第六章 中西宪法公民基本权利比较研究.doc

第六章 中西宪法公民基本权利比较研究教学目的：了解公民基本权利的概念、宪法为什么要规定公民的基本权利？公民基本权利的形式、内容及保护教学重点：宪法为什么要规定公民的基本权利？教学重点：中西宪法公民的基本义务的规定比较教学内容：一、几组概念的比较二、宪法为什么要规定公民的基本权利？三、中西宪法公民的基本义务的规定比较：宪法为什么不应该规定公民的基本义务？四、中国宪法公民基本权利规定的缺陷：以美国宪法为参照系五、公民基本权利的保障与救济4课时一、几组概念的比较1、公民（国民）和人民公民（国民）是指具有一个国家的国籍，按照该国宪法和法律的规定，享受权利和承担义务的自然人。 公民和人民是两个不同的概念。公民是个法律概念，而人民是个政治概念。2、人权与权利人权是指人作为一个人所应该享有的和实际上所享有的权利。权利是人权的法律表现形式，是指一国公民在法律上所具有的一种能力或资格，是宪法和法律所规定的本国公民在国家和社会中所处地位的法律表现。人权作为人享有的、应有权利、受国际公约制约；公民权利作为公民享有的、法定权利、范围比人权狭窄。3、公民的基本权利和一般（普通）的权利公民的基本权利是指在权利体系中，那些最主要的、为维系人之所以成为人（完整的人）所必不可少的、具有普遍意义的权利称为基本权利。因为它往往规定在一国宪法中，所以又称“宪法权利”。一般(普通)的权利指除宪法权利外，为了对宪法权利进行实施和具体化而由宪法之外的法律所规定的权利。二、宪法为什么要规定公民的基本权利？1、宣告公民基本权利是宪法作为“更高的法”（Higher Law）根本的、首要的任务宪法作为“更高的法”（Higher Law）在等级上高于普通的法，宪法作为“更高的法”（Higher Law），她的首要的、根本的、最终的目的是解决人之所以成为人应具备的法律资格（从“homo”到“persona”）。宪法立法规则是：绝大多数法律通过对个人规定义务并对违规行为实施惩罚来调整个人的行为动机结构，以防止那些危害社会公共利益的个人行为； 宪法的基本任务则是保证法律限制充分尊重个人的基本自由，避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担。更有甚者在福利时代来临后，国家越来越多地承担起为社会提供基本生活保障的义务，因而越来越多的法律规定了公民可以向国家索求的积极权利（positive rights ）。2、规定公民的基本权利是宪法作为控权法的需要在宪政之下，宪法是针对政府、国家、公共权力的。在实行宪政的国家，所有宪法只适用于政府，这一点极其重要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会，使私人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市民社会的活动。3、宪法之根本：公民的自由（1）宪法的缘起：公民的自由宪法源于古希腊、罗马，发展于大商业时代个人权利意识的苏醒，亦即中世纪后期城市法、商法的发展时期和自由竞争资本主义时代。一般认为，人类社会取得了有史以来最重要的两大进展，这两大进展分别是：确认个人的自由神圣不可侵犯；确认社会的平等神圣不可侵犯。第一项进展依靠一种确认人的权利神圣不可侵犯的法案来贯彻，这种法案有的国家叫人权宣言，有的国家叫“权利法案”，有些国家则把它放在宪法最前面的位置，以示人的权利高于一切。第二项进展主要依靠竞选制度来贯彻，以示在一切公共资源面前，每一个人的权利起点都是平等、公开、公正的。由于两种制度都是国家的根本制度，都由那个时期的宪政来加以贯彻，因此，资本主义时代人类社会的两大进展就可以归结为一项根本制度：竞选宪政制度。这两大进展中，自由是平等的基础，也是宪法之母。这个自由是有特定身份的，它就是：人，对于你来说，就是你本人。因此，自由是宪法之母，你的自由也就是宪法之母。这是你了解纷繁复杂的法律、社会乃至宇宙、宗教各种关系的最便捷的途径。公民的自由分成两个部分，最大层面、最原始、最有潜力的部分属于“无”的范畴（无边无际、无可名状、各不相同），或者天然保留的范畴；比较小的部分是已经由法律确定的部分，属于“有”的范畴，或者“由法律明确”的范畴：有法可依、有法必依、违法(他人、国家)必救。公民自由的“无”。