 上 1 5W 下 3 5W 超出范围 17 45 三 行政处罚的适用 图表二十八 行为能力行为能力 的适用的适用 刑罚相抵刑罚相抵 1 行政拘留 拘留所 折抵拘役或有期徒刑 2 罚款折抵罚金 一事不再罚一事不再罚 1 当事人的同一违法同一违