买卖合同中货物风险负担规则研究.doc

上海交通大学硕士学位论文买卖合同中货物风险负担规则研究姓名：乔妙龄申请学位级别：硕士专业：民商法指导教师：其木提20070101 Abstract摘 要全文共分为四部分。第一部分讲风险负担的制度概述。明确了“风险”的概念，引起风险的原因并对风险负担这一制度的价值作了简要分析。第二部分则主要讲了风险负担的主要理论及立法例，主要有合同成立主义、所有权主义、交付主义三种理论。从起源、理论基础到各国立法等方面对这三种理论进行介绍之后 ,对其优缺点进行了客观的评说并简要分析了我国采用交付主义的原因。第三部分是本文的重点，主要讲了我国合同法中有关风险负担的规定。包括风险负担的一般规则、不动产买卖中的风险负担、特种情况下的风险负担以及特种买卖时的风险负担。在具体分析这些规定时对其中的不合理之处进行了客观的分析并对其完善提出了自己一些浅薄的建议。第四部分则主要讲了违约状态下的风险负担规则。具体分为单方违约的情况下和双方违约的情况来分析的。关 键词：风险负担，违约状态，特种买卖第V页共40页 AbstractABSTRACTFirst part, Definition of the risk and risk burden. First of all, the definition of the concept of the risk and nature of the risk; Secondly, carry on the deep discussionon the reason for causing the risk; finally, definition of risk burden concept and comparing the system of risk-bearing and relevant systems of the risk-bearing。Second part, the commentaries of three major theories about the risk. Up till now, there are three theories about the risk in the world, namely: Doctrine that the contract is tenable; Ownership doctrine; the doctrine of handing over. Handing over principle is the theory mainstream of the question of bearing risk at present. Three theories these have pros and con each, through analysis and research of system, we have clear and thorough understanding on major theory of Handing over doctrine. The third part, when the party dont break a contract, we study the Factor that influence risk-bearing, and give suggestion of our country legislation .The regulation of the risk-bearing in our countrys，“ contract law is divided into two respects: First, how to define the risk-bearing when the party dont break a contract; second, how to define the risk-bearing when 第VI页共40页 Abstractthe party break a contract. This text complies withcontract law,in the third part, go on various kinds of research on risk bearing, when the party doesnt break a contract. And put forward the conductive suggestion on our country legislating defect. The fourth part, analysis of the factor that influences the risk bearing while the party breaks a contract. First of all, when the selling party break the contract, which factor is influence the risk bearing, put forward