试论未成年人侵权的法律责任.doc

试论未成年人侵权的法律责任河海大学法学院 陶澍 内容摘要：未成年人侵权法律责任制度的设计，不仅应当考虑对受害人的有效救济和社会公平正义的实现，还应当兼顾作为加害人的未成年人及其监护人的合法权益的保护。未成年人的侵权责任能力存在客观差别，承认该差别并做不同的制度安排，是多数国家的立法通例。侵权责任能力肯定主义和过错责任原则既有利于督促监护人履行对未成年人的监护义务，也有利于保护未成年人身心的健康发展。而衡平责任原则则可以弥补过错责任原则的不足，实现对受害人合法利益的维护。离婚家庭未成年人侵权的父母责任应当区别责任性质做不同的分担。监护人以外其他依合同对未成年人负有照管义务的单位和个人对其照管期间的未成年人侵权不应当承担监护人责任，而只应承担一般的过错责任。关键词：未成年人 监护人 侵权 责任能力 归责原则随着社会经济文化的发展，未成年人对社会活动参与的日益增多，未成年人侵权的现象也屡有发生，未成年人侵权的法律责任逐渐成为各国侵权立法中不可或缺的内容之一。综观大陆法系主要国家的相关立法，尽管都规定未成年人侵权的法律责任主要由其监护人承担，但在具体的制度设计方面却不完全相同。笔者认为，这些不同主要体现在对未成年人侵权责任能力的立法态度、监护人承担责任的性质，以及归责原则等三个方面。由于未成年人侵权的法律责任制度不仅关乎受害人切身利益的维护，也直接影响到作为加害人的未成年人的身心健康发展和合法权益保护，因此在我国民事立法的完善过程中应当对该问题予以足够的重视。笔者拟在比较国外立法的基础上，对我国的相关立法进行评述，并尝试提出完善的建议。一、未成年人侵权的责任能力责任能力是法律责任理论的基础性问题。以是否区分未成年人侵权责任能力为标准，可以将大陆法系主要国家的立法例分为两大类：一类是责任能力肯定主义，一类是责任能力否定主义。责任能力肯定主义，即法律区分未成年人的责任能力，当未成年人没有辨别能力时，直接由其监护人承担责任；当未成年人有辨别能力时，首先由其自行承担侵权责任，然后由监护人承担补充责任，或者由未成年人和其监护人承担连带责任。例如，德国民法典第828条中规定：“未满7周岁的人，对其施加于他人的损害，不负其责任；已满7周岁但未满18周岁的人，对其施加于他人的损害，如在为加害行为当时，还没有认识其责任所必要的理解力，不负其责任。”第832条中规定：“依法律规定对未成年人或因精神或身体状况而需要监护的人负有监督义务者，对受监督人非法施加于第三人的损害，有赔偿的义务。监督人如已尽相当的监督的责任或纵然加以应有的监督也难免发生损害者，不负赔偿的义务。”又如，俄罗斯民法典第1073条规定：“不满14岁未成年人造成的损害，如其父母或者监护人不能证明损害非其过错所致，则应由未成年人的父母或者监护人对所致损害负赔偿责任。”第1074条规定：“年满14岁不满18岁的未成年人致人损害，依照一般规定独立承担责任。年满14岁不满18岁的未成年人如无收入或无其他为赔偿损害的足够财产，则其父母或监护人应负赔偿责任，或者赔偿其不足部分，除非他们能证明损害人非因其过错所致。”第1078条规定：“有行为能力的公民或年满14岁不满18岁未成年人，对其在不能辨认自己行为意义或者不能控制自己行为的状态下致人损害，不负赔偿责任。如果受害人的生命或健康受到损害，法律可斟酌受害人和致害人的财产及其他情况，责成致害人承担全部或部分赔偿责任。”再如，我国台湾地区民法典第187条规定：“无行为能力或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院应被害人之申请，得斟酌行为人与被害人之经济状况令行为人为全部和一部之损害赔偿。”另外，日本民法典和越南民法典也都是采责任能力肯定主义。 参见梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编继承编，法律出版社2004年版，第70页。责任能力否定主义，即法律不区分未成年人的责任能力，不问未成年人是否有辨别能力，直接规定未成年人的监护人承担作为被监护人的未成年人侵权的法律责任。例如，法国民法典第1384条中规定：“父母行使对子女的监护权，对与其共同生活的未成年子女所造成的侵害，负连带责任。” 