法律思维下警察权行使的理论与实践.doc

警察权行使的正本清源 -两种思维模式下警察权行使的梳理 牛连水 作者简介牛连水，男，北京市嘉维律师事务所律师摘要警察权行使在现实中存在理论与实践的误区，其产生是因为政治思维下与法律思维交叉并存所致，政治性指导执法是必要的，警察执法应当正确理解党的主张与口号，不能片面化。在认识上要正本清源，随着社会的发展，还原警察真实职责，在权力保障与制约两方面平衡上，构建正当的警察权。关键词警察权；行使；思维模式；政治思维；法律思维对警察权问题的探讨较多，研究集中警察权的性质；在法治、人权与和谐条件下或视野下的警察权；警察权的制约、控制、规制方面的研究；警察执法权益保护、执法权威方面的研究；警察权运作或运行原则的研究，简而言之多在权力的配置、规范、限权、滥权、越权及权力保护等方面的研究。笔者主认为研究现代警察权离不开宪政及现行的体制。笔者认为我们现在警察权建构方面更多地是政治思维下的体现，尤其是在执法实践中。应当随着社会主义民主与法治的完善，更多地从政治思维向法治思维过渡与转变，建构警察权。因为政治思维是多变的不稳定的，一个时期一个主张一个说法一个口号，不利于警察长期稳定的执法，也易导致执法实践中出现诸多的问题。 如大量非警务的出警，执法中滥权与畏惧两极现象的出现。目前，在我国政治思维下设计警察权是不可避免的，但我们应当清晰两种不同思维模式产生的实际效果，也应当理解决策者在目前所提出的一些要求的（政治）背景。依法治国，建设社会主义法治国家，已被庄严地写入我国宪法。尊重自由和保障人权是现代法治社会所追求的最高价值目标，为了法治目标的实现,就必须约束、限制国家权力，以保障自由和人权不会得到任意的侵犯。警察权在国家行政体系中居于非常重要的地位。一方面它是维护社会秩序、保证公共安全的必要工具，同时，过于强大的警察权力又极易侵犯个体的合法权力。因此，如何合理构建警察权，对于推动政府依法行政、实现法治国家的目标，具有非常重要的意义。在实行宪政体制的国家和地区都有完备的警察制约机制，我们可以参考借鉴，按照宪政原则，对警察权进行分权、限权、制衡、监督，使警察权回归本位，忠于职守。 警察权的性质、职能是随着人类社会的发展不断演进而有所发展。至今，现代警察权的存在无疑更多地出自社会治安和刑事司法之需要。治安与刑事执法是现代警察的主要两大任务，也是本文涉及的内容。一、警察权行使的理论与实践问题（一）群体性事件中警察权的的行使问题：在处理社会矛盾、经济纠纷、因利益冲突产生的群体性事件、突发性事件中，警察的职责是什么，是否应当动用警力，警察扮演什么角色？因政治家或政府行政行为导致的社会矛盾，进而引发的社会冲突，导致的治安与刑事案件，警察权行使问题。应否将警察推至第一线。笔者的基本观点：政治家引起的社会问题应当由政治家自己解决，而不能打着各种说词或口号，动用警力去弹压群众或另一部分利益受损群众。否则只能激化社会矛盾。对于冲突中违法行为的处理问题，就目前来说，不能单纯地用法律思维来解决，需要运用政治高度与智慧来化解，对于少数借机实施犯罪行为的人则要依法自治。警察执法只针对治安违法与刑事犯罪行为， 对已然行为的消极（事后）介入。或社会秩序的积极控制、维护。 对社会活动过程，采取积极主动的行为（事前），控制减少人为事故。但我们所处年代，许多案件发生的背景往往又与社会变革进程中出现的诸多事物相关联，使得案件的处理或执法就复杂化。这是特定历史阶段的问题，不应长久依此下去。群众利益受损，诉求长期得不到解决，导致过激行为而触犯法律。如果我们的诉求渠道是正常的和健全的，过激行为触犯法律理所要加以处理，因为，任何人都不能超越法律之上。在现行体制存在不合理或干部作风有问题的情况下，部分群众利益受损，权利无法得到保障，导致暴力抗法抗警的事件，是我们无法回避的现实问题。