法制史毕业论文.doc

分类号 编号烟 台 大 学毕 业 论 文中国古代婚姻家庭立法中的礼制原则The principle of Ancient Chinese marriage and family legislation ceremony院 系： 文经学院 专 业： 法 学 班 级： 文法051-1 学生姓名： 刘乙力 学 号： 200590505108 指导老师 孙季萍教授 2009年5月31日烟台大学文经学院中国古代婚姻家庭立法中的礼制原则姓 名： 刘乙力 导 师： 孙季萍 2009年5月31日烟台大学文经学院烟台大学毕业论文任务书院（系）：文经学院姓名刘乙力学号200590505108毕业届别09专业法学毕业论文题目中国古代婚姻家庭立法中的礼制原则指导教师孙季萍学历硕研职称教授所学专业法学具体要求(主要内容、基本要求、主要参考资料等)：中国古代“礼制”渊源、礼制原则在古代婚姻家庭立法中的体现、“礼制原则”的价值与局限主要参考资料：刘广安.中国法律思想史M.北京:高等教育出版社2004版曾宪义.中国法制史M.北京：北京大学出版社2006年版周易，中华书局2006年版周礼仪礼礼记, 岳麓书社,2006年出版进度安排：6-7周（4.6-4.17）拟定论文题目，撰写大纲。8-11周（4.20-5.10）完成论文初稿。12-13周（5.13-5.31）完成论文二稿、三稿。指导教师（签字）： 年 月 日院（系）意见： 教学院长（主任）（签字）： 年 月 日备注：摘 要 中国古代社会重视宗法伦理，可以说，中国的传统就是道德至上。在中国古代社会长期存在的，维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则及言行规范的 “礼”贯穿于整个中国古代文化之中。从周公制礼开始中国古代婚姻法律制度更是深受“礼制”的影响，中华法系是典型的“礼法结合”。关键词 礼制；法制；家庭；家族；周公制礼烟台大学毕业论文目 录引言1一、中国古代“礼制”渊源1（一）礼的起源1（二）西周周公制礼2（三）礼制在封建社会的发展2二、礼制原则在古代婚姻家庭立法中的体现3（一）婚姻制度中的体现3（二）家庭制度中的体现4（三）继承制度中的体现4三、“礼制原则”的价值与局限6（一）礼制原则的有效价值6（二）礼制原则的局限7结语89引言在电视剧三国演义中有这样一段对话，吕布占徐州后，袁术发兵攻击驻守小沛的刘备，为了拉拢吕布，袁术欲与其结为儿女亲家，吕布欣然同意，当吕布为成婚日期询问谋士陈宫时，陈宫说了这样一段话：“古来受聘至成婚日期各有定例，天子为一年，诸侯为半年，卿大夫为一季，庶民为一月。”这段话虽然不长，但从这段话中反应出来了我国古代一个重要的制度礼制，礼制是中国古代文化的重要组成部分，也是中国古代法律的重要组成部分，本文拟对中国古代礼制做一些初步的探讨。一、中国古代“礼制”渊源（一）礼的起源作为一种言行规范，“礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗。荀子劝学转自曾宪义：中国法制史，北京大学出版社2006年版。在中国最早的系统化的文字甲骨文中，已经有了“礼”字的最早形态，据商周古文字读本记载可知，“礼”字的最早含义中，祭祀的意思已经非常明显了。在氏族时代的社会生活中，祭祀是关乎公众共同利益、全体社会成员都非常关注的大事。因此，有关祭祀的种种内容之中，如目的、仪式、程序、场合以及参加祭祀人员等等，就包含了关于人与自然、人与人之间的种种关系。在这种祭祀活动的背后，也反映着当时的各种社会关系和观念。经过千百年的传承和洗礼，一些祭祀礼仪以及相关的观念流传下来，并逐渐注入了反映血缘亲疏、等级尊卑的内容。