BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题.doc

BT模式下的项目建设招投标应注意的法律问题BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中，通常采用邀请招标，根据招投标法和有关行政规定，这是允许的。但是BT模式是一个招标非常复杂的模式，尤其在运用于地铁建设的时候，因此在制订招标文件时，很多问题应该非常明确。 其一：项目的建设单位 BT在中国的开展大概有10多年时间。在采用BT方式的城市地铁建设中，通常采用邀请招标，根据招投标法和有关行政规定，这是允许的。但是BT模式是一个招标非常复杂的模式，尤其在运用于地铁建设的时候，因此在制订招标文件时，很多问题应该非常明确。其一：项目的建设单位如果不用BT模式，一般情况下业主就是勿庸置疑的建设单位。建设单位在法条上虽然没有明确规定，但是投资人一般就是建设单位，或者说项目的立项人。在BT模式下问题会有不同，BT模式下投资人是选定的中标人或者是它组建的项目公司，那么项目公司是建设单位吗？各地的做法不同，有的把项目公司作为建设单位，从法律逻辑上来分析，这是正确的，但实际操作中会与现行的行政审批手续产生矛盾。一个比较聪明的做法是，项目一旦定下需要用BOT或者BT来做，虽然尚不知道谁中标，甚至招标都还没有开始就先设立一个项目公司，这是一个干净的项目公司，从一开始就把土地使用权证等都办到这个项目公司名下，待选定中标人之后转让项目公司股权，收购时也不是收购项目公司资产而是把项目公司的股权再换回来。这个做法的前提是项目公司事先设定好。项目建设单位最终落实到谁是一个很有讲究的问题，这会涉及到法律责任和项目审批程序。 其二：监理单位和发起人聘请的专业监管机构传统模式是由建设单位聘请监理，而在BT模式下，假定地铁公司(深铁)是建设单位，来请监理，因为项目公司不是建设单位，项目公司将来签订的施工合同(施工合同一定不是跟深铁签的)，与承建单位签的施工合同，怎么定性？所以，从法律上倾向于把中标人成立的项目公司作为建设单位，由它去请监理(当然这个监理必须发起人认可)，这个时候施工单位和项目公司是有血缘关系的，经济利益上是混在一起的，这种情况下如何监理？这就需要发起人另外再聘请专业的监管机构。注意，这是一个监管机构，不是监理，监管机构是代表发起人从专业角度监督项目，比如造价、工期、质量，监管机构和监理单位的职责是不同的。在招标文件中需要理顺发起人、监管机构、监理单位之间的关系。其三：中标人委托的施工图设计人的地位按照目前我们掌握的情况，深铁公司是打算把部分施工图交给中标人来做，而深铁公司已经委托了总设计，那么设计总包和将来中标人选定的施工图设计人是什么关系呢？严格来讲，是一个总分包的关系，因而分包人的确定需要总包人的认可，这是一层关系。第二层关系是中标人和施工图设计是什么关系？因为是中标人或者项目公司委托的施工图设计人是在这个BT下设计部分分割出来的，似乎又是BT下面的一个分包。这时施工图设计人的地位就很奇妙了，它既属于设计总包下面的一个分包，又属于BT下面的一个分包。这样的地位至少应该通过招标文件明确，施工图设计属于双重分包地位。将来的权利义务如何安排还需要征得原来的设计总包人的同意或者协调。其四：BT合同价格的构成通常情况下BT项目要求闭口包干，这需要一个前提条件：招标开始时投标人报价的依据和工作界面的划分必须是清晰、明确、具体的。如果设计文件的进展尚未到很齐全的程度就要开始招标了，肯定会要开口子，将来等设计清楚了再定价格，投标人无法清楚报价是可以原谅的，这样闭口包干的内容是要把已经明确的包干，同时开口子，总体上来讲这个口子是越小越好。这又取决于招标前设计的进展程度，设计越具体越明确，口子就越小。另外一些情况是必须要开口子的，比如有些价格现在确实无法确定，将来需要通过市场比选来确定，那么只能放在暂定价，要讲清楚暂定价仅限哪些范围内，不能什么都暂定，最后投资根本无法控制，口子要尽量开得小，而且要明确每一项开口子的计算规则，即虽然价格目前无法知道，但是计算公式要清楚明确，将来一旦这些基础性资料清楚后，根据这个计算公式就能算出一个相对合理的价格，也就是事后要闭口，否则口子一路开到底，最后到结算的时候还开口，一定会扯皮很多。根据我的实务经验