代理讲义.doc

代 理各位老师好！今天，我试讲的内容是代理。代理与民事法律行为理论有着千丝万缕的联系，法定代理是对行为能力不足的补充，意定代理是对行为能力的一种扩张，代理其实是民事法律行为理论的延伸。一我们可以将代理表述为：一人在法定或约定的权限内，代他人与第三人进行法律行为，其所产生的法律效果归属于该他人的民事法律制度。其中，代他人与第三人进行法律行为的人，被称为代理人；该他人被称为被代理人或者本人。在民法中说到代理一词时，通常将涉及三种意义上的代理。这三种意义上的代理，第一种意义上的代理指的是代理法律制度，是关于代理法律关系、代理行为、代理责任的民事法律制度；第二种意义上的代理指的是代理法律关系，即代理人依代理权与第三人进行民事法律行为，由此产生的法律效果由被代理人承受的代理人、被代理人以及第三人相互之间的权利义务关系；第三种意义上的代理指的是代理行为，即代理人所进行的行为。这三种意义上的代理，其实是从三个不同层次或者是三个不同的方面来讲述代理的。这三个层次是密切联系，有机统一的。而事实上只有从不同的角度进行认识，才能全面而准确地理解代理的概念。显然，刚才所说的代理概念指的是代理法律制度。那么，代理法律制度、代理法律关系和代理行为这三者是一种什么样的关系呢？在这三种意义上的代理中，代理行为是最为基础的，正因为有了代理行为，所以才有了代理法律关系，而有了代理法律关系，才有了代理法律制度。没有代理行为，也就没有代理关系；没有代理法律关系，也就无所谓什么代理法律制度。在讲到代理法律关系时，必然要讲到代理行为；而在讲到代理法律制度时，也必然要讲到代理法律关系。也就是说，代理法律制度的内容必然包括着代理行为和代理行为法律关系。因此，在讲到代理法律制度时就不能不讲代理行为和代理法律关系。首先，我们要讲的是代理行为。代理行为，是代理人在约定或法定的权限内代被代理人与第三人进行的民事法律行为。代理行为是民事法律行为，而不是事实行为；是发生在代理人与第三人之间的民事法律行为，而不是发生在被代理人与第三人之间的民事法律行为，只是代理人与第三人之间进行的民事法律行为所产生的在代理人一方的法律效果归属于被代理人而已。代理人在法定或约定的权限内可以按照自己的意志独立地做出意思表示或接受意思表示。代理行为是民事法律行为。其本质属性在于意思表示，代理行为除受代理规范调整外，还受民事法律行为规范的调整。再说代理法律关系。代理法律关系，是代理人在约定或法定的权限内代被代理人与第三人进行的民事法律行为，因此而产生的民事法律效果由被代理人承受的代理人、被代理人和第三人相互之间的权利义务关系。代理法律关系，不仅涉及被代理人与代理人之间的民事法律关系，而且还涉及被代理人与第三人、代理人与第三人的民事法律关系。也就是说，代理法律关系涉及三方当事人和三个的法律关系。这三方当事人为被代理人、代理人和第三人。这三个的法律关系，第一个法律关系是代理人与被代理人之间基于委托授权或者法律直接规定而形成的法律关系，被称为代理的内部关系。基于委托授权而形成的代理，被称为委托代理；基于法律直接规定而形成的代理，被称为法定代理。在委托代理中，被代理人与代理人之间的法律关系主要有两层：第一层是被代理人与代理人签订委托合同，约定由代理人替被代理人处理事务，被代理人支付报酬或者不支付报酬，这在学理上被称为“基础关系”，基础关系行为是双方民事法律行为；第二层是授权行为，即被代理人授予代理人以代理权，授权行为是单方民事法律行为。授权行为独立于基础关系行为，基础关系行为与授权行为是两个独立的行为。代理的建立一般需要基础关系行为和授权行为两个行为，但是在特殊情况下，没有基础关系行为仅有授权行为也可以成立代理。第二个法律关系是代理人依据代理权与第三人之间进行民事法律行为所形成的法律关系，这是代理的一种外部关系。代理人依据代理权为意思表示或者接受意思表示，第三人与代理人直接进行民事法律行为。第三个法律关系是被代理人与第三人之间因代理行为而形成的法律关系，这也是代理的一种外部关系。代理人在授权范围内所进行的民事法律行为，无论是利益还是不利益，其所产生的在代理人一方的法律效果都由被代理人承受。其中，前一个法律关系为代理的内部关系，后两个法律关系为代理的外部关系。代理的内外部关系是有联系的、不可分割的。代理的内部关系是代理的外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系是代理的内部关系的目的和归宿。我们已经知道了代理的涵义了，即一人在法定或约定的权限内，代他人与第三人进行法律行为，其所产生的法律效果归属于该他人的民事法律制度。但是，这个涵义似乎还是不能使我们很清晰地明白代理到底是怎么一回事。