国家形成之后，一部分反映等级差别和专制要求的精神原则逐渐从具体的礼仪形式中被抽象、概括出来，形成了一系列指导社会生活的原则和规范，即“礼”的抽象原则；而那些带有象征意义的各种礼仪，则仍保留在制度层面发挥作用。 西周时期，“礼”已进化得非常成熟。一般而言。“礼”大体包括两个层面的内容，即精神原则和礼仪形式。西周礼制中，抽象的精神原则可归纳为“亲亲”“尊尊”两个方面，强调等级名分、等级差别，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等等都是“礼”的基本内容。从具体礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”、“九礼”之说。而“亲亲”、“尊尊”等一系列礼的精神原则，正是寓于这些具体的礼仪形式之中。此时的“礼”，以一种特殊的方式，对西周社会生活的各个方面起着积极而广泛的调节作用，并且具有规范性、国家意志性和强制性，即已具备法的性质和作用。（二）西周周公制礼公元前11世纪到公元前771年是中国历史上的西周时期。为了加强统治，周王朝初期的统治者实行了“封诸侯，建同姓”的政策，把周王室贵族分封到各地，建立西周的属国。周武王死后，年幼的成王继位，武王的弟弟姬旦即周公辅政。周公旦是位德才兼备并且忠心耿耿的臣子，曹操曾于短歌行中曾以“周公吐哺，天下归心”来赞扬他的忠诚与认真。周公在“分邦建国”的基础上“制礼作乐”，总结、继承、完善，从而系统地建立了一整套有关“礼”“乐”的完善制度。主要有“畿服”制、“爵谥”制、管子牧民“法”制、“嫡长子继承”制和“乐”制等。其中最重要的是嫡长子继承制和贵贱等级制。在殷商时，君位的继承多半是兄终弟及，传位不定。周公确立的嫡长子继承制，即以血缘为纽带，规定周天子的王位由长子继承。同时把其他庶子分封为诸侯卿大夫。他们与天子的关系是地方与中央、小宗与大宗的关系。周公旦还制定子一系列严格的君臣、父子、兄弟、亲疏、尊卑、贵贱的礼仪制度，以调整中央和地方、王侯与臣民的关系，加强中央政权的统治，这就是所谓的礼乐制度，孔子一生所追求的就是这种有秩序的社会。西周的礼乐制度，属于上层建筑范畴，相传由周公制定。周公所制定的“礼”，是维护统治者等级制度的政治准则、道德规范和各项典章制度的总称，后来发展为区分贵贱尊卑的等级教条。“乐”则是配合各贵族进行礼仪活动而制作的舞乐。舞乐的规模，必须同享受的级别保持一致。西周的礼乐制度，形成了西周特色的礼乐文化与礼乐文明，对后来历代中国文化都产生巨大而深远的影响。（三）礼制在封建社会的发展 春秋时期，由于经济的发展和变化，加上宗法制度的松弛，以“亲亲”、“尊尊”为内容的礼治遭到破坏，礼制逐渐衰落。春秋、战国时代是各派思想学说草创形成，竞争的时代，其中，儒、法之争最为激烈、互不相让。儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之行为规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，两学派完全立于极端相反的立场，本无调和之可能，然而事实并非如此。 经过春秋战国时代的“百家争鸣”，有些学派的势力已逐渐衰落，趋于消沉，朝廷尊重儒术，以为正统，帝王以此取士，儒生以此求售，自汉代以后，历朝皆然，于是学归一统，儒家独尊，其他皆在淘汰之列。法家既已失势，也就无力与儒家对抗了。更应注意的是，自是而后，所谓儒家实际上只是读书人的代名词。 春秋中期以后，出现各诸侯国公布成文法现象。战国时期，统治者主张以法治国，因此适应时代需要的成文法典法经应运而生。