我国公司治理 董事会角色.doc

我国公司治理中董事会角色定位的现状董事会功能地位主要受到来自内部因素和外部因素两方面的影响。内部因素包括董事会成员的产生、资格、任职条件、法律责任以及董事会的议事规则等；外部因素则是指与董事会并行的监事会、股东大会以及与经营管理层之间的职能独立性方面。我国的上市公司绝大多数是由国有资本相对控股或绝对控股.这些上市公司虽然都设立了由股东会、董事会和经理层所组成的企业管理组织机构,但其中大部分公司的董事会和经理层成员几乎总是由行使国家股或法人股职能的第一大股东控制.在这种存有明显缺陷的组织结构下,很难有董事真正从国有资产的利益出发,代表股东利益在董事会上严格行使表决权并有效监督企业经理人员的职能.目前,董事会在公司治理结构中存在的主要问题有以下几个方面：（1） 董事会内部因素1、 董事的提名及产生程序不规范.目前上市公司的董事提名权基本上由现任董事会持有,事实上往往由国有股与法人股股东直接任命其代表或由总经理直接提名,这种提名方式从一开始就限制了董事的独立性.虽然股东代表大会名义上是上市公司的最高权力机构,董事会成员由其选举产生,但股东们选举时只是被动地面对一份候选名单,在无法影响选举结果的预期及惯性下,只会采取合乎理性的冷漠.2、股东董事的角色不到位.在国家股或法人股为第一大股东的情况下,国家股或法人股代表在公司董事会中占有大多数席位。“国有股独大”的情况下，由上级主管部门或国有资产管理部门委派的董事,就他们本人而言实际上是“非股东董事”,不享有事实上的股东本应享有的剩余索取权.因此他们往往缺乏动力和压力去履行自己的职责；而在”法人股独大“的情况下，则表现为法人股的股东代表常常为兼职人员,被选为公司董事和董事长后,不能全身心投入工作,致使公司董事会不能正常运转,形同虚设,董事会的经营决策权、业务执行权都落入经理层手中。决策和执行不能科学分离,缺乏必要的权责分工和监督约束机制,这样的公司在其规模较小时由于决策执行效率较高而有可能运转和效益较好,但随着企业规模的不断扩大,其固有弊端将逐渐暴露而成为企业发展的严重阻碍。另一方面,持股比例偏高的第一大股东往往主要考虑自身的利益,而忽视相关利益者的意愿.因此董事会在制定战略目标时，过分强调股东的权利和利益，忽视了债权人、职工和其他利益相关者。董事会作为法定的股东的代理人，既存在利用信息不对称和目标不一致牺牲股东利益，追求自身利益最大化的倾向，也存在过分强调股东利益，忽视其他利益相关者，如债权人、职工、消费者、供应商和社区居民等利益的现象。实际上，公司作为利益相关者之间的一组合约，在维护股东利益的同时，应充分尊重和正确对待其他利益相关者的利益。3、独立董事制度不完善。我国的独立董事制度是按照狭义的董事会概念而设计的， 没有触及到监事会的独立性问题；缺乏对独立董事的产生、独立性、专业素质与能力、 责任与权利 、 报酬与激励 、 责任与保护等问题的制度要求； 所规定的独立董事数量比重（ 最低为 1/ 3） 明显偏低； 由独立董事组成的审计、薪酬、 提名等专门委员会中 ， 提名委员会不是强制性机构， 董事和经理层的提名权可以留在大股东或经理层手中，审计委员会与监事会职能交叉， 内部监督成本与制度摩擦较大。4、缺乏专业的董事候选人。董事会行使重大决策和监督权决定的事项具有相当的专业性,无论是董事和经理候选人的挑选、薪酬方案的制定,还是公司内部的审计都需要一定专业技能。而我国企业家市场尚未形成，优秀的董事 、 监事和职业经理人比较稀缺， 选择 、 激励和监督独立董事、非股东董事、监事乃至经理层的市场机制严重缺失。 限于这些条件,所建立的“二元”董事制度和独立董事制度即使没有制度缺陷， 实践中也难以获得更大的制度效率。5、董事会的产生缺乏规范性。要充分发挥董事会的决策作用，最重要的取决于董事的人员构成。理想的董事人选是企业和金融机构的高层管理人员，以及法律、财会和教育方面的专家。但公司法中对董事的任职资格规定粗糙，而且在中国国有企业改制过程中，公司董事会的董事多是党政干部或者上级主管部门的人员。董事会组成的不规范性造成了董事会的作用不是决策中心，而是管理委员会，董事长由上级主管部门委派，企业的决策机构带有浓厚的执行色彩。