公民的自由天然保留，无边无际，不受任何条条框框哪怕是宪法的约束 公民的自由至高无上，宪法虽然规定了你的权利，宪法由此而得益：成为至高的法律，万法之母。但是，公民的自由无边无际，宪法的规定不能尽其万一，公民一切没有规定、不能规定、无法规定、无可名状的权利，都与公民心性相随，天然保留，不受人间任何条条框框哪怕是宪法的约束。公民自由的“有”。公民的自由也不仅仅由宪法规定，其他法律同样 可以因为规定、扩展公民的自由而成为至高的法律，故美国宪法规定：“宪法和法律均是美国的最高法律”，违宪审查的标准并不是既定的宪法，而是既定宪法 赖以存在的身后基础：公民的自由。一切违背公民的自由的法律，包括宪法本身，均是违宪的法律，自始至终不具备法律效力。三、中西宪法公民的基本义务的规定比较：宪法为什么不应该规定公民的基本义务？1、宪法作为“更高的法”（Higher Law），只应承担宣告公民基本权利的大任，而通过设定义务来保障公民基本权利实施则应由普通法律来完成，以防“喧宾夺主”。宪法应该是一部具备实际效力的法在这一点上它和普通法律是共同的，但它又不是普通的法。这不仅因为宪法作为“更高的法”（Higher Law）在等级上高于普通的法，宪法作为“更高的法”（Higher Law），她的首要的、根本的、最终的目的是解决人之所以成为人应具备的法律资格（从“homo”到“persona”），至于通过设定义务来保障宪法规定公民基本权利实施，则是普通法律的任务了。也就是宪法和普通法律的实现目的之方式正好相反：普通的法律主要是规定公民义务，宪法的基本目的则是规定个人权利。可见宪法立法规则应是：绝大多数法律通过对个人规定义务并对违规行为实施惩罚来调整个人的行为动机结构，以防止那些危害社会公共利益的个人行为； 宪法的基本任务则是保证法律限制充分尊重个人的基本自由，避免它们以不必要的方式对个人权利产生过分负担。更有甚者在福利时代来临后，国家越来越多地承担起为社会提供基本生活保障的义务，因而越来越多的法律规定了公民可以向国家索求的积极权利（positive rights ）。2、宪法作为控权法不宜规定公民的义务在宪政之下，宪法是针对政府、国家、公共权力的。在实行宪政的国家，所有宪法只适用于政府，这一点极其重要。因为宪法的任务之一是创立和保护独立于政府的市民社会，使私人和民间组织获得自由。通过普通的立法来推动个人和私人领域、市民社会的活动。如果公民有什么义务的话就是负责任地行使自己的自由。宪法是公法，其矛头只能对着政府。在人类的文明历程中，只是到了宪政时代，人类社会才首次有了专门针对政府权力和统治者的特殊法律，这就是宪法。在宪政日益成为世界潮流、人类的政治的发展方向的今天，如果把宪法的矛头重新对准公民个人，这无疑是回到了前宪政时代，而且常常是回到秦始皇时代。看看1975年的中国宪法，那是一部宣称要从上对下进行全面专政的宪法。由此可见，宪法不应该规定公民义务，因为这是普通法律的任务。在普通法律秩序下，民法调整私人和私人（包括法人和社会组织）之间的权利和义务关系，刑法通过国家强行禁止那些对其他公民造成严重危害的私人行为，行政法则调整公民和政府之间的权利和义务关系。对于所有这些法律，立法者都可以根据社会需要对个人施加法律义务以及必要的制裁。但基于契约论的根本出发点，宪法的目的是防止这些法律过分侵犯任何理性公民都不可能同意放弃的基本权利，因而没有为义务条款留下任何余地。在这个意义上，任何人不可能以私人身份“违宪”，因而也就没有遵守宪法的义务不是说个人在道德上可以不遵守，而是说宪法所规定的法律义务只是针对政府机构，尤其是立法机构，而非针对私人，因而不可能在法律意义上追究私人的宪法义务。因此，现行宪法第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，可以说混淆了宪法和法律在性质上的重要区别。3、把宪法作为规定公民义务的场所会带来一系列的危险（1）与宪法、宪政的精神和宗旨相违背宪政的宗旨是限制政府的权力，保护个人的自由。宪政之下宪法也应当符合这一宗旨。在宪法中罗列很多义务会改变宪法作为保护权利的文件的性质，宪法的目的既然是确立有限政府，其矛头当然是针对国家的。如果在宪法中大量规定公民的义务，其结果必然是调转了宪法的矛头，把它对准了公民，而不是本应对准的政府和掌权者。这样的宪法便是反宪政之道而行之的宪法。