参见梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编继承编，法律出版社2004年版，第69页。再如，意大利民法典第2048条规定：“父亲和母亲对未解除亲权的未成年人、监护人对同他们一起居住的被监护人的不法行为导致的损害承担责任。该规定准用于收养人。” 参见王利明：中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编，法律出版社2005年版，第166页。我国民法通则第133条第1款规定：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”这一规定并没有对未成年人侵权的责任能力做出任何区分，显然属于责任能力否定主义。然而，作为加害人的未成年人在责任能力上的差别是客观存在的。自然人的责任能力，即自然人承担法律责任的资格或能力，尽管与行为能力的内涵并不相同，但两者都是以自然人的辨别能力为基础，并且对任何一个自然人来说，辨别能力、行为能力、责任能力都应当是对应且一致的。对于未成年人侵权责任能力的区分，既是对不同年龄段未成年人辨别能力、行为能力差别的承认，也是督促监护人履行对未成年人监督教育义务、减少未成年人侵权现象发生、兼顾监护人利益和受害人利益的现实需要。一则，法律既然认可达到一定年龄阶段的未成年人作为限制民事行为能力人具有一定的辨别能力和行为能力，就应当承认其同时具有一定的责任能力，尽管其在经济上不一定独立，不一定具有承担相应责任的财产；毕竟民法当中自然人的责任能力并不取决于财产的有无或者多寡，而是决定于辨别能力和行为能力的有无。否则，只规定限制民事行为能力人的行为能力，而否认其责任能力，最终将使得行为能力的规定失去意义。二则，认可达到一定年龄阶段的未成年人的侵权责任能力，让具有一定辨别能力的未成年人承担相应的侵权责任，可以督促监护人重视对未成年人的教育，提高其认识能力，减少侵权行为的可能。未成年人认识能力的提高和侵权责任能力的具备即在一定程度上意味着监护人责任风险的降低。在由父母以外的人担任未成年人监护人的情形下，对未成年人侵权责任能力的肯定更显得尤为必要。不问未成年人侵权责任能力的有无，只要未成年人侵权就一律简单归咎为监护人的责任，势必使得父母以外的人不愿意担当未成年人的监护人，或者疏于对未成年人的教育。因此，在我国民事立法的完善过程中，对于未成年人侵权责任的规定，有必要采侵权责任能力肯定主义。二、未成年人侵权由监护人承担责任的责任性质在认可未成年人侵权责任能力的基础上，由监护人承担未成年人侵权责任的责任性质主要有三种情形，即替代责任、补充责任和连带责任。当未成年人没有辨别能力和责任能力时，直接由监护人代替未成年人承担其侵权的全部法律责任，未成年人本身不承担任何法律责任，这种责任即所谓的“替代责任”。这种替代就侵权行为主体与侵权责任主体的不一致性角度看，成其为替代；但就法律责任归属的原理看，因为未成年人不具备相应的责任能力而不承担相应的责任，出于监护人监护义务和受害人权利救济的考虑，法律直接将责任归结于监护人，在此意义上讲，这种替代责任的实质是监护人的自己责任。这样的立法例是普遍存在的。例如前文提到的德国民法典的第832条，俄罗斯民法典的第1073条和第1078条，以及我国台湾地区民法典的第187条。当未成年人对所为的侵权行为有辨别能力和责任能力时，一种情况是由未成年人按照侵权法律责任制度的一般规定独立承担相应的法律责任，只有当未成年人没有财产或没有足够的财产承担相应的责任时，才由其监护人补充承担相应的法律责任，是为“补充责任”，例如前文所列的俄罗斯民法典的第1074条即做了如是规定；另一种情况是由监护人和未成年人连带承担未成年人侵权的法律责任，是为“连带责任”，例如我国台湾地区民法典的第187条明确规定：“无行为能力或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限与其法定代理人连带负损害赔偿责任。”连带责任和补充责任的区别在于：在连带责任规定之下，受害人既可以单独请求未成年人承担其侵权的法律责任，也可以单独请求未成年人的监护人承担其侵权的法律责任，还可以请求未成年人及其监护人共同承担未成年人侵权的法律责任。在监护人单独或共同对受害人承担完责任之后，对作为被监护人的未成年人还可能存在程序上的追偿的问题。