此后，每一朝代都有法律，改朝易姓之际，法律的制订和改年号同样重要。国家需要法律已成为客观的事实，而参与制定法律的也正是这些读书人。因此，儒家思想当然就渗于法律之中。实际上，汉以后的儒者除以儒家著述为正宗外，已杂有若干法家思想在内。汉儒董仲舒在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，事实上，他以春秋决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，以法为用，实是真正沟通德治、法治，融会儒法两家思想于一的实行家。 三国、两晋、南北朝时期，是引“礼”入律的深化时期。唐代继承、发展以往礼法并用的统治方法和立法经验，使法律内容“一乎准礼”，真正实现了礼与法的统一。二、礼制原则在古代婚姻家庭立法中的体现（一）婚姻制度中的体现所谓婚礼，至少包括两方面，就是“婚义”与“婚仪”，前者使婚姻结构、婚姻关系更为确定，后者使婚姻程序、婚嫁方法的制度化，即婚姻的实质与形式要件都受婚礼的规范。婚姻范围的确定。周人采取族外婚制，所以礼记大传上说：“系之以姓而弗别，缀之以食而弗殊，虽百世而婚姻不通者，周道然也。” 礼记大传配偶人数的确定。传统中国的婚配人数，以一夫一妻制为主，而辅以妾制，所以又称“一夫一妻多妾制”，或直称“一夫多妻制”。周代以来，虽然允许一男娶数女，但礼制上仍重视一夫一妻，妾是可有可无的。为了限制妻妾的人数，儒家造出了前述周代王室诸侯的后宫数目为立论之依据，因而出现汉以后历代的嫁娶科品。不过，就一般平民来说，由于受到经济条件的限制，绝大多数仍是一夫一妻。嫁娶方法的确定。周代前的婚制，曾有掠夺婚、买卖婚的事实。从周代起，以媒妁方式进行的聘娶婚即已形成，聘娶程序成为婚礼中不可少的项目。当时“聘则为妻，奔则为妾”，可见婚礼的郑重。聘娶以“父母之命、媒妁之言”作为婚姻成立要件，父母之命是宗法社会注重家族的表现，媒妁之言则为当时讲求“男女之别”的产物。不经过这两项程序，当时是被人瞧不起的。左传上记载声伯的母亲在成婚时手续不备，生声伯后便被出了。鲁桓公不用媒妁，自行成婚，也被指为非礼。媒人说亲，往往惟利是图，混淆黑白，极受周人贱视，但是“处女无媒，老且不嫁” 左传，媒人仍是少不得的。夫妻地位的确定。在父权社会中，男女是不平等的，周代的宗法观念加强了这种差异。男女自出生时，即有不同的待遇。若生男，就让他睡床，玩弄玉璋；若生女，则让她睡在地上，玩弄砖瓦。这种差别，是由于男子生为“室家君王”，女子则“唯酒食是议”，跟男女的分职有关。易家人卦彖：“女正位乎内，男正位乎外，男女正，天地之大义也。”内外之分既定，女子活动范围也受限制。婚姻礼制大体在周代已经形成。（二）家庭制度中的体现中国原始家庭的产生可追溯到原始社会古人阶段的马坝人、丁村人时期。但对中国“家”的原理的形成具有决定性影响的是把家族制度化了的宗法制度。中国的宗法制度在商代就已经萌芽，到公元前16世纪的西周时期，宗法制度就已经十分完备了。西周时期的国王周公旦建立第一个奴隶制国家政权后，为了维护其统治，把家族成员分封到各地当“建卫候”，实行家族式统治，用家族系统代替统治系统，并规定了一整套严格的家族制度。其内容大致是：把出自同一父系祖先的全部分支作为一个“宗”，依兄弟次序分大宗小宗，并以此把全社会的家庭分为各个等级大小不同的宗，小宗服从大宗，下级的宗服从上级的宗。宗的标记是表示父系血缘的姓，母系血缘被排除在外。宗是决定亲属关系、婚姻、收养和继承的最重要的因素，在亲属关系上以是否同宗来区分宗亲和姻亲，并确立了“同姓不婚”“异姓不养”财产诸子均分的原则。