the conductive suggestion on legal provisions of our country; Secondly, when buying party is brokencontract, which influence the risk of confirming, put forward the feasible suggestion on legal provisions of our country. Key words: The risk, The risk burden, The liability for breach of contract, The deal on way good 第VII页共40页 上海 交 通 大学学 位 论 文 原创性 声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：乔妙龄日期：2007 年 3 月 22 日第III页共40页 上海 交 通 大学学 位 论 文 版权使 用授 权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。保密，在年解密后适用本授权书。本学位论文属于不保密。（请在以上方框内打“”）学位论文作者签名：乔妙龄指导教师签名：其木 提：日期：2007 年 3 月 22 日日期：2007 年 3 月 22 日第IV页共40页 上海交通大学硕士学位论文第 一章 风 险 负 担制 度 概 述1.1 风 险 的 概 述“风险”一词内涵非常丰富，被人们应用于不同领域，在日常用语中，“风险”是指各种可能发生的危险，“经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其函数的后果。在合同法上广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事件所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事件所导致的损失。狭义的风险仅指因不可归责于双方当事人的事件所带来的非正常损失。”1关于买卖合同的风险的概念，学者们及各国立法的理解不尽相同，孰优孰劣，一言难尽。有学者认为：风险分为两大类：一为物的风险，一为债的风2险。我国台湾学者史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人承担，为双务契约上危险负担问题”。3梅仲协先生对此也有不同见解:“在买卖契约兹之所谓风险之负担，乃指债的关系成立后，因事变致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。即言之，即在此情形，买卖人是否尚须负支付价金之义务也。” 4概括起来看，大致就是指买卖合同成立后，债权债务结清之前可能发生的、因不可归责于双方当事人的事件所致的标的物毁损，从这个概念可以看出，买卖合同风险的特点是：一风险具有不确定性，这个意思就是说，它是否发生、发生的时间及后果都是不确定的。必然发生的事情不能称之为风险。二风险是由于意外情况所导致的结果，而这种意外情况是当事人无法预见、无法防止和无法克服的。也就是说风险的发生不是基于可归责于双方当事人任何一方的原因，双方当事人对风险发生主观上没有过错，客观上也没有实施任何损害行为。三风险必然会造成损害，并且这种损害必须是给当事人带来具有法律意义上的利益。例如，在荒漠中一座被人遗弃的房子着了火，虽然符合不确定性而且是意外情况，但由于没有给任何人带来损失，也不能称之为风险。1王轶：物权变动论，中国人民人学出版社 2001年版，第 334王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社 2003年版，第 760史尚宽：债法总论，中国政法大学 2000年版，第 569页。234页。页。梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社 1998年版，第 339-340页。第1页共40页 上海交通大学硕士学位论文1.2 风 险 的 构成1.2.1 不 可 抗 力和 意 外事 件1.2.1.1 不 可 抗 力关于不可抗力的概念，合同法第 117条界定为“不能预见，不能避免，不能克服的客观情况”。不可抗力事件包括某些自然现象，如洪水、地震、台风、，雷击等，也包括某些社会现象，如政府禁令、战争等。对不可抗力的范围，各国规定不完全相同，比如一些国家的法律承认罢工事件为不可抗力事件，另一些国家的法律则予以否认。一个客观情况要被认定为不可抗力，一般应当具备三个条件:第一，具有不可预见性。必须以当前一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准，来判断对某种现象是否可以预见。这是因为，一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们预见能力的提高，必然使可预见范围得以扩大，某种现象，过去不能预见，现在却可以预见，现在不可以预见，未来或许可以预见。