在补充责任规定之下，则必须由未成年人尽其所有仍不能承担起其侵权的全部法律责任之后，受害人才能请求监护人承担补充责任，对于监护人而言，相当于享有先诉抗辩权。相比于上述民法典的规定，我国民法通则由于没有区分未成年人的侵权责任能力，因而在监护人的责任性质的规定上混淆了监护人的责任和未成年人的责任，甚至在逻辑上显得有些前后矛盾。该法第133条第一款先是规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”从这一规定看，未成年人侵权时是由其监护人直接承担替代责任的，然而第二款又规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”从这一规定看，监护人对未成年人侵权承担的又是补充责任。尽管在司法实践中，可以将后者作为前者的“但书”来理解，依据这些规定判案并没有任何操作上的障碍，但是就理论上看，第二款的规定显然缺乏任何现实和理论上的依据。既然已经规定未成年人侵权由监护人承担替代责任，那么对于有财产的未成年人来说，如果侵权造成他人损害需要赔偿的，先从其财产中支付的依据又是什么呢？如果未成年人具有巨额财产，依据该规定，不就意味着纵然监护人不履行监护义务，对未成年人侵权具有明显过错，也可以逃避任何法律制裁吗？这种规定显然不合理，需要修正。当未成年人没有侵权责任能力时，由其监护人直接承担替代责任，几乎是各国立法的通例，问题是，当未成年人具有侵权责任能力时，其监护人应当承担连带责任还是补充责任呢？何者更为合理呢？笔者认为，规定监护人承担连带责任，不仅有利于受害人迅速获得法律救济，也有利于法院监督监护人对未成年人财产的支配。由于监护人本身即是未成年人财产的监管者，因此，即使在对外承担连带责任之后有所谓的追偿程序，也不会对监护人利益的保护构成效率上的障碍。因此，我国在完善相关立法时，可以借鉴我国台湾地区民法典关于未成年人侵权法律责任的规定。三、未成年人侵权由监护人承担责任的归责原则采责任能力肯定主义，未成年人侵权法律责任的归责原则至少分为三个方面：一是有责任能力的未成年人侵权时未成年人承担责任的归责原则；二是有责任能力的未成年人侵权时由其监护人与其承担连带责任或者补充责任时的归责原则；三是无责任能力的未成年人侵权时由监护人承担替代责任时的归责原则。就第一个方面而言，通例是按照侵权法的一般规定确定未成年人侵权的责任，这时的归责原则按照侵权法的一般规定，即按照不同的侵权行为种类分别予以确定就可以了。问题的关键是，监护人承担替代责任、连带责任或补充责任时的归责原则是什么？立法对于监护人承担未成年人侵权赔偿责任归责原则的选择和设计，决定了监护人责任的构成要件，并直接影响到未成年人监护制度和未成年人侵权责任制度目的的实现，易言之，直接关系到未成年人身心的健康发展和受害人合法权益的保护，是进行未成年人侵权责任制度选择和设计的关键所在。关于监护人承担被监护人致人损害赔偿责任的归责原则，学者有不同的主张：一是过错责任说。该说认为，监护人对被监护人致人损害的后果承担赔偿责任，是基于监护人违反监护义务而产生的，是监护人对自己的侵权行为承担赔偿责任。如果监护人证明其尽了监护义务则可以免责。二是无过错责任说。该说认为，监护人不是就自己的侵权行为，而是对他人的侵权行为承担赔偿责任，因而，被监护人致人损害的，无论被监护人是否有过错，都应当承担赔偿责任。三是中间责任说。该说认为，监护人的赔偿责任，从主观条件上说是对自己的过错负责，为过错责任；而从客观条件上说是对他人的侵权行为负责，为无过错责任。该说主张，受害人一方无须证明监护人的过错，但监护人可以证明自己尽了监护责任而免责。四是结合责任说。该说又有不同的主张。如不纯粹过错责任与不纯粹无过错责任的结合责任、无过错责任和公平责任的结合责任、过错责任和无过错责任的结合责任等。 参见房绍坤：民商法问题研究与适用，北京大学出版社2002年版，第451453页，转引自郭明瑞主编：民法学，高等教育出版社2003年第1版，第683页。从前文列举的国外立法例来看，通行的做法是适用过错推定的办法来追究监护人对未成年人侵权所应当承担的责任。换言之，即多数国家规定的监护人责任的归责原则在实质上仍然是过错责任，但适用的方法是过错推定，只要监护人能够证明自己已经尽到监护义务，对未成年人侵权行为的发生没有过错，或者纵然适当履行监护义务仍然不能避免未成年人侵权行为发生的，就可以主张免责。