这种宗法制度由于符合儒家“亲亲、尊尊”的“礼”的道德伦理观念，随着儒家在中国统治地位的确立，几千年来宗法制度为历代封建统治阶级所推崇和利用，并法律化，如唐律疏议户婚律、宋刑统户婚律、大明律、大清律户婚都基本沿袭西周时期的宗法制度。 分析宗法制度，可以看出宗的核心是父子的血缘关系，父系血缘关系是结合为宗的纽带，而中国人在观念上往往把这种由同一父系血缘纽带结合起来的宗视为广义的“家”。“所谓的家是指，由同一祖先分家而来的总称为一族的叫一家，因而亦称为同宗，又叫一家子。” 满铁调查资料第165篇也就是说，中国人广义的“家”的形成原理是来源于宗法制度的这种父系自然血缘纽带的结合原理，这一以父系血缘为纽带的“家”的形成原理一直贯穿于中国整个封建时代的有关家族关系的法律制度。这一原理实际上是体现了古代中国人的自然生命观，古代中国人认为：人的血脉是父亲传给儿子的，这种血脉不管传了多少代也具有同一性，母亲的参与只是涉及到人的形体，而作为生命本源的血和气全部是父亲的。所谓“父子一体”、“父子一气”。新中国成立后，废除了封建家族制度，但“家”的以血缘为纽带的形成原理并没有彻底消失，仍存在于一些人的观念中，如中国社会存在的家族观念、地方观念、同乡同学观念等。（三）继承制度中的体现继承制度是家庭制度的重要组成部分。唐代家庭继承制度主要包括宗祧继承、爵位继承和财产继承三方面的内容。宗祧继承宗祧是指家族相传的世系，因而宗祧继承可以理解为家族传承，包括“接续香火”、祭祀祖先等；而家族传承、延续的目的是使祖先永享后嗣祭祀。在以男子为中心的社会中，祭祀等庄严隆重的大事，必须由男子承担。唐代严格实行宗祧嫡长子继承制。唐律规定：“立嫡者，本拟承袭。嫡妻之长子为嫡子，不依此立，是名违法，合徒一年。”“嫡妻年五十以上无子者，得立嫡以长，不以长者亦如之。”“无嫡子及有罪疾，立嫡孙；无嫡孙，以次立嫡子同母弟；无母弟，立庶子；无庶子，立嫡孙同母弟；无母弟，立庶孙。曾、玄以下准此。”如果无直系子孙，则应立嗣。立嗣的原则是：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”限在同宗子辈中选择嗣子，一般是先亲后疏，由近及远。唐代禁止异姓乱宗，严禁养异姓为后；但因为“小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝”，从抚存弃孤的人道主义和满足无子者的收养要求出发，又规定：“遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”可见，唐代的宗祧继承权在嫡长子，这与维护皇权之嫡长子继承制是一致的。 财产继承唐代实行诸子均分家庭财产的财产继承制度。早在汉代，这种财产继承制度就已基本确立。据梁吴均续齐谐记载：东汉田真兄弟三人分家，“金银珠物各以斛量，田产生资，平均如一，惟堂前一紫荆树，花叶美茂，共议欲破为三，三人各一分，待明就截之”。这种均分原则长期为社会所认可，至唐代愈甚。唐法律严格贯彻均分原则，唐律疏议明确规定：“应分田宅及财物者，兄弟均分”；“不均平者，计所侵，坐赃论减三等。”兄弟在继承财产上，没有嫡庶之别。兄弟中有死亡者，由死者之子代位继承，“子承父份”；如果“兄弟俱亡，则诸子均分”，即由下一代的堂兄弟们均分家产，而非子承父业，以避免因诸子嗣数不等而带来的财产继承数额悬殊的局面。在分家以前结婚的兄弟，已支取过一笔结婚费用(聘财)，未婚兄弟则否。为消除这一差别，法律又规定：“其未娶妻者，别与聘财”，即分家时，未婚兄弟除了与已婚兄弟取得同样一份家产外，还可另外得到一份聘财。同样，未婚姑姊妹在分家时也可得到一份妆奁，以体现与已婚姑姊妹(已取得过妆奁)有同等权利，但数量仅是聘财的一半。 