陷害教唆与侦查圈套有着天然的伴生关系.doc

【摘要】陷害教唆与侦查圈套有着天然的伴生关系,按我国教唆犯二重性的通说,陷害教唆行为应具有可罚性, 论文的标准格式但并非所有类型的侦查圈套都具有可罚性。应根据不同类型作具体分析。陷害教唆一词最初来源于法语“agent provoca-teur”和德语“lockspizel”,意为“从事教唆的刑事警察”。它从产生之初就与侦查圈套结下了不解之缘,这可追溯到17世纪之前,例如,法国路易十四时代以及同时期的沙俄帝政时代,政府当局采用陷害教唆的方法,镇压破坏政府行为者,因此实施陷害教唆的人根本不负刑事责任。但自19世纪以来,在人道主义思潮的影响下,刑法理论对于这种陷害教唆是否具有犯罪性提出了质疑。随着近年来侦查圈套作为一种有效的侦查手段广泛运用,这一问题在学术界备受关注,因此从刑事实体法角度上对陷害教唆与侦查圈套是否具有可罚性进行探讨,实属必要。为此,笔者拟就上述问题谈一点粗浅的看法,以求教于同仁。一、陷害教唆与侦查圈套的关系考察陷害教唆,亦称未遂的教唆。在其内涵界定上存在多种解释:第一种观点认为未遂的教唆,是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况,或者是指预先认识到不会发生结果而实施了教唆行为的情况。1此观点在日本学术界现处于通说地位。第二种观点系我国台湾地区学者之观点,如有学者认为:所谓未遂教唆者,即教唆犯预见被教唆人,依其教唆而实行时,不可能发生犯罪之结果。诱使他人犯罪,俟其着手实行之际,即通知警察予以逮捕,因此使被教唆人之行为,在尚未达于既遂前即被阻止。2第三种观点系我国大陆学者之观点。一种认为,所谓陷害教唆,顾名思义,即意图陷害他人,以乘他人实行犯罪之时或之后报告警察将其抓获为目的,所作教唆他人犯罪的行为。3还有一种观点认为,教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合,称为陷害教唆。4笔者认为对陷害教唆内涵界定时,必须坚持以下几点:一是在客观上,一定要求行为人有教唆他人犯罪的行为。二是在主观方面,首先要求行为人实施教唆行为时,只能是出于陷害他人的目的。如果不是出于陷害他人的目的而是出于开玩笑等其他目的,则不属于陷害教唆之列。三是要求教唆者在主观上必须具有使被教唆之罪以未遂而告终的意思。但这并不意味着要求被教唆之罪客观上一定处于未遂状态。这种主观方面的特征是陷害教唆与一般教唆区别的关键所在。为此,我们可以将陷害教唆定义表述为:教唆人出于陷害他人的目的,以使被教唆之罪以未遂而告终的意思而实施的教唆他人犯罪的行为。侦查圈套,在英美国家称为“警察圈套”(po-lice entrapment),是指侦查人员为了获得他人犯罪证据而诱使其实施犯罪行为,待其实施犯罪过程中或者犯罪后及时将其拘捕,以获取罪证的一种特殊侦查手段。根据被诱惑者事前有无犯意为标准,可将侦查圈套分为机会提供型侦查圈套和犯意诱惑型侦查圈套。前者是指被诱惑者已有犯罪意图或倾向,侦查圈套只是促使其实施具体的犯罪行为。换句话说,被诱惑者的犯罪意图是从其头脑中自发产生的,侦查圈套只不过是提供了一种犯罪机会,是被动行为或消极行为。如通过购买毒品来发现贩毒者,通过化装成下夜班的女工来抓获强奸犯等。后者是指对原无犯罪倾向并过着平静生活的人实施诱惑,引诱其形成犯意并促使其实施犯罪行为。也就是说,被诱惑者的犯罪意图是侦查人员“强行植入”的,侦查圈套具有引诱或鼓励犯罪的性质,是一种“主动行为”或“积极行为”。5如侦查人员化装后找到某甲说贩毒一本万利,劝其出资一起贩毒,甲经侦查人员劝说后表示同意,购买毒品时被警方抓获。