同时，为了兼顾对受害人利益的救济和社会公平正义的实现，又规定了衡平原则，即当监护人具备免责事由时，法院仍可以依据受害人的请求，斟酌双方的经济状况，判定监护人对受害人的损失给予一定的赔偿。我国民法通则的规定显然和通例有着显著的差别，其第133条第一款规定的是无过错责任，同时又将没有过错作为减轻责任的事由。有学者指出，“在采责任能力肯定主义及监护人过错责任的国家，法院对认定监护人无过错非常严格，在日本司法实践中甚至民法典实施100多年来尚无认定监护人无过错的判例。对监护人采过错责任和无过错责任，就赔偿结果而言，并无太大区别，差不多是两种殊途同归的制度。” 梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编继承编，法律出版社2004年版，第69页。 也有学者认为，“监护人之责任因是否尽到监护职责而有不同，可以体现法律的价值取向，引导受调整对象的行为，有利于加强监护人的监督义务；同时，对无过错之监护人免除或减轻其责任，避免加于监护人之责任过酷，反倒使其责任心薄弱，不符合实际生活之需求。” 刘锟鹏：未成年人侵权责任之研究，“法律图书馆”网站，/lw/lw_view.asp?no=1114, 2006年1月26日访问。 笔者赞同后一种观点。诚如有学者所说，“监护人职责是对无或限制行为能力人意思能力欠缺的补救措施，并不对被监护人的人格产生影响。因此，监护人职责是否尽到是划分无或限制行为能力人造成损害的责任由谁负担的界限。” 冯兆蕙、冯文生：民事责任能力研究，河北法学2001年第6期。 只有确立以过错责任原则为主的归责原则，才能够有效地引导监护人的行为，使其监督保护未成年人的责任心得到加强。因为立法将以是否尽到监护职责为界来确定赔偿责任的有无，因此理性的监护人必然竭尽所能恪尽监护职责，以防止未成年人侵权而由自己承担赔偿责任。相反，如果立法坚持以无过错责任原则作为监护人承担未成年人侵权赔偿的主要归责原则，那么极有可能产生两种截然相反的结果：一是导致监护人为避免未成年人侵权行为的发生，极大地约束未成年人的行动范围和行动自由，从而妨害未成年人身心的健康发展；二是重压之下反而导致监护人责任心的丧失，因为不论其是否尽到监护职责都不会影响其对未成年人侵权赔偿责任的承担。显然，无论上述哪种结果都是违背立法者的本意的。“那些主张对自己的父母亲适用无过错原则的人，似乎忘了，在父母亲庇护下怎样度过自己幸福的童年时光。” 兰仁迅：监护人责任归责原则研究，广西政法管理干部学院学报2004年第4期。在坚持以过错责任原则作为监护人承担未成年人侵权赔偿责任主要归责原则的同时，为了兼顾无过错的受害人的合法权益和社会的公平正义，可以赋予受害人以衡平原则为依据向作为加害人的未成年人及其监护人主张一定程度的损害赔偿的请求权，至于在多大程度上由无过错的监护人承担损害赔偿的义务，则应当由法院依据双方的经济状况予以权衡和处理。另外，考虑到受害人对未成年人监护人主观过错进行举证的实际困难，可以在坚持过错责任原则的前提下，采用过错推定的方法。四、离婚家庭未成年人侵权的父母责任离婚家庭未成年人侵权父母责任的分担，是监护人承担未成年人侵权赔偿责任的一种特殊情形。我国现行婚姻法第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。” 第36条第一款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”该条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”根据这些规定，离婚并不能解除未与未成年人共同生活的一方作为父母应当承担的监护义务。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（以下简称民法通则意见）第158条规定：“夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”根据这一解释，未成年子女侵害他人权益的，如果同未成年子女共同生活的一方独立承担民事责任无困难，则无需另一方承担民事责任，这实际上是对其监护人责任在一定条件下的免除。