另一方面，预见能力因人而异，因此必须以一般人的预见能力为标准来判断。第二，具有人不可抗拒的性质。这是指当事人已经尽到最大的努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免事件的发生，不能克服事件造成的损害后果，这表明事件发生和造成损害后果具有必然性。第三，具有外在于人的行为的客观性。这是指不可抗力既非当事人的行为所派生，也不受当事人的意志左右，不可抗力不包括单个人的行为，例如，第三人的行为对双方当事人来说是不可预见和不能避免的，但第三人的行为不具有外在于人的行为的特性，因此不能作为不可抗力对待。在不可抗力事件发生后，当事人可能会采取适当的措施来减轻损害，这不意味着该事件不属于不可抗力。对“不能克服”的含义不应作扩大理解，如果从当时当地的情况看，事件的发生必然会造成损害，当事人采取措施虽能使损害减轻，但仍不能完全避免损害的，则应将该事件作为不可抗力事件。如我国合同法第 117条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”我国法律规定了不可抗力可导致责任减轻的情况，说明我国法律承认上述情况也可作为不可抗力事件。如果履行中遇到不能预见、不能避免不能克服的客观事件，但是未导致当事人不能按合同履行的，则不应被视为不可抗力。各国法律都将不可抗力作为法定免责事件，但各国法律都没有具体规定不可抗力的内容和种类，都允许当事人在合同中约定不可抗力条款。我国合同法未明确当事人是否可以约定不可抗力条款，但根据合同自由的原则对此问题应作肯定回答。第2页共40页 上海交通大学硕士学位论文1.2.1.2 意 外事 件意外事件是指非因当事人的过错而偶然发生的客观情况。如火灾、坍塌等。应注意的是，首先，意外事件也是不可预见的，即当事人在当时的环境下，尽到了合理的注意仍不能预见到。其次，对意外事件的发生，双方当事人尽到了合理的注意，或采取了合理措施仍不能避免。不可抗力与意外事件相比较，前者均是外在于人的意志和行为的事件，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到了合理的注意而不可预见，对不可抗力来说，即使尽到了高度的注意和谨慎也不可预见，不可抗力比意外事件有更强的难以预见性。1.2.2 当 事 人不 能预见 的 第 三人 的 过错 行 为第三人的过错(包括故意和过失)行为，虽为人的行为，但外在于合同当事人的意志和行为，属合同的风险，如果造成标的物的毁损、灭失，则在受损害的合同当事人与该第三人之间发生损害赔偿关系，但在合同双方当事人之间仍然存在风险负担的问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人(标的物的所有人)之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失，对合同双方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔偿时。意外事件与第三人的过错行为相比，前者涉及的范围比后者大，如前者没有特定的侵害人，而第三人的过错行为中，第三人即为特定的侵害人。综上，引发风险的事件包括不可抗力、意外事件及第三人的过错行为。这些事件有一个共同的特点，即都外在于合同双方当事人的意志和行为，为合同双方当事人所不能预见和避免，因而不可归责于合同双方当事人。合同法第 94条规定因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，第 117条规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免责。合同法仅对不可抗力所致的合同不能履行的情形进行了规范，这仅是风险发生的一种情形，合同法未对意外事件及第三人的过错等不可归责于合同当事人的事件所致的合同不能履行的情形进行规范，由此在对买卖合同风险负担这一重要问题的规范上存在漏洞，应进行填补。有学者指出，漏洞的存在，是由于合同法未采用“不可归责于”这一术语。除此外，合同法第 121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”第三人的过错造成标的物毁损、灭失，从而使得合同当事人一方不能履行合同的，不能履行合同的当事人是免责的，这里的“免责”只是习惯上的说法，确切地说是不作为违约，当事人也就不承担违约责任。合同法第 121条的规定存在缺陷，因为，理论上第三人的过错行为与不可抗力、意外事件同为买卖合同的风险事件，也是合同当事人的免责事由，而第 121条的规定容易产生歧义。如果把第 121条理解为对第三人的过错行为造成合同不能履行的情形的规第3页共40页 上海交通大学硕士学位论文范，从而将这种情形作为违约的情形，显然与买卖合同风险理论将此作为风险是由的普遍观点相悖，将同样不可预见和避免、同样不可归责于合同当事人的不可抗力造成的合同不能履行与第三人的过错行为造成的合同不能履行作区别对待，这是不公平合理的。