从代理的涵义中，我们可以得到两个信息，一是代理人是代被代理人与第三人进行民事法律行为的；二是所进行的民事法律行为的法律效果由被代理人承受。那么，代理人是以谁的名义代被代理人进行法律行为的？代理行为所产生的法律后果是如何由被代理人承受的？在这里，我们先说第一个问题，代理人是以谁的名义代被代理人进行法律行为的？在代理的涵义中，说到代理人是在约定或法定的权限进行代理的。很明显，这只表明了代理人进行代理行为的原因或者说是依据，但是它没有讲明代理人是以谁的名义代被代理人进行法律行为的。那么，代理人是以谁的名义代被代理人进行法律行为的呢？一般来说，代理人是以被代理人的名义代被代理人进行民事法律行为的。那么，代理人可不可以以自己的名义代被代理人进行民事法律行为呢？这也是可以的。其实，以谁的名义与第三人进行民事法律行为，并不是代理制度的关键问题，不会影响到代理制度目的的实现。代理制度的关键问题是代理行为法律效果的归属问题，代理行为的法律效果最终归属于被代理人，这才是代理制度的本质目的。需要指出的是，这种代理人以自己名义与第三人进行民事法律行为的代理是否对第三人的利益构成了侵害？代理人以自己名义与第三人进行民事法律行为，在第三人的个人情况可以分为两种：一是第三人与谁进行该项民事法律行为都无所谓，二是第三人坚决不想与某人进行该项民事法律行为。若第三人是第一种情况，那么，即使第三人后来知道民事法律行为的法律效果承受人是被代理人，他也不会介意。若第三人是第二种情况，就可能会存在对第三人利益的侵害。代理人以自己名义与第三人进行民事法律行为的代理，影响的只是第三人对于代理人与被代理人的代理关系知晓。当代理人以自己的名义进行民事法律行为时，第三人一般会认为代理人与他进行的民事法律行为是代理人为自己利益而进行的。如果代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，第三人显然会认为代理人与他进行的民事法律行为是为他人利益代他人进行的。在第三人坚决不想于某人进行该项民事法律行为时，第三人对于代理人与被代理人的代理关系是否知晓，将决定着该项民事法律行为的进行。在代理人以自己的名义进行民事法律行为的情况下，第三人如果知道他与代理人所进行的民事法律行为的法律效果是归属于被代理人而不是代理人时，第三人就可能不会进行此项民事法律行为。当第三人后来知道了他与代理人所进行的民事法律行为的效果最终归属于被代理人，这可能会使第三人在情感上无法接受，尽管这对于他的物质利益并没有什么损害，但是这显然侵害了他的精神利益。不可否认，进行民事法律行为的目的主要是为了实现自身的利益，为了实现自身的利益，民事法律行为始终要进行。即使第三人会不愿与被代理人进行该民事法律行为，第三人也最终会与其他人进行该民事法律行为。一个人对自己进行民事法律行为的相对人的主观好恶，只会影响他与某个人进行民事法律行为，但并不会影响他与除了某个人之外的人进行民事法律行为，所以，从民事法律行为制度的目的来看，这个民事法律行为始终要进行。而且，进行民事法律行为的关键是看自己的意思表示是否是自愿的、是否是真实的，如果意思表示不存在问题，那么这个民事法律行为就可以成立并发生法律效力。但是，就某个具体的民事法律行为来讲，民事法律行为的相对人对于民是法律行为的进行有着决定性的作用。在民事法律行为的一方当事人坚决不想与某人进行民事法律行为时，这种决定性的作用就更重要。第三人与以自己名义进行代理的代理人进行民事法律行为时，他所做出的意思表示可以说是自愿的真实的，但他显然是因相信他进行法律行为的相对人是代理人才如此的。如果事实证明这种信赖是不真实的，特别是真实情况是他与代理人进行该项民事法律行为的法律效果由他所不愿与之进行该项民事法律行为的人承受时，他做出的意思表示就是在被欺诈的情况下做出的，他的利益也因此受到了严重的侵害。因此，代理制度就必须对于这种情况予以补救，否则就不应允许这种情况下的代理存在。代理有直接代理和间接代理之分，代理人以被代理人的名义进行的代理是直接代理，而以自己的名义进行的代理则是间接代理。上面所说的问题是间接代理中所存在的问题。那么，什么是间接代理呢？对于间接代理，我们知道的是，代理人以自己的名义进行民事法律行为。那么，第三人是否知道代理人是在进行着代理行为呢？尽管，代理人以自己的名义进行代理，如果代理人在进行法律行为时，对第三人表明他是在进行代理行为，第三人也是可以知道代理人是在代他人进行民事法律行为的；但是，如果代理人不向第三人表明他是在进行代理行为，第三人是不会知道代理人是在进行代理行为的。