（2）扭曲了宪法的本来目的与功能在宪法中规定公民的义务条款，如夫妻双方有实行计划生育的义务；父母有抚养教育未成年子女的义务；成年子女有赡养扶助父母的义务；公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利；公民有依照法律纳税的义务；公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为，等等。这类义务条款把宪法变成了公民对无条件国家履行的义务的陈列室。 宪法的目的是避免国家走向专制，宪法是落实国家与政府承担对公民的义务的地方。宪法约束的对象是国家与政府的权力及掌握这些权力的人，而不是用来约束一个国家的主权者：人民。宪法列举公民的义务这种做法本身就是极其危险的。因为这样做开辟了一个先例：宪法有权限制人们的权利和自由。这类义务条款的出现扭曲了宪政之下宪法的本来目的与功能。（3）为国家在立宪时借规定公民义务之名行限制甚至剥夺公民权利之实 在宪法中加入公民义务的动机也可能是担心公民不清楚自己的责任。但是，这类义务条款在实际生活中毫无用处。如果有什么用处的话，那就是为统治者以“危害国家安全”的名义惩罚那些要自由争权利的人提供法律上的借口。通过这类义务条款，宪法就变成了国家束缚人民的最高级的锁链，把宪法变成了不行宪政的工具。如果宪法一方面对公民的基本权利与自由，如私有财产权、人身权利、结社权、迁徙权等闪烁其辞，另一方面对公民义务的规定却不厌其详。这样的宪法一方面授予国家与政府干预私人生活方式的不受限制的权力，另一方面，又把各种义务左一道右一道地绑在公民身上。这从根本上是与宪法的基本精神相违背的。4、关于对宪法中不规定公民义务影响的担心（1）关于权利与义务平衡的问题公民应该承担义务，但是这些义务只能从公民所享受的自由与权利中产生，不存在任何独立于权利与自由之外的自在的义务。如果有的话，那肯定是统治者强加给人民的义务，是要求人民承担的对统治者的义务。这类的义务越多，给公民剩下的自由就越少。因此，在宪法中也不存在权利与义务平衡的问题。（2）关于公民不履行义务的问题当然，任何权利都不是绝对和无限的，每个人都必须在尊重他人基本权利的前提下行使自己的权利。然而，规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情：前者要求个人通过积极行为履行义务，后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围，超越这个范围的自由不但得不到法律保护，而且可以依据法律而受到起诉。如果人民希望对自己的行为加以约束，他们可以通过他们的代表在议会中立法，如制定规范普通人行为的刑法、民法、婚姻法、赔偿法等，如制定禁止在公共场所吸烟的法令等。如果一个国家有健全的法治，即使不在宪法中规定公民的义务，也无碍这些义务的履行；如果一个国家的法治阙如，在宪法中列举再多的义务也是枉然。例如偷税现象，绝对不会因为宪法中有纳税义务的条款就自动消失。四、中国宪法公民基本权利规定的缺陷：以美国宪法为参照系美国独立宣言： “我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等。造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时，人民便有权力改变或废除它，以建立一个新的政府；其赖以奠基的原则，其组织权力的方式，务使人民认为惟有这样才最可能获得他们的安全和幸福。”胡适：“争你自己的自由就是争国家的自由,争你自己的权利就是争国家的权利。因为自由国家不是建立在每一个奴才上的。”（一）美国对宪法精神的表达公民权利与宪法的精神是：公民的自由止于国家的不自由。美国宪法与宪法修正案有143个“不得”与“应当”（平均到宪法有20.5个/条），所有的“不得” 与“应当”均指向“国家”，充分体现了这一点。故人人均需牢记：你的自由是宪法之母，你的自由天然保留，无边无际，不受任何条条框框哪怕是宪法的约束，你的自由受法律保护，遭损即诉，有损则救。宪法作为服务人的机器有能动性和应激性，但这并不等于国家自此获得自由，国家无论是作为还是不作为，均没有自由。宪政是由“违宪审查、有为政府、竞选制度”三边组成的稳定三角形，而不是飘忽不定的“无限政府”一条边。美国宪法的精义主要体现在美国宪法的具体条文之中。美国宪法条文具有如下特点：1、条文简约，童叟皆知。