应该说明的是，在唐代，养子与亲子享有同等的财产继承的权利。前引唐令“兄弟亡者，子承父份”，有注曰：“继绝亦同”，说明养子同样享有法定财产继承权。唐代法律还规定，养父母在立嗣之后又生子，只要双方愿意，养子仍可留在养父母家中。根据“兄弟均分”、“继绝亦同”原则，养子可以与亲子共同继承财产，且应份额均等。但是，唐律规定：“在外别生男女”先不入户籍者，没有财产继承权。唐天宝六载(747年)有敕令曰：“其百官百姓身亡之后，称是在外别生男女及妻妾，先不入户籍者，一切禁断。辄经府县陈诉，不须为理，仍量事科决，勒还本居。”所谓“在外别生男女”，是指死者与人通奸所生儿女，或死者未入户籍之外室所生儿女，或死者已离婚之妻妾所生儿女。 诸子均分制是导致中国封建社会地权分散的原因之一，但对家庭中没有独立生活能力的兄弟来说，又是取得生活资料的法律保障，对社会稳定也有积极意义。从总体上讲，由于宗祧继承权、爵位继承权等的存在，且因为年龄的关系，长子在家庭经济生活中的作用一般要比诸弟重要，这就使得长子在继承关系中比诸弟处于更有利的地位。唐代“食封人身没以后，所封物随其男数为分，承嫡者，加与一份”的做法成为后世“长子份”的滥觞。 在唐代，女儿也有一定的财产继承权。女儿出嫁时可以从父母处取得一份妆奁。如果父母亡故，兄弟分家时，“(男子)未娶妻者，别与聘财，姑姊妹在室者，减男聘财之半”。未出嫁的姑姊妹分得妆奁份额，实际上是在与其他继承人一起分割父母财产，即是对父母财产的继承；并且，在一定条件下，女儿还可继承家产。如前引唐六典所规定的：“食封人身没以后，所封物随其男数为分”在户绝的情况下，女儿则可对父母遗产全部继承。唐代丧葬令规定：“诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女(户虽同，资财先别者亦准此)。”此令中的“女”，仅指在室女。开成元年(836年)的一条敕令又进一步指明了出嫁女的继承权：“自今后如百姓及诸色人死绝无男，空有女，已出嫁者，令文合得资产”。至宋代则规定：“今后户绝者，所有店宅、畜产、资财，营葬功德之外，有出嫁女者，三分给与一份，其余并入官。如有庄田，均与近亲承佃。如有出嫁亲女被出，及夫亡无子，并不曾分割得夫家财产入己，还归父母家，后户绝者，并同在室女例。”出嫁女所得份额明显减少，这从一个方面反映了唐代妇女地位较高和宋代妇女地位的降低。三、“礼制原则”的价值与局限（一）礼制原则的有效价值中国古代社会是建立在农业自然经济基础上的宗法社会，以家族为本位的宗法思想始终笼罩着整个社会，并指导着历代的立法活动。中国古代的法律来源于礼制规范，这些礼制规范依据宗法原则调整着社会等级秩序。因此历代的法律制度都贯彻礼制的等级名分原则，“亲亲为大”、“孝悌为本”成为立法的指导思想。“三纲”是封建礼教的核心，亦是古代法律维护的重心，不断父权、夫权直接来自于家族，即使君权也是以天下最高的家长身份来体现。在家国一体的政治体制下，维护家长制的“孝”受到高度重视。自古就将“不孝”、“非上”视为罪大恶极。在孝经五刑章中说，“五刑之属三千，罪莫大于不孝”。隋唐以来都把这种罪名列为十恶重罪规定在法律总则之中。十恶是古代社会中最严重的犯罪，它包括两方面的内容：一、维护以皇帝为代表的封建统治，打击危害封建国家和危及皇帝人身安全与尊严的行为；二、维护父权、夫权为中心的家族制度，严厉打击危害家族伦常的犯罪行为。十恶中有关家族制度的条款竟占一半之多。古代法律确认家族内的身份区别，在唐以后的历代法典的卷首中，都根据礼记、仪礼标示出亲属等级关系，并附有区别关系远近的丧服无论是刑法、行政法、民法还是诉讼法基本上是以家族主义为中心，根据人们不同的等级名分确定其法律地位与法律待遇。