表面上看，该司法解释之所以这样规定，是考虑到夫妻离婚后，虽然双方仍然都是未成年子女的监护人，但未与子女共同生活的一方基于客观条件的限制，无法随时照顾管理未成年子女的生活，所以放宽其对监护职责履行的要求，具有一定的合理性。但是，由于民法通则采取的是无过错责任，尽到监护义务仅仅是作为减轻责任的事由，按照这一逻辑，即使由于客观条件限制了监护义务的履行也不应当成为免责的理由。因此，上述司法解释与立法所确立的归责原则存在一定的矛盾。笔者认为，未成年人侵权的监护人责任应当采用过错责任原则，在过错责任原则之下，对离婚家庭未成年人侵权的父母责任应当视不同情形做如下分担：一是与未成年人共同生活的一方对未成年人侵权确有过错时，应当首先由其单独对未成年人侵权承担替代责任或单独与未成年人承担连带责任；而未与未成年人共同生活的一方相对而言过错较轻或无法善尽监护职责，因此，可以放宽对该方的责任要求，只在另一方无法独立承担替代责任或连带责任时，才对另一方未能承担的部分承担补充性的责任。二是与未成年人共同生活的一方已经尽到了监护职责、对于未成年人侵权毫无过错时，仅仅是因为衡平原则才需要对受害人承担一定责任时，不论该方是否有能力单独承担赔偿责任，未与未成年人共同生活的一方都应当与该方承担连带责任。三是如果与未成年人共同生活的一方已经再婚，并且再婚的配偶已经与该未成年人形成具有事实上的抚养关系的继父母子女关系的，理应由与未成年人共同生活的一方及其再婚配偶作为一个责任主体，分上述两种情况与离婚的另一方分担未成年人侵权的赔偿责任。五、未成年人侵权的非监护人责任未成年人侵权时，除了由其自身及其监护人承担赔偿责任外，还有可能由其他主体承担赔偿责任，例如托儿所、幼儿园、学校，或者其他依合同约定负有监管未成年人义务的单位和个人。笔者将这些主体承担未成年人侵权责任的情形简称为“未成年人侵权的非监护人责任”，其中，托儿所、幼儿园、学校等教育机构承担未成年人侵权责任是较为常见的。关于教育机构承担未成年人侵权责任的性质及归责原则在各国立法和理论上都存在严重分歧。一种立法例是要求教育机构承担监护人责任，例如，德国民法典第832条在规定“依法对未成年人负有监督义务的人”对未成年人侵权承担责任之后，紧接着规定“因合同而承担实施监督的人，负有相同的责任”；又如，日本民法典第714条也是在规定对未成年人“应予监督的法定义务人”应当对未成年人侵权承担责任之后，规定了“代监督义务人监督无能力人者，亦负前款责任”。我国民法通则意见第22条也规定，“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”。据此，有学者认为，“托儿所、幼儿园、学校、医院等，受法定监护人委托，可成为委托监护人”。 张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社1997年版，第118页。 按照这一理解，教育机构应当视同监护人一样，对未成年人在其监督期间的侵权行为承担监护人责任。这些立法例的根据在于，未成年人入学、在校期间，父母等法定监护人无法对其实施监护，而此时，未成年人是由托儿所、幼儿园、学校等教育机构管理、控制的，所以，应当由教育机构而非法定监护人来承担监护责任。否则的话，未成年人不在法定监护人监控之下，却让其承担监护职责，对有关损害负责，对于法定监护人来说，实在是勉为其难，有失公允。与之相反，未成年人在教育机构的监控之下，教育机构有机会、有能力对其实施管理，让教育机构承担监护职责也是理所当然的，相应地，对于未成年人的损害也要承担监护责任。 参见曹诗权：未成年人监督制度研究，中国政法大学出版社2004年版，第332页。另一种立法例是要求教育机构只承担一般过错责任，而非监护人责任。例如，越南民法典第625条规定，“15岁以下的未成年人，丧失民事行为能力人在学校、医院或者其他组织直接管理的期间造成他人损害的，若学校、医院或其他组织在管理上有过错，则必须同加害人的父母或监护人承担连带损害赔偿责任；若学校、医院或其他组织无过错，则由加害人的父母或监护人承担赔偿责任。” 参见梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编继承编，法律出版社2004年版，第73页。 美国法中，对教育机构的责任也是依据一般的过错责任原则来处理的。只有证明学校未尽“谨慎义务”时，并且是因此引起损害发生的，方能要求学校