美国宪法只有7条，加权利法案10条，只有17条，从1787年到现在，历时118年，只有17次修改，每次修改只增加1条修正案； 任何人，只要有心，均可熟练到倒背如流的程度。（中华人民共和国建国56年，共颁布了5个不同的宪法版本，平均11年1个宪法版本，1982年宪法有 138条，外加一个1956字的序言，共修改4次，每一届人大均进行修宪）。2、用得最多的词语是“不得”。美国宪法条文共有80个“不得”，其中7条宪法有44个“不得”，27条修正案有36个“不得”。（中华人民共和国1982年宪法只有19个“不得”）3、用得次多的词是“应当”，美国宪法条文共有63个“应当”。（中华人民共和国1982年宪法只有17个“应当”）。4、美国宪法中的“不得”与“应当”平均到每条有20.5个之多，所有这些“不得”与“应当”均指向“国家”，包括“国家、国家机构、国家法律、国家工作人员”，即：上层对下层负责，国家不得（或者应当）对民众如何如何；（中华人民共和国1982年宪法36个“不得、应当”，无一个指向“国家”，只有 0.33个指向“国家机关”，即宪法第三十六条：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教”其余35.67个“不得、 应当”均指向“地方、组织、团体、公民、个人”）。 显然，美国宪法的上述特点不仅淋漓尽致地表现了自由与宪政的精义：“公民的自由止于国家的不自由”，也完全符合法律秩序的第一原理：“人格权先于身份权原理”（该原理认为，理解秩序与法律应从人自身开始，人在这个世界拥有两种权利：人格权与身份权，一切权利均可划分到这两种权利之列。人格权是与生俱来的作人的资格，它不需要任何协作与契约，如自由权、生命权、所有权；身份权是人有了人格之后用自身权利与他人交易的产物，它必须以义务作基础，需要天然或者人造的契约、身份作支撑，如：亲权、债权、他物权、法人代表权、社会公职权、军权、国家元首权。两种权利的秩序与运行规则是天定的：人格权先于身份权，身份权不能越位侵犯人格权。这是法律秩序的基本原理，也是法律符合天道的最好证明。）。（二）宪法精义公民基本权利之保障：一切权利皆为可诉1、“一切权利皆为可诉”的内涵“一切权利皆为可诉”起源于英美习惯法，最流行的一句格言是：“法官除了不能管女人生孩子，什么都能管”。后来，逐渐发展成为一道基本司法原则，世界绝大多数国家都设立了“拒绝裁判罪”专门惩治拒绝受理起诉、对诉讼受而不判的法官。我国台湾“民法”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法理”，均有受理、裁判之义务。1977年台再字第42号判例称：“法院不得以法无明文规定而拒绝裁判”。其道理很简单：“国家之所以要设立法院，其目的就是要法院有效行使裁判权，为公民排疑解难，定纷止争，这是法官必须承担的责任。法院法官不履行裁判义务，整个社会就没有了减震器”。如果法院拒绝收案、拒绝裁判，就会损害公众对社会的整体心理预期。当社会信念毁于一旦时，一些公民就会产生过激行为。2、宪法是个人诉国家之法，宪政精义之保障在于： “一切权利皆为可诉”之制度宪法就是确保个人诉国家之法，个人不仅可以起诉本国政权，也可以起诉外国政权。宪政精义的保障，要求我们必须尽快建立、加强“一切权利皆为可诉”之制度违宪审查的宪法诉讼制度（“违宪审查”由宪法、权利法案、人权宣言以及违宪审查制度构成），确保民众千变万化的自由不受侵害，确定“国家不得为”之事。（三）我国宪法公民基本权利规定的缺陷1、公民权利部分虽列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，没有建构一个深刻的逻辑起点，甚至没有人权等字样；2、权利内容上：多积极自由的规定而少消极自由的规定； 3、权利内容的性质特征上：82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多国家的“积极意向和理想目标”，没有体现人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了人权，政治统合了一切；4、立法技术上的缺陷：不从权利和权力的关系的角度来审视和规定公民基本权利没有规定政府“不得为”；5、缺乏国家权力要为一定的积极“作为”，亦即国家的应激性、能动性的规定“有为政府”；6、缺乏公民基本权利的起点和基