实际上，第三人造成合同一方当事人不能履行合同的原因有时可为当事人所预见和避免，因而当事人不能说没有过错，这时不履行合同就是违约，第 121条规范的应是这种情形，而不可归责于合同当事人的第三人的过错行为造成的合同不能履行不属第 121条规定的“当事人一方因第三人的原因造成违约”的情形。建议对第 121条作限制解释，合同法应对意外事件、第三人的错行为等不可归责于合同当事人的事由造成标的物毁损、灭失致合同不能履行的情形，做出与对不可抗力造成标的物毁损灭失致使合同不能履行的情形相同或相似的规定。正确界定风险的范围，是为了在标的物毁损、灭失时，明确其原因是风险发生亦或是违约。而对二者承担的效果是不同的，在前者，合同得以解除，义务人免责，在后者义务人须承担违约责任，如合同不能履行，则变更为损害赔偿。1.3 风 险 负 担的 界 定1.3.1 风 险 负 担的 概 念风险是一种不利益的状态，而且是由不可归责于双方当事人的事由导致的，因此，在追求利益最大化为宗旨的市场交易中，当事人肯定都不愿意主动承担风险，所以针对风险这种不利状态，法律应当提供一个平衡利益的解决方案来应对，风险负担制度由此诞生。风险负担就是由哪方当事人承担风险，具体到买卖合同而言，即指买卖合同标的物遭受意外的不利损害后，由哪方当事人承担该项损失以及相关不利后果。风险负担制度主要是解决在意外事件发生之后当事人对于风险合理负担的问题，而风险负担规则就是法律提供的当事人应当如何负担风险的具体指引。有些学者将风险负担称为风险分配，这其实是从不同的角度出发来看待这一问题。风险负担是以当事人为主体，探讨研究当事人之间对风险的负担状况;而风险分配则是以法律规定为主体，从法律的角度来直接为当事人分配风险。市场经济的主体就是一个个的市场参与者，即进行市场交易、缔结各类合同的当事人，从当事人的角度出发更符合市场经济的规律，也更有利于立足于经济基础解析。正如史尚宽先生所说的：“物权关系与债权本属两回事，一方不能履行，对方应否给对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。”55史尚宽债法总论，台湾地区 1978年版，第 570页。第4页共40页 上海交通大学硕士学位论文1.3.2 风 险 负 担与 相 关 制 度 的 比 较1.3.2.1 风 险 负 担与 瑕 疵 担保责 任物的瑕疵担保责任，是指出卖人就其出卖的货物品质上所存在的瑕疵而承担的担保责任，是大陆法系持有的制度。其与风险负担的关系，具体地表现在以下几个方面：首先，物的瑕疵担保责任不阻碍风险负担的确定，风险负担的确定也不排斥物的瑕疵担保责任。这主要是由于风险负担与物的瑕疵担保责任是两种不同的法律制度，其功能、性质、构成要件及法律后果等均不相同。比如，在以采取交付确定风险负担界限的国家，货物一旦交付了，风险由买受人负担，至于货物是否有瑕疵可以忽略不问，除非买受人已依法拒绝受领了，然而此时货物实际上并没有交付，风险负担并没有确定，也就谈不上物的瑕疵担保责任阻碍风险确定的问题，如果在交付之前就有瑕疵，在交付之后仍然存在，即使风险已移转到了买受人，买受人仍可主张瑕疵担保责任。大陆法系中关于瑕疵担保责任的条件之一瑕疵须于风险负担确定前存在，正如国内学者通说，因不可归责于双方当事人事由致物有瑕疵的，只有在瑕疵于买卖合同成立后风险负担确定之前发生的，才依物的瑕疵担保责任来处理，由出卖人负瑕疵担保责任，反之，在风险负担确定之后发生的，当然应按风险负担处理，比如，大多数国家或地区立法及有关国际条约均规定，在买受人受领迟延期间因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损的，不按瑕疵担保责任处理，而应适用于风险负担的规定，由买受人承担此风险。其次，不可归责于双方当事人的原因致货物瑕疵的，并非都是瑕疵担保责任问题。尽管风险的发生是基于不可归责于双方当事人的原因，瑕疵担保责任的产生也6无论出卖人对货物瑕疵的存在是否有过错。但是货物在交付前因不可归责于双方当事人的原因造成瑕疵，这无疑就是风险已现实发生。如果出卖人在风险负担确定之前除去了此种瑕疵，那么则根本无瑕疵担保责任的问题，而出卖人除去此种瑕疵的本身就意味着出卖人负担了此种风险。再次，并非交货后发生的货损、变质均属风险负担。如果交货后发生的货物变质是由于交付时即存在的瑕疵造成，那么出卖人的这种交付行为实属加害给付，这时就不是风险负担问题，而是瑕疵担保责任问题。6瑕疵担保责任，在理论上诵说为无过错责任，然亦有学者认为其为过错责任，只不过采纳的是“客观过错”标准，参见王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社 1996年版，第 201页。第5页共40页 上海交通大学硕士学位论文1.3.2.2 风 险 负 担与 减 损 规 则减损规则最先是从英美普通法上发展出来的，是指一方违约并造成损害以后，另一方应及时采取合理的措施防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。