我们警察在这些事件中应当如何行使警察权的待我们深入思考。（二）警察权行使在现实中的困惑：在探讨中国警察权配置问题上，其根本问题在于：是在政治思维下完成警察权的配置还是在现代法治下构建警察权。在执法实践中也应解决好党的领导或政策与法律的关系。从实质意义上讲，党的思想、精神，执政理念已经通过立法机关的立法体现在法律内容中，在逻辑上，作为执法者执行了法律也就是维护了党的利益。笔者认为在执法层次面上党的领导是监督保障法律的贯彻执行。在警察执法层次面上还出现了不敢执法，怕投诉，怕上访。还出现警察执法维权的问题，出现警察执法权威问题，使基层警察内心产生困惑，等等。（三）警察权行使理论与实践中所表现出的特点1警察权行使的法律性。如果警察权行使回归法律属性上，警察的出警就能经受程序的考验。其权力行使完全是依法。现实生活中大量警察权行使都具有其法律属性，因此，警察权行使的最终归宿，使案件处理的结果走向审判。经受了检察、法院的司法考验，其权力的行使归宿经受了实体法与程序法的考验。2警察权行使的政治性。目前，在我国警察政治属性是明确的，因此，不能排斥执法的政治指导和政策性的指导执法与办案。如执法为民，执法要体现亲民政策，等等。3警察权行使的中立性。对大量的治安与刑事案件，警察权的行使应当是中立性的，就事实行为依法办案。笔者认为，在大多数案件的执法中，警察权的行使具有中性（中立性），如经批准的游行示威，警察出警的目的在于维护秩序，一是防止他人对游行示威的破坏；二是防止游行示威参与者超越批准范围进行违法犯罪的行为。在一些民主国家，你可以表达你的意愿，但你的行为不能侵犯他人利益或危机公共安全。警察权行使的标准是秩序、权利维护、公共安全。4警察权行使本身具有合法性与过程中违法性。出于各种原因，虽然警察执法行使权力具有法律的来源，但行使过程中权力滥用、程序违法，或由于人员个人素质问题导致过程中的违法。5警察权行使的扩大化，对公民权的侵犯。如众所周知处女卖淫案、夫妻在家看黄碟案，等等。6警察权行使的边缘化。简而言之，保安员、治安员、协管员等的出现，各地叫法或各时期有所改变，但行使了部分警察权，在实践中都极易出现问题，如执法的不规范化、打人伤人的行为时有发生。另外，也存在纪检部门拥有部分司法调查权的现实。7警察权行使与民事权利的冲突。如广州市警方为打击骑摩托车抢劫犯罪，而采取的禁摩决定，动机是好的，但行政行为无疑侵犯了已购买者的权益，对禁摩产生的民事权益受损问题，并无进一步考虑，如对残值的补偿问题。为了奥运北京对车辆进行限行，政府相应地对车船使用税、养路费进行减免，那么，交警察对违反规定上路车辆进行处罚，这种基于社会公共需要采取的行政决定，虽然北京市民是可以理解和接受的，但政府能够从民事权利义务的角度主动去救济，是一种进步。8。处理案件受到社会新闻舆论的影响。9警察权行使自身存在的问题。界限不清，不敢执法，警察执法权威面临挑战，警察多一事不如少一事，怕投诉； 自身宣传也不够。作为强力部门，产生成为弱势者之说，使得正当权力的行使畏畏缩缩，笔者认为与我们自身的理解有问题，这种理解来两个方面，首先是我们内部的理解，打不还手骂不还口，导致了另一方面的错误理解，被执法对象对执法者的权威的不尊重，借投诉、上访要挟执法者，这种现象也渐成气候，如不及时纠正，必将破坏法治。（四）思维模式导致的结果上述警察权行使过程中的问题归纳之主要是两方面的问题：一是警察权行使的滥权、违法、监督、限权与制约方面的；二是警察权行使的界限不清，执法权保障不力。二方面问题最终的根本性问题是政治思维下与法律思维法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 警察在办理治安与刑事案件中无疑是法律职业者。下交叉建构警察权，使得基层执法者在操作层次面上有时较难把握。