在第三人知道代理人是在代他人进行民事法律行为时，即使他并不知道该他人是谁，第三人对于民事法律行为的法律效果将归属于他人也是可以预见的。在以后知道他人是他不想与之进行民事法律行为的人时，第三人也不能要求救济。但是，在第三人不知道代理人是在代他人进行民事法律行为时，如果以后得知他所进行的民事法律行为的真正相对人是他不想与之进行民事法律行为的人，他可以要求获得救济。但是，显然，第三人不想与之进行民事法律行为的人，可以通过一个人与第三人进行民事法律行为，这个人先取得该民事法律行为的效果，而后第三人不想与之进行民事法律行为的人再从这个人处移转取得该民事法律行为的效果。如此来说，第三人只要进行民事法律行为，他就无法阻止他想与之进行民事法律行为的人取得该民事法律行为的法律效果，除非他不进行此项民事法律行为。因此，在第三人欲进行民事法律行为时，他不想与之进行民事法律行为的人总是会取得该民事法律行为的法律效果的。即使不通过代理制度这个工具，他也可以通过其他合法的手段达到此目的。不允许在代理制度中第三人不想与之进行民事法律行为的人通过间接代理与之进行民事法律行为，而要求他人必须通过其他手段来到达获得该民事法律行为效果，无疑于掩耳盗铃。所以，所谓的第三人被欺诈，无非是一种第三人自欺欺人的借口，因为他又想进行民事法律行为，又想不让他不想与之进行民事法律行为的人取得该民事法律行为的效果，这在法律上无法做到。第三人也不可能限制他与之进行民事法律行为的相对人不能再与某人进行法律行为。对于间接代理，大陆法系国家的立法是不承认的，大陆法系国家的立法只承认直接代理。例如，德国民法典第164条规定：“代理人于代理权限内，以被代理人名义所为的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。”日本民法典第99条规定：“代理人在其权限内，表示为本人而为的意思表示，直接为本人发生效力。”我国台湾地区民法第103条也规定，代理人于代理权限内，以本人名义所为之意思表示，直接对本人发生法律效力。而对于间接代理大陆法系国家则不认为是代理，而是当做行纪关系处理，行纪人行为的后果不能直接由委托人承受，而只能由其间接承受，即行纪人向委托人进行了一项转移有关权利义务关系的民事法律行为之后，被代理人得向第三人主张权利或履行义务。这实质是债权关系的转移。英美法系国家所称代理，不仅包括直接代理，而且包括间接代理。在英美法中将代理区分为显名代理和隐名代理。显名代理，是代理人明示委托人姓名而为的代理，所订合同的效果直接归委托人承受，代理人一般不享有合同权利，也不承担合同义务或责任。隐名代理，是代理人代订合同时向对方公开了代理关系但不透露委托人姓名或者不公开代理关系而为的代理。在代理人公开代理关系但不透露委托人姓名的情况下，所订合同对隐名委托人发生拘束力，而代理人对合同不承担责任。代理人代订合同时既未指明委托人的身份或姓名，又未说明委托代理关系的，而是以自己名义订立合同的，委托人有直接介入权，即可向第三人行使请求权，又可向第三人行使诉权；不过一旦介入就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人可有选择权，他既可以向委托人行使请求权和诉讼请求权，又可以向其代理人行使请求权和诉讼请求权，一旦选定其中一人后不得再反悔。可见，英美法中的隐名代理同大陆法系中的间接代理即行纪的法律后果是不同的。现在，我们说第二个问题，代理行为所产生的法律后果是如何由被代理人承受的？由于民事法律行为是代理人与第三人进行的，所以民事法律行为的法律效果首先在代理人与第三人之间发生，此时，民事法律行为（代理行为）产生的法律效果是先由代理人承受然后再转移至被代理人呢？还是直接由被代理人承受呢？在代理制度中，这两种方式都可以。因为不管哪一种方式，民事法律行为（代理行为）产生的法律效果都是由被代理人承受的，所以代理行为所产生的法律后果归属被代理人的方式不会影响代理的实质。也就是说，代理行为所产生的法律效果可以直接归属被代理人，也可以间接地归属被代理人。其实这里所说的是代理概念的另外一个问题广义与狭义的代理概念以及直接代理和间接代理的区分问题。广义的代理，是指代理人以被代理人（本人）名义或以自己名义代被代理人进行民事法律行为，并使所产生的法律效果直接或间接地归属被代理人承受。狭义的代理，是指代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，并使所产生的法律后果直接归属于被代理人。代理的概念除了广义与狭义之分外，还有直接代理与间接代理之别。直接代理，就是指代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，所产生的法律效果直接归属被代理人。