在掌握风险负担与减损规则关系时我们应注意两点:第一，两者存在联系的情形：在双方当事人均未违反合同的情况下，风险负担与减损规则没有任何联系，只有一方当事人违约的情况下，由于违约导致了风险负担则的改变，往往由违约方承担风险，也就是说，出现了货物的占有者与风险的承担者分离的情况，也就产生了风险负担与减损规则的关系问题。欧洲经济委员会共同条件第 6A格式合同中的第 8.2条就对两者关系进行了形象的规定:“风险移转既不影响卖方在控制货物期间对它们负有保管和谨慎处理的责任，也不影响买方在风险转移之后有对于收到的货物采取一切必要措施妥善保管的义务，以及保护卖方对承运人或保险人的权利。”第二，非违约方在占有货物时采取了合理措施避免损失的扩大，使违约方承担的风险程度减小，为此而产生的费用的性质归属问题，有的学者认为应纳人当事人承担风险的范围内。本人不同意此观点，对非违约方适用减损规则的前提条件是对方违约，也就是说，在对方违约的前提下，非违约方为了避免对方当事人的损失扩大而采取的合理措施，因此而产生的费用应归纳到违约方因违约而产生的损害赔偿金范畴内。因为没有违约方的违约就不必适用减损规则了。1.3.2.3 风 险 负 担与 违 约 责 任违约责任是指在当事人不履行合同债务或不适当履行合同债务时，所应承担的责任。可见，违约责任发生的基础是“合同债务的不履行或不适当履行”，而在买卖合同中，标的物意外毁损、灭失风险的发生，也往往导致合同不能正常地履行。由于风险负担和违约责任都有对合同不能正常履行所致损害的确定和分配功能，因此两者关系非常密切。风险负担与违约责任制度联系：它们都是对已经发生的损失进行合理地分配，而且两者在适用过程中也是相辅相成的。在违约发生以后，尽管风险是因为不可归责于当事人双方的原因发生的毁损灭失，但如果确实与违约行为有一定的关系，那么，也应当由违约方承担风险。例如，一方交付货物以后，交付发生风险负担移转，在交付以后因不可归责于双方的原因造成货物的毁损灭失，应当由买受人承担风险，但因交付存在瑕疵，买受人仍然可以基于违约责任要求出卖人承担违约责任。两者的区别：第一，适用范围不同.，风险负担理论仅适用于双务合同，而违约责任不仅适用于双务合同而且适用于单务合同；风险负担仅适用于不可归责于双方当事人的原因造成标的物毁损灭失的情况，而违约责任可以适用于一切违约领域，诸如拒绝履行、不能履行、逾期履行、不完全履行、根本不履行等，也就是说，违约责任则既可能是标的物毁损、灭失导致的不能履行，也可能是由于合同主体的原因所致的不能履行(如当事人由于意外而丧失能力)。正如国内有些学者所说的，风第6页共40页 上海交通大学硕士学位论文险负担是在违约责任制度不能解决的情况下而对风险进行合理分配的方式。如果一方的行为已构成违约，首先应当由其承担违约责任。因为违约责任体现了国家法律对不履行债务行为的一种制裁，它是国家强制债务人履行合同债务的法律手段，是道德和法律谴责与否定违约的集中表现;而风险负担完全不具备这些品格，它是合理分配不幸损失的法律措施。7第二，适用的原则不同。违约责任采用严格责任原则和过错责任原则，我国合同法总则中确立了严格责任原则，而在合同法分则中则规定了若干过错责任。但对风险负担而言，因为主要是对一种不幸的损害进行合理的分配的规则，其适用的前提是损害不可归责于当事人双方或任何一方，因此，对损失的分担主要采取公平原则。第三，关于违约责任的免除问题。违约方承担违约责任也会给非违约方带来一定的利益，那么，对违约责任的免除是否也属于风险负担的范畴？我认为，任何责任的免除都不是风险负担要解决的问题，而属于违约责任的范畴。这一点也是违约责任和风险负担的区别。如果标的物是特定物，在遭受毁损灭失以后，将发生实际履行的免除向题，这便属于违约责任的范畴。但对于标的物毁损灭失本身的风险如何分配，如何分担，则属于风险负担的内容。1.3.2.4 与 情 事 变 更制 度 的 比 较情事变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情事变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维护合同原有效力则会显失公平，因而允许当事人请求变更或者解除合同.。8实践证明，情事变更制度赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁量权”，使法律能够适用社会经济情况的变化，更好地协调当事人的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因而，情事变更制度已经成为当今合同法最重要的法律制度之一，不少国家的民法典也对其做出了明确的规定。根据大陆法系大多数国家或地区的立法与司法实践，情事变更制度的适用条件主要有：(1)具有情事变更的客观事实，即指订约时作为合同基础及环境的客观情况发生异常变动。(2)需有依法成立生效的合同，且合同尚未履行完毕。(3)情事之变更，须未为当事人所预见，而且具有不能预料之性质。(4)情事之变更须因不可归责于当事人之事由而发生。