这一问题在目前虽然敏感但无法回避，即警察权行使的政治性与法律性。从长久看，笔者认为，警察权行使维护了法律性，也就最大限度地维护了政治性，维护了执政党的利益，因为，现行的法律法规是基于执政党的根本利益，体现人民意志，体现执政理念、思想、方针的，通过立法机关转化为法律法规。如果在执法过程中在要求执法者从政治的高度去听从局部党委的要求或指示，去办案去执法，易导致地方局部利益对抗国家法治。也易导致特殊利益集团借助公权力损害另一部分群体的利益，也易使腐败因素或少部分与案件有牵连的政府官员利用这种政治优势达到某种目的与结果，借助公权力，为己为小利益集团谋利。从政治的高度看，久之，必定造成社会矛盾的冲突，如在一些突发案件中，多有此背景。如云南孟连胶农事件。政治对治安与刑事案件的影响在现实中是必然的，如案件的发生，会对地方造成影响，执政者会考虑政治稳定与影响，对案件的定性与结案时间有要求，不破案会产生人心惶恐不安，投资环境恶化。政府会要求开展集中整治、专项治理、加大破案力度或打击。地方政府为了政绩、加快工程进度，都会要求执法单位予以配合。前者有其合理性，但也有一定的负作用，如限期破案或某种政治口号的提法，易产生程序违法或急于破案而刑讯逼供或侵权。后者是警察权行使过程中的一种变异。有人不同意这种看法，认为出警是一种积极预防，笔者反问，如果在拆迁过程中，未经过裁定的拆迁，百姓要求你出警保护你是否出警，出警你处于何种地位，你不可能阻止政府主导下的拆迁行为。你这种预防使百姓的积怨落在警察身上，这方面的新闻案例大量存在。为此，我们应当研究出警的合法性与正当性。从某种角度讲，警察出警具有合法性与正当性，其权力的行使就具有中立性，就不会形成警察权威所面临的挑战。在这方面的研究笔者自身不够深入，也不一定正确，但也未能看到更深入的研究。但现实的冲突与困惑已是存在，无法回避。二、警察权行使的正本清源中国警察权行使目前存在许多误区，一方面社会对警察权行使过程中的滥权、权力过大或侵犯公民权力进行指责，另一方面警察执法权益保护的呼声渐高。警察成为弱势群体，这种现象的出现，其根本原因是过多的政治思维指导下建构的警察权所致，如果在法律思维或在现代法治下建构警察权，就会避免许多认识上的误区。（一） 在政策要求或某些口号下警察权的行使如亲民政策，它是我党的性质决定的，是作为执政党的一种政策，是一种政治上体现。人民是政治上概念，公民是是法律上的概念，执政党的亲民政策，其政治主张应当体现在宪政上，并通过立法的方式在法律精神、理念上或者条文上体现其主张。而在执法层次面上，就应是法律面前人人平等，公民都应依法办事，在执法上只有法制。在政治思维下建构的警察权必将是多变的模糊的，具有任意性。便会出现一个时期一个特点、一个口号、一个主张，也会出现一个新的继任领导者一个新提法。其实古今中外警察是做什么的，它应当扮演什么角色，还原其真实，警察权的行使与作为不作为也就搞清楚了。如果立法为民，体现民意，执法只能是公正，公正执法，才能做到执法为民。当然不能否认，政治上的开明与演进，对警察权建构是有重大影响的，如我们对人权的认识与保护的深入，导致对私权保护的重视，对警察权的行使进行了限制。我们目前应当正确理解执法为民等有关政法性提法，在涉及一般性管理与服务范围内，要便民，要为服务对象考虑，各地公检法都采取了措施，使自己的工作水平服务水平前进许多，取得了很好的社会效果。但警察作为一线执法者要正确理解，本文开始已经限定本文研讨的范围是治安与刑事执法，在处理案件中，你的亲民就是及时惩治违法犯罪行为，给人民一个安宁的环境，社会治安不好，你无法亲民。笔者认为亲民也体现在尊重人权方面，要按程序办案，如告之程序，违法犯罪人家属的知情权，人被拘，羁押了，我们说，一人犯罪非一人之事也，警察处理违法犯罪非警察个人要处理你，是法律是社会秩序的要求，但你不按程序办事，群众就会对你办案人员有意见，进一步会对法律对政府有意见，导致警民关系紧张。