古代法律中对亲族复仇的姑息，对亲属犯罪的容隐，对亲族犯罪的株连等，都体现了古代法律对家族制度的重视，以及家族血缘在社会生活中的巨大作用（二）礼制原则的局限儒家思想指导下的古代法律制度，其与古代礼制有着密切的衔接关系，礼强调等级特权，主张根据人的身份、地位进行区别对待，“名位不同，礼亦异数”，级别愈高，特权愈多。反映在法律制度上，古代社会初期是“刑不上大夫，礼不下庶人”，礼、刑有各自的适用范围。先秦法家主张：“不别亲疏，不殊贵贱”，“一断于法”。汉代以后，儒家思想影响扩大，在汲取法家法制思想的同时，对秦专任刑罚的思想及政策进行了矫正，主张礼法结合，虽然士大夫也受到法律的限制，但统治者在建立法律制度时，注意确立“尊卑长幼之序”，赋予贵族、官僚、家长、族长以特殊的法律地位，享受各种法定的和习惯的特权。 这种特权集中体现在在唐律的按照不同品级享有议、请、减、免、赎及官当制度中。其中八议制度较为典型，八议来源西周的“八辟”，亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾是八辟也即八议的对象，“亲”指皇亲国戚，“故”指皇帝的故旧，“贤”指贤人君子，“能”指在文治武功上有突出贡献者，“功”指为国建功的人，“贵”指贵族与高官，“勤”指为国勤政的人，“宾”指前朝的国君及其宗室。凡享有“八议”权利的人犯罪时不由司法机关直接判罪，而是“大者必议，小者必赦”。据唐律总则规定，享有八议者，除十恶不赦外，犯死罪有皇帝定夺，若流、徙、杖、笞者皆减一等处罚，一般死罪经“议”之后，皆免死获赦。这是依据社会等级的同罪异罚。古代还根据家族内的身份等级尊卑上下来定罪轻重，亲属等级共分五等，即“五服”制。“五服”指亲属在丧礼中根据其与死者的亲疏关系程度所穿的不同式样的丧服，后作为亲属关系等次的标志。与官吏品级的对待相同，法律上对家族成员的处理也是上轻下重，同罪异罚。在中国古代最后的一部法律中仍然坚持这一原则，大清律例明确规定，儿子殴打父母，不论有伤无伤，处斩刑。如果是父母殴打儿子，情形就大不相同，不负任何法律责任。殴打儿子至死，最重也只处杖六十、徒一年的刑罚。同样妻子殴打丈夫应杖一百，丈夫殴打妻子却不受罚，除非殴打致残，且妻子向官府投诉，才比照正常标准减等予处罚（杖八十）。这种法有等差，同罪异罚的法律规定反映出中国古代法律文化的伦理特性。中国古代法律的主旨是维护以帝王为中心的专制政治体制，因此其中心任务是刑事制裁，刑法一直成为法律的主要部分，有人甚至说：中国的传统法律就是刑罚制度。这从汉朝人解释“法”之义：“法者，刑罚也，所以禁强暴也” 盐铁论诏圣到清代皇帝在圣谕中所说，“讲法律以儆愚顽”等对法律的理解与运用中可以得出此种结论。中国法律所具有的伦理精神与刑罚特性，使中国法律在维护皇权、父权、夫权等有关等级尊严的处罚上，显得格外严酷。秦朝盛行的什伍连坐、诛灭三族的做法，在古代社会长期为专制帝王所袭用，有的甚至夷五族、七族、九族乃至十族。而对待死罪的处罚手段也极其残酷，枭首示众、凌迟、戮尸死刑处决方式直到清末才予改变。酷刑是专制社会的一种恐怖政策，“即用罪犯的肉体来使所有人意识到君主的无限存在”；枭首示众的公开处决，并不是为了伸张正义，而是展示权力的威严，“刑人于市，与众弃之” 礼记王制。由于法律的主要目的是惩罚过失，维护自上而下的统治秩序，因此忽略民众的权利与义务，轻视民众社会关系的协调，所以在诸法合体的中华法系中，始终没有出现独立的民法法典。结语中国历史悠久，拥有五千年文明，号称礼仪之邦。古代社会与国家管理方式既非法制社会，也非通常人们认定的人治社会，而是礼法社会。礼