如果客观情事的变化可归责于当事人，则应由当事人承担责任。若情事变更非由当事人引起，但是可归责于第三人，则应当由第三人承担责任，不得适用情事变更。(5)须情事变更使履行原合同显失公平，这是适用情事变更制度的关键所在。9情事变更制度与风险负担制度也很容易发生混淆，二者均适用于合同关系存续期间，都是针对在合同生效后，履行完毕前发生了影响合同继续履行的情况时如何处理合同的一种法律制度;而且二者的事实构成均具有外在性、客观性不可归责性和不可预见性的特征。不过，由于二者的性质功能等都大不相同，我们应当进行仔细7崔建远：关于制定合同法的若干建议，载法学前沿第 2辑，法律出版社 1998年版，第 448参见王家福主编：中国民法学一民法债权，法律出版社 1991年版，第 3939李永军：合同法，法律出版社 2004年版，第 498页。页。页。第7页共40页 上海交通大学硕士学位论文的区分：第一，二者的适用范围不同。风险负担制度的适用属于法定免责事由的范围，风险的出现可以使当事人自然而然的免责 ;情事变更制度则并非完全属于法定免责事由，它主要解决的是在合同履行过程中出现了情事变更 (比如交易成本有巨幅增长)，在合同基础产生动摇的时候如何处理，当事人可以选择变更也可以选择解除合同。第二，二者的功能作用不同。风险负担制度着眼于合同当事人在意外事由发生之后所要承担的损失，而情事变更制度则主要解决当事人权益得失的平衡问题，其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。第三，二者的适用条件不同。风险负担制度要求合同处于履行不能的状态，尽管可能是永远不能，也可能是暂时不能，但都必须是合同无法履行；情事变更制度则要求合同处于履行困难或不必要，此时并非无法履行合同，而是履行合同将造成双方利益严重失衡或者合同目的无法实现而使履行无意义。1.4 风 险 负 担的 制 度 价 值风险负担作为买卖合同法中具有举足轻重地位的制度，存在着多方面的价值，不仅能够维护交易公平、保障交易安全，而且在促进交易效率方面也有相当功效。1.4.1 追 求 交易 公平风险尚未出现之前，买卖双方当事人的权利义务处于均衡状态，而风险的出现使得当事人之间的权利义务发生失衡，承载着双方利益的天平也发生了倾斜；而风险负担制度是一种当事人对未预见到的意外损失的合理分担机制，体现.了民法的基本原则一一公平原则，它的创制正是为了使当事人之间倾斜的天平重新乎衡。风险负担制度起源于古罗马。在罗马法里就有所谓“天灾归所有人承担”的法律谚语。盖尤斯就在日常事件法律实践中提出：在物不称、量、计数之前卖方应尽勤谨注意的责任，这一责任只有在遇到不可抗力和无法避免的损失情况下才可以免除。10足以见得，风险问题在很早的时期就已经成为了法律关注的对象。为什么？就是因为它与当事人的利益密切相关，能够正确公平地解决风险负担问题，就能很好地平衡双方的利益落差。由于合同法以契约自由为基本精神，所以，允许当事人就风险做出事先的安排与约定。但是，由于当事人自身的局部性，不可能完全预见将来可能发生的所有情事。当这种未能预见的情事出现而使当事人原本确定的权利义务出现失衡状态时，就不再符合交易公平的追求。此时，法律就应当基于对私权的救济，基于对公平原则的维护，为当事人合理分担风险提供帮助。或者，如果当事人在合同中约定的救济方案显失公平，法律也应当挺身而出；审判者应当适用以公平原则为指导的法律规则而非当事人的约定，公平解决争端，正确分酬风险。本着10余延满：货物所有权的移转与风险负担的比较法研究，:武汉大学出版社 2002年版，第 313页。第8页共40页 上海交通大学硕士学位论文“风险与利益同在”的原则，法律倾向于由对标的物享有更直接更大利益的一方来承担风险带来的损失，这样也能最大程度地平衡双方的利益.正是因为有了法律的救济措施，才扭转了当事人之间的失衡状态，使双方交易重又回到了公平的轨道。1.4.2 维 护 交易 安全买卖合同是双务合同，订立合同的双方当事人都希望通过合同的履行满足自己的需求，达到双赢的结局。正常情况下买卖合同的当事人，只有主观认为该合同是符合等价交换精神的，才会自愿缔结合同，双方的利益诉求在合同履行后都能得到满足。只可惜天难遂人愿，很多客观事实的出现都会成为合同履行的障碍。风险这种不利益状态是当事人最不愿意遇到的，它的出现破坏了当事人之间的利益格局，双方都受到了或多或少的损害。而且往往风险发生后，双方会以自己的利益落空状态为由互相推诱，都不愿意承担风险带来的损失后果。尽管合同法是任意法，但在这类容易引起争执的问题上还是应当明确表态，只有法律为争议提供了解决的指引时，才能在最大程度上定纷止争，使市场交易保持正常的经济秩序，维护交易安全。当事人在自己的利益被法律成文确定保护之后，自然也能更有保障更加放松地进行交易活动。就算因为自我的局限未能穷尽合同履行中会遭遇的意外情事，法律也为我们铺好了后路。在交易受阻时如何进行救济，如何分配风险，法律都给予了明确的规定，这为稳定交易秩，维护交易安全确实起到了重大的作用。有人指出，风险负担制度是对信守合同的破坏，是对于有约必守原则的限制。