在这些方面，笔者认为，我们反而并没有站在政治高度去审视自己的执法行为。因此，无论怎样角度去解读，作为执法者，依法办案，在法律规定范围内，作到法、理、情三者的有机结合，都是符合党的稳定社会，建立和谐社会的政治主张的，作为执法者你完成了法律上对你要求，社会有了良好的秩序，就为建立和谐社会奠定了基础。而不能感到是现行的政策或要求使警察成为弱势，警察的执法没有了权威。如果客观存在了这种认识或现象，那只能是我们认识上有了误区，应当及时纠正。（二） 在规则之下警察权警察作为一种职业，其运行是其内在的机制，并不能因为一个主张一个口号就能改变的。回顾近60年公安工作，尤其是改革开放30年，针对警察权立法、执法的演进，其认识是不断深化的。逐渐走向规则之下的警察权。也就是不断还原警察本来的职能，由过多的非警务化事务向警察应当化方面的认知转化。世界各国警察尽管存在一些问题，但大体上警察的运行机制较完备，在发展过程中对权力进行了限制，形成了制度，在权力行使过程中蕴涵其理念，我们的警察的存在及权力的行使也必将符合人类社会发展进程的基本规则，即社会秩序、维护社会规则、保护公民权，等等。（三） 在现代法治下的警察权随着社会的发展，社会主义法治与民主进一步完善，中国警察最终建构在现代法治下，警察权的配置是法治的体现与需求。警察的职能、任务、作用更加清晰，警察权行使也就更加明确。警察的执法权威必将得到维护。警察的滥权、特权也必将得到制衡。在法律思维下建设构的警察权必将是清晰的明确的。警察执法，在治安与刑事案件中，惩治违法犯罪与保障人权是并举的。一方面通过惩治违法犯罪行为来维护社会整体利益与秩序，来保护公民权，而对违法犯罪嫌疑人的权利保护是从一个侧面来保护公民权。（四） 关于警察执法权益方面的问题如果将执法（公权力）借用民事范畴的“权益”（私权利）来研究，最终会走偏。警察处在与违法犯罪作斗争的第一线，与违法犯罪人产生的冲突是公权力而不是警察个体或某个警察机关。违法犯罪者对抗执法是由其行为本身决定的，难到警察还指望犯罪者个个束手就擒吗？我想大家都明白这不是我们问题的所在，其实是大量警察行政执法过程中产生的问题，如交通执法、处理一般性打架；或处理人民内部矛盾过程中所产生的不拿警察当回事，“打的就是你警察”，或打累了歇了再打；或高中生扇交警40个大嘴巴，警察打不还手骂不还口；或你执法时女同志当场将上衣脱掉，看你还执法；等等。更有甚者动用权势投诉你，有时新闻也跟着造势，警察怕投诉不敢大胆执法，存在多一事不如少一事的思想。这方面说法研究也已经较多，这里不再过多重述。笔者要讲的是，产生这种社会现象的原因，并非你设立个袭警罪就能解决的，首先警察执行职务过程中对暴力抗法使用暴力制服或非暴力制服的性质问题，在学界至今也未完全明了，是国家出于职业需求所赋予警察的权力，还是把之看成正当防卫？如果把之作为正当防卫，在复杂的执法第一线，有时就会出现的麻烦。这需要在理论上进一步澄清。关于这个问题，笔者在这里强调的是：今天我们社会出现警察成为弱势群体、执法权益保护之说，从背景方面看，更多是政治思维下所导致。是片面理解和谐社会、亲民政策、执法为民所至，和谐社会的建立是有前提的，没有规则谈何和谐？规则是大家（人民）制定的，警察是维护规则的执法者，对破坏规则的人你不能亲近他，执法为民的“民”应当是人民意志与利益，但人民更要求执法者执法公正。如一方是开发商，另一方是一般百姓，为民就是不偏袒权势者，公正对待弱势群体，或亲近弱者。百姓有说理的地方就不会暴力抗法。你开发商疏通政府官员，以强势集团对付一般百姓，势必引起百姓过激行为。