直接代理就是狭义代理。间接代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其法律效果间接地归属于被代理人。广义代理包括了直接代理和间接代理。再说各国民法对代理概念的规定。各国民法关于代理的规定并不一致。在大陆法系和英美法系之间有很大差别。大陆法系国家采取狭义代理、直接代理概念，特别强调代理人在与第三人进行民事法律行为时表明代理人的身份，并以被代理人的名义进行。则采广义代理概念，其显在介绍了大陆法系和英美法系国家法律对代理的有关的规定后，我们接着自然应该想知道我国法律对于代理是如何规定的，而事实上我们也不得不关注我国法律对代理的规定，因为我们的生活关系是受我国法律调整的。我国民法通则第63条明文规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”可见，我国民法通则上所称的代理，指直接代理，而不包括间接代理，是狭义代理的概念。但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，这是否是间接地承认了间接代理呢？受托人一般是以委托人的名义处理委托事务，但是根据委托人的授权和指示，受托人也可以以自己的名义与第三人订立合同。我国合同法第402条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。由此可知，在受托人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人知道受托人与委托人之间存在代理关系，第三人可以直接向委托人履行其与受托人订立的合同约定的义务，委托人也可以直接向第三人行使该合同约定的权利。合同法第403条第1款规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。第403条第2款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。此时，只有在受托人对委托人或第三人进行披露后，委托人和第三人之间才能相互主张法律行为中的权利义务。但是，如果在第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的情况下，委托人不能直接向第三人行使法律行为上的权利。从我国合同法以上的规定可以看出，在合同法中已间接承认了间接代理。这些规定虽然是关于委托合同的，但是它是基于代理而规定的。也就是说，先有委托基础上的代理，才有这些规定的适用。而这种关于委托代理的规定，显然承认了受托人也就是代理人可以以自己的名义代第三人处理委托事务，这也就意味着对间接代理的承认。我们已经知道了代理这种制度的概念，但是在代理的外延的选择上，各国的法律选择有所不同。那么，我们该以哪一种外延上选择来继续对于代理问题的以下介绍呢？从以上的介绍我们可以知道，在我国法律上的代理，其外延为直接代理和间接代理，也就是广义上的代理。 所以我们将以广义上的代理为基础进行对于代理问题的以下介绍。二、代理的特征作为特征，应该是本事物不同于他事物的东西，如果不能将本事物与他事物区分开，那就不能称之为特征。我国民法通则上和合同法的规定可以看出，代理具有如下特征：（一）代理人以代他人进行民事法律行为为使命。由于代理是被代理人利用代理人的技能为自己服务，因此，代理人应以自己的技能为被代理人的利益独立进行民事法律行为，才符合代理制度的上述目的。代他人进行民事法律行为，如订立合同、履行债务、受领债的给付、请求损害赔偿等，这些行为都必须是民事法律行为，是以意思表示为基本要素的。如果是事实行为，即不需进行意思表示的行为，如代人保管物品、照看儿童等，则不能成立代理。但是对于事实行为可以成立委托。也就是说，代理是民事法律行为的代理，在事实行为的实施中，不存在代理问题。另外，代理是代他人进行民事法律行为，如果不是代他人进行民事法律行为，也就不是代理。（二）代理人必须为被代理人的利益进行代理活动。被代理人利益代理人的技能进行民事法律行为，是为了实现自己的利益，因此，代理人只能为被代理人的利益进行代理行为，而不能为了自己的利益，这是代理制度的目的之所在。代理人在为被代理人实施法律行为的过程中若追求自己的利益，则构成不诚实行为，是对代理制度目的的违反，将承担相应的责任。为被代理人的利益这一要求贯穿于代理人与第三人进行的民事法律行为中。（三）代理行为的法律效果归属于被代理人。