其实这种一般性的表述是不正确的，因为它忽略了一个基本问题:正因为将合同内容限制在当事人实际意在调整的范围内，所以才能够特别严肃地对待合同。 11如果合同对一项风险没有约定，又不能合理地将风险带来的损失分配给蒙受不利的当事人一方，这时再强调信守合同，就会破坏法律公正的基本价值。121.4.3 促 进交易 效率鼓励交易是提高效率、增进社会财富积累的手段，这不仅是因为只有通过交易才能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求，满足不同的生产者与消费者对价值的共同追求，而且因为只有通过交易的方式，才能实现资源的优化配置，保障资源的最有效利用.鼓励交易是合同法的目标也是风险负担制度所具有的规范功能。首先，法律规定了风险的成因，这就可以促使人们在交易活动中预先确定未来可能出现的各种风险，从而准确计算风险，提高交易效率，能够促使交易目的准确快速的实现.其次，在法律中详尽规定风险负担制度可以用以弥补难以避免的漏洞，直接为当事人的争议提供解决方案.合同行为是在法律规范之中的经济行为，倘若当事人遭遇风险又因合同约定不明产生异议甚至纠纷，无疑会迅速增加当事人各方的交易11迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译。12李永军：合同法，北京:法律出版社 2004年版，北京:法律出版社 2000年版，.第 502页。第9页共40页 上海交通大学硕士学位论文费用，可能还会导致交易失败的损失.法律明确规定风险转移的界限能够填利洽同漏洞，避免双方争执，从而可以促进交易，极大降低交易成本第10页共40页 上海交通大学硕士学位论文第 二章风 险 负 担的 主 要 理 论 及立法 例2.1 合 同 成 立主 义2.1.1 合 同 成 立主 义的 定 义及各国 规 定风险于合同成立时转移理论认为，除非当事人双方另有约定，否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移买方，也就是以合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。这一理论在罗马法中曾有过规定， 13而如今主张此理论的国家主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家所接受。1804年的法国民法典第 1583条规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物所有权即依法由卖方转移至买方。”据此，法国民法典确立了风险从合同订立时起移转于买方的规则，该规则主要适用于特定物的买卖。瑞士债务法借鉴了法国法的经验，认为合同订立以后，利益及风险移转于取得人。例如，瑞士债务法第 185条规定“:除因特别关系或约定而有例外情形者，物之收益及风险，于契约成立转移买受人”。14荷兰、西班牙等国家也采纳了这一标准。152.1.2 合 同 成 立主 义的 评 价任何一种理论的产生都有一定的历史背景，法国法之所以采纳风险从合同订立时起移转于买方的规则，与法国民法就物权的变动采取债权意思主义有密切的关系。法国法在物权变动模式方面，采取的是债权意思说，只要双方当事人意思表示一致，标的物毁损灭失的风险与标的物所有权的移转相关联。 16因此，我们在下面的论述中，尽管看到合同成立主义有许多不合乎现今经济发展的地方，但我们不能孤立地看问题，要结合一个国家的历史来客观地评价这个国家的法律。13买卖契约一经缔结一即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物合部或一部焚毁其损失概由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金。参见罗马查士丁尼著，张企泰译：法学总论，商务印书店 1989年版，第 175-176页。14瑞士民法典吴兆祥、石佳友、孙淑妍译，法律出版社 2002年版。15参见王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社 2003年版，第 773-774页。16王轶：物权变动论，中国人民大学出版社 2001年版，第 334页.第11页共40页 上海交通大学硕士学位论文合同成立主义的优点:首先，只要双方当事人达成合意，标的物所有权发生移转，标的物的毁损灭失的风险也相应发生移转。这种做法充分尊重了当事人的意思自由，体现了私法自治的精神。其次，合同成立主义主要针对特定物而言，这样更好地督促当事人行使权利和履行义务。合同一经成立，标的物的意外毁损的风险同时转移至买方，买方必须及时领取标的物。否则，由于标的物不在其掌管之下，就意味着买方要承担更大的风险。特定物的买卖，从合同成立时起所有权和风险发生移转，也是为防止出卖人将一物数卖。此外，这一模式有利于加速财产的流转。17合同成立主义的缺点：首先，“风险负担于合同成立时转移这一理论偏重保护卖方利益，对买方显失公平。