如果政策面上不亲民，执法层面谈何亲民，只有政策上立法上反映大多数人的意志并兼顾少数人利益，在执法层面上，只要执法公正就可以了。警察对政治思维下指导下的执法要正确理解，这里并不完全排斥政治思维下的指导，如拖欠农民工工薪问题的普遍存在，已经成为突出的社会问题和不稳定因素，也大量出现因讨薪不成采取过激行为的事例，这已经不单纯的执法问题，如果政府不发文，事情很难解决，警察面对大量过激行为，被激怒的民工，死都不怕他怕你警察执法？作为执法者要站在一定的政治高度去审视去处理这类案件。警察是弱势群体这种现况这种论调不能再持续下去，你警察是弱势，要你做什么，你自己都成为弱势，我们百姓遇到不法侵犯还能指望上你吗？久而久之，后患无穷。结论：警察执法权是公权力，是保障问题，不是保护问题，对投诉后警察执法正当性是保护问题；有些现象的存在是政治思维下所至；应当赋予警察明确的规范的权力，对警察权力制约是必要的，只要行使有据，应当维护；警察不要怕投诉，面对投诉，调查部门应当保持清醒原则：警察是正当执法，坚决保护；属于执法水平问题可进行培训；属于工作作风问题要教育；属于违纪的要通报批评；属于违法的按程序处理。相反，面对违法者暴打不制服，最后住院治疗，一是误工；二是浪费钱财；三是有损警察威严，四是社会效果不好，坚决不能提倡。否则，我们的警察都不用技能培训了。在对待个案，用法律思维处理案件，经得起历史的考验。不能排斥政治思维，事实上我们应当在政治思维下指导执法的时候，反而并没有做好。鉴于笔者水平有限不再展开论述，望能抛砖引玉。三、警察权行使的正当性法治国家的一个基本理念是警察权应该在有效、有限的范围内行使，出于对公民权的保护，应努力避免警察权的膨胀和越界。民主法治、公平正义是和谐社会的基本特征。无论是公安机关的自我检视，还是法学领域的深入探讨，直至法律层面的修改与完善，其目的都不是弱化公安机关的权力及使命，而是要保障与实现宪法所赋予的公民权利。从现实情形来看，重新审视警察权的运用与制衡，还有很多方面值得我们去不懈探索。 我们应当下大力气研究警察权权行使的正当性，就是结合警察的性质、职能与任务，赋予警察正当的合理的权力的行使。在警察权权行使的正当性研究中，现实问题主要是非警务活动。2004年12月10日人民日报报道，“警方的非警务活动过多，成为当前各地公安部门普遍存在而又尚未引起足够重视的现实问题。为警方减负、减少非警务活动实属当务之急。”尤其是派出所的工作可能有一半不属于公安业务。 之所以长期出现警方非警务活动过多的现象，这主要与一些地方领导的认识偏差有关。有些基层领导总喜欢动辄以所谓“中心工作”的名义对公安机关发号施令，让公安机关过多地参加一些与自身职能无关的非警务活动，如催讨税款、计划生育罚款等，耗费大量的警力。事实证明，公安机关过多地参与非警务活动，不但使自身不堪重负，影响了正常警务活动的开展，同时，由于非警务活动中常常出现滥用警力、滥用强制措施等现象，也在一定程度上有损公安机关在群众心目中的形象。更何况，在执行非警务任务时，公安机关往往成为政府的替罪羊，成为众矢之的。 要以从推进依法行政和建设法治政府的高度来认真看待公安机关非警务活动过多的现象。对于类似“有困难找警察”之类的宣传口号，我们也不能过于宽泛、庸俗地理解，毕竟，公安机关不是万能的。公安机关做好治安、交通管理、刑事侦查和犯罪控制等正常警务工作，中华人民共和国人民警察法第33条规定“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告”。但愿这款法条能真正执行。四、警察权威讨论中警察权行使问题有的警察博客讲中国警察的权威已开始全面崩溃。随之而来更严重的问题：警察的士气、责任心开始流失。 我们必须正确理解和谐社会与法治社会的关系，正确理解党的亲民爱民的政策，缓解社会矛盾，维护稳定。当前社会矛盾不少，执法与违法必然产