6、董事会作为会议体机关存在缺陷董事会尽管是公司的必设和常设机关,但董事会是会议体机关,董事会重大决策和监督权的行使只有在董事会会议上可以进行,即董事会行使权力必须召集董事会,由全体董事在董事会会议上集体讨论并形成董事会决议;董事个人包括董事长,在董事会会议之外均不能单独决策或行使监督权力。而在大型公司,董事的人数通常较多,召集和举行董事会并非易事,董事会每年召开的次数有限,董事聚集在一起讨论和作决议的时间很短,难以有效地行使董事会权力。更重要的是,由于董事会是会议体机关,董事会通常较适合对已经形成的议案进行讨论和表决,而议案本身的形成和提出,诸如公司董事候选人的挑选、经理人员的挑选、董事和经理层的薪酬方案等事项具有相当的专业性,需要依靠个人的专业技能并需要董事会开会讨论之前的广泛调查和深入研究方能形成周密的议案,这些议案很难依赖董事会集体形成和提出,而需要常设的机构在董事会闭会期间草拟和提出以供董事会会议讨论和表决。另外,诸如评估经理层的表现和对董事和经理层执行职务的审计,也需要监督主体在董事和经理层日常履行职务的过程中加以考察和评估,仅仅依靠董事会会议的讨论也是不够的。董事会作为会议体的局限十分明显。由于董事会会议往往流于形式,无法对议案进行深入的讨论,董事会讨论的议案由谁提出,议案的内容是否维护公司和股东的利益,董事会闭会期间如何发挥作用,这些问题就显得格外重要。（二）董事会外部因素1、董事会和经理层的职责含糊不清.上市公司虽然都设立了由股东会、董事会和经理层所组成的治理结构,但目前有相当多的上市公司是董事长和总经理由一人担任,或由副董事长兼任总经理.在经理人员同时是董事,而监事会作用又不充分的情况下,分别作为董事和作为经理的责任、权利和义务就很难界定清楚,这样会使董事不能代表股东利益履行自己的职责,而经理人员有更多的机会滥用职权谋私利而侵犯所有者的权益.2、内部董事过多,“内部人控制”现象比较严重.目前在上市公司的董事会成员中有内部董事和外部董事之分,内部董事的比重过大,再加上董事成员同时又是经理人员的出资比例很小,使国有上市公司事实上的内部人控制现象比较严重。董事会为内部经理人员把持，难以起到监督的作用，这无异于让小偷看仓库；另一方面，个别独立的独立的外部董事（监事）的介入，尽管从理论上来说，有一定的制衡作用，但由于外部董事（监事）的收入与公司的业绩关联不大，而且外部董事的提名和信息来源由内部人掌握，实际上难以奏效；此外，当公司面临重大调整时，现有的董事会成员担心失去既得利益，往往会共同抵制合理的改革方案，使公司错失良机。同时在董事会中,没有足够数量超脱于经理职能的外部董事,也很难形成对经理层真正有效的监督和制约.3 公司内部监督机制不足，导致董事会的独立性受到挑战。一是在国有股“一股独大”、非人格化的国有股东通常存在自我激励与约束不足等“天然”缺陷的条件下，显然存在公司股东会、董事会、监事会乃至经理层都受制国有大股东的情况，国有大股东一旦失去应有的监督与约束（国有资产管理体制不完善），就会产生国有产权缺位、错位和越位问题，导致公司内部监督机制不足甚至失灵。二是董事会“不懂事”、监事会“不监视”问题普遍存在。实践证明：“二元”董事会制度有效运行的前提条件是，董事会和监事会独立于经理层，监事会具有足够的监督能力。但是，我国现行的制度设计，对董事会和监事会的独立性要求不高，对董事和监事的任职条件缺乏必要的法定要求， 导致许多董事和监事难以胜任。 董事会考核与薪酬体系不合理， 缺乏对董事和监事的长效激励机制。4.董事会与经理层混乱在国有股占绝对优势的条件下,股东大会实际上成为国有股东会议或国有股控制下的股东扩大会议,董事会成员、总经理的聘任都是由国有股东或原主管部门指定,多数情况下董事长兼任总经理。这时,首先,身兼二任者不可能自我监督,反过来倒是总经理决定董事会人选;其次,总经理不由董事会任命便扭曲了董事会与总经理之间的雇佣关系,总经理不再对董事会负责而直接对政府大股东负责,这就架空了董事会和股东会两个法定机构的权力。朱慈蕴：公司法原论，清华大学出版社2011年版赵万一：公司治理法律问题研究，法律出版社2004年版张忠野：公