合同成立以后，出卖人实际交付货物之前，标的物始终是处于出卖人的占有之下，出卖人在一定程度上能够控制标的物，这无疑是将买方单独承受风险的期限加长，在标的物毁损灭失之后，是否完全是因为不可归责于双方的事由所产生的，买受人对此是难以判断的，在这种情况下，要求买受人全部承担风险，确实对买受人不公平。其次，合同只是在当事人之间发生的，他人很难了解合同的生效时间，出卖人可再将合同项下的货物出卖给他人，一旦货物遭遇风险，发生毁损或灭失，按照合同成立主义，卖方可以不受任何损失，却有权请求各个买方支付价款，这种对买卖双方风险的分配，极大的阻碍贸易的发展。特别是在市场经济下买方的市场已形成并不断完善，更使得该理论难有生存的空间。因此，在现代各国在货物风险负担立法中，大都没有采用合同成立义。2.2 所有 权主 义2.2.1 所有 权主 义的 定 义及各国 规 定19世纪时的法律大都采取风险随所有权的移转而移转的规则，所有权主义的特点在于其体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法律谚语。所有权主义，是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担，即风险负担随所有权的转移而转移。这主要受传统民法“物主承担风险原则”的影响。在过去的买卖中，由于商事交易不发达，一般来说，谁占有货物谁就拥有货物的所有权，谁拥有所有权谁就应承担货物的风险，所有权的转移与货物风险负担转移是一致的，它体现了所有权关系的一种静态，也就是所有权始终处于一人手中。18这一理论为英国法接受，19受英17王利明：风险负担问题探讨，载民商法研究(第六辑)，法律出版社 2004年版，第 550页.18汤树梅、应苏萍著：香港货物买卖法，河南人民出版社 1997年版，第 100页。第12页共40页 上海交通大学硕士学位论文国立法例的直接影响，我国香港特别行政区现行的货品售卖条例也采纳了所有权主义，在其第 22条第 1款规定:“除另有议定外，货品的风险由卖方承担，直至货品的产权转让给买方为止，但货品的产权一旦转让给买方，则不论是否作出交付，货品的风险由买方承担。202.2.2 所有 权主 义的 评 价所有权主义的优点：首先，所有权主义是从财产的归属上考虑风险负担，从维护合同严肃性的角度看，以所有权的归属决定风险负担，可以强化合同双方履约的责任心。所有权转移意味着对货物处分权的转移，买方在承担风险的同时，也享有一定的权利，因而货物所有权转移后，尽管货物尚未交付：卖方也无权将货物再出售，这有利于买方实现取得标的物的期望，保护了买方的利益。其次，论证所有权主义具有合理性的学者。 21还认为所有权是最完整的物权，所有权人是最终受益人，按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任和风险，而且，风险和利益都是基于所有权而产生，是所有权的法律后果，是从属于所有权的，当标的物的所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。上述观点有一定的合理性，但比较起来，将风险转移同所有权的转移相联系，弊大于利。其缺点表现在：首先，就确定所有权转移的时间这一问题本身而言，就比较复杂而且不确定，货物所有权的转移并没有特定的外部特征，变动性很大，稳定性也比较差，甚至难以证明，当事人可能实际交付了标的物，但并没有发生所有权的移转，或者移转了所有权以后，标的物并没有交付，例如，交付产权凭证也是法律上承认的一种交付所有权的方式，因而在实践中对这一理论较难把握和界定，这是一个抽象的、不可捉摸的界定点，尤其在现代交易中，合同买卖的货物总是处于不断的流转当中，在流转中实现其增值，而且买卖发生风险的概率亦日益增大，所以，人们更看重所有权的动态关系，占有人占有了所有人交付的标的物，其实际控制了标的物，如果因为所有权未发生移转，则其不承担风险而仍由不实际控制标的物的所有人承担风险，就会造成所有人也无法控制风险的发生，而且也很难就风险发生的各种问题举证。因此，风险负担的时间必须是能够直观的确定，将这样一个直观确定的问题与其不同步、相分离的所有权转移问题牵强地联系在一起必然会在实践中引起一些不必要的纠纷，比如，在分期付款的货物交付、附条件买卖的货物交付和保留所有权的货物交付，在这些买卖中，都完成了货物的交付而转移占有，但不一定都转移所有权，只转移风险。因而，随着经济的发展，所有权主义无法解19在英国1893年货物买卖法案第 20移转给买方时为止.但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担”。20香港货品售卖条例，1997年 6月 30日版本，2001年 11月 5条规定：“除另有约定者外，卖方应负贵承担货物的风险直至财七权日。21孙美兰：论国际货物买卖中货物损失风险的转移，载民商法论丛(第 8卷)，第 659页。第13页共40页 上海交通大学硕士学位论文决风险负担与所有权分离这一客观存在的问题。再次，所有权作为物权的一种，是一种静态的所有权，它直观反映的是占有、使