被代理人利用代理人进行民事法律行为的目的就是增进自己的利益，因此，代理行为的法律效果归属于被代理人，是代理制度的本质要求。至于是直接归属还是间接归属，在所不问，关键在于代理行为的法律效果要归属被代理人，如果代理行为的法律效果不能归属被代理人，代理制度也就失去了意义，因为代理制度就是为被代理人的利益而设。三、与代理相似的概念通过对代理概念和特征的介绍，我们对代理可能会有了一个大概的认识，但是要清晰准确地认识代理，我们还需要将代理与一些与其相似的概念进行区分。哪些概念是与代理相似的概念呢？在以上我们介绍代理的概念和特征时我们提到了一些概念，比如，委托、行纪、居间等。为了清晰准确地认识代理，我们可能想知道我们提到的这些概念是什么？这些概念与代理有什么区别？另外，我们在日常生活中也会经常听到法定代表人这个概念。为了更清楚地认识代理，也有必要对代表人与代理人进行区分。另外，一些民法教材书中在将到代理与一些相似概念的区别时，提到了传达人或者使者，对此概念我们也要进行一些说明。（一）委托委托，是指依双方当事人的约定，一方为他方处理事务的合同行为。委托是一种比较古老的合同类型，在古巴比伦汉谟拉比法典中对委托就有了专门规定。在早期的法律中委托与代理没有明确的区分，二者混为一体。自德国民法典才将委托与代理区分开来。委托是产生一切委托事务的基础，如委托代理、行纪、居间均由委托产生，委托合同是一种基础合同。委托常成为代理的基础关系，代理是受托人处理委托事务的一种手段，但是代理涉及代理人与第三人间的行为。在现代社会中，委托合同适用范围广泛，通过委托合同扩大了民事主体的活动空间和范围。代理是由代理人本人为意思表示或受领意思表示，它与受托人为委托人处理事务同属于为他人服务，这是代理与委托的相似之处。另外，就是我们上面曾说到的，委托是委托代理之代理权授予的基础关系。但是，委托与代理是不同的，区别有如下几点：第一，代理人的代理行为只限于民事法律行为，不包括事实行为，而受托人接受委托的行为不仅可以是民事法律行为而且可以是事实行为。第二，代理属于对外（即本人与代理人以外的第三人）的关系，不对外也就无所谓代理，代理涉及三方当事人，代理重点解决代理后果的归属问题；而委托属于对内关系，且只存在于委托人与受托人之间，委托不直接涉及第三人，委托解决的是委托人与受托人之间的权利义务关系问题。第三，代理关系的成立，被代理人授予代理人代理权属于单方法律行为；而委托为双方法律行为，委托合同的成立应有受托人的承诺，若受托人不承诺，则委托不能成立。第四，代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。（二）行纪在代理的概念部分我们已经提到了行纪这个概念，也做了一些说明。行纪，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的双方法律行为。行纪是随着商品经济的发展和专以为他人办理商品交易事务并收取佣金为营业的行纪人的出现而产生和发展起来的。行纪与代理都是一方为他方办理委托事务的双方法律行为，二者都以处理委托事务为目的。行纪和代理就其内部关系而言都是是一种委托，但是行纪是不同于代理的一类双方法律行为。代理重在规定委托人、受托人以及第三人之间的关系，而行纪重在规范受托人的行纪行为。行纪人只能以自己的名义办理行纪事务，行纪人在处理委托事务中与第三人发生交易关系，直接由行纪人承受权利义务，行纪人就自己的行为向第三人负责。行纪实际上就是我们所说的间接代理。由于我们以直接代理为基础讲述我们的代理问题，在这里也就需要我们对于行纪和代理进行一些区分。行纪人是以自己的名义为民事法律行为，代理人是以被代理人的名义为民事法律行为；行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人移转于委托人，代理的后果直接归属于被代理人；行纪必为有偿法律行为，代理不以有偿为要件，如监护人代理被监护人实施民事法律行为；代理是独立的民事法律制度，行纪是一种具体的合同关系，是债的组成部分。（三）居间居间，是指居间人按委托人的要求，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，委托人为此向居间人支付约定报酬的法律行为。可见在居间中居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为其提供机会，起媒介作用。（四）代位权代位权是债的保全方法之一，代位权为固有权，其债权人之行使此项权利，全为自己之利益，且应以债权人之名义行之，代理则不如是也。（五）代理占有占有为事实行为，代理占有即代为事实行为，因而与代理自不相同，盖代理