笔者认为还可以对上述分类作进一步细化,可将机会提供型侦查圈套分为纯正的机会提供型侦查圈套和不纯正的机会提供型侦查圈套。前者是指被诱惑者在侦查圈套设置之时确有犯罪决意并打算找机会实施的情况;后者指被诱惑者处于犯意尚不坚定之时,侦查圈套设置促其坚定犯意的情况。另外还可以将犯意诱惑型侦查圈套分为无犯罪记录的犯意诱惑型侦查圈套和有犯罪记录的犯意诱惑型侦查圈套。前者是指被诱惑者从未实施过被诱惑的犯罪,而被侦查圈套引诱其形成犯意并促使其实施犯罪行为;后者指被诱惑者曾有过被诱惑之罪的犯罪前科,现已洗手不干而被侦查圈套引诱其形成犯意并促使其实施前科犯罪行为。综观上述犯意诱惑型侦查圈套,侦查人员往往会以实施某种行为有利可图为诱饵,暗示、诱使侦查对象,促使被诱惑者实施其所期待的犯罪行为,然后将被诱惑者抓获。侦查人员在侦查圈套中实施的这些行为,显然在客观上起到了教唆作用,这与陷害教唆中的教唆行为如出一辙。这种相似性反映出陷害教唆与侦查圈套之间存在一般与个别、普遍与特殊的关系。侦查圈套的个别性、特殊性就在于:一是主体特殊,即实施教唆行为的主体是侦查人员或他们的代理人;二是目的特殊,教唆者实施教唆行为的目的不是直接出于陷害他人的目的,而是直接出于获取他人犯罪证据的目的,但这又往往会间接放任陷害他人结果的出现。如对本无犯意者进行诱惑,就可能会出现陷害某人的结果, 论文的标准格式此时侦查人员对造成这一结果在主观上往往是抱着一种放任的态度。值得注意的是,并非所有的侦查圈套都属于陷害教唆。陷害教唆在客观上必须具有教唆他人犯罪的行为,在上述纯正的机会提供型侦查圈套中,由于被诱惑者在侦查圈套设置之时已有犯罪决意并打算寻找机会实施,因此侦查人员客观上设置圈套的行为并不能起到唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图的作用。而所谓教唆,就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图,这是教唆犯的本质特征。显然,此种情况下的侦查圈套不应纳入陷害教唆范围内进行评价。不纯正的机会提供型侦查圈套是否应纳入陷害教唆范畴?这个问题实际上是要解决被诱惑者处于犯意尚不坚定之时,侦查圈套设置促其坚定犯意的行为是否属于教唆行为。对这个问题向来有两种对立观点,肯定说认为:对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为,促其坚定犯意仍属教唆犯。否定说认为:对于一个已经具有某种犯意的人,再用言词去激发他,以促其坚定犯罪的决心,不属于教唆犯,而属于帮助犯。我们认为肯定说比较妥当。因为教唆犯的本质特征是促使他人实施犯罪,其所要解决的是被教唆人是否实施犯罪的问题;帮助犯的本质特征是便于他人实施犯罪,它要解决的是已经决心犯罪的人如何实施犯罪的问题。而坚定犯意仍是促使他人实施犯罪,解决的是他人是否实施犯罪的问题,而不是便于他人实施犯罪的问题。因而自应构成教唆犯,而不是构成帮助犯。6二、陷害教唆行为的可罚性探析鉴于陷害教唆与侦查圈套之间存在上述特殊关系,欲在司法实践中正确地处理侦查圈套案件,必先在理论上探析陷害教唆行为是否具有可罚性的问题。从理论争鸣的情况看,对陷害教唆行为主要有可罚说和不可罚说两种主张。7可罚说是通说,此说一般从客观主义立场的犯罪共同说与共犯从属性说出发;不可罚说一般从主观主义立场的行为共同说和共犯独立性说出发。与理论界学术争鸣相对应,各国立法与实践对陷害教唆的处理方式也各不相同,总的来说,除德国在判例上否定陷害教唆的犯罪性与可罚性之外,尚无其他国家明确规定陷害教唆不可罚。部分国家刑法明确规定了陷害教唆的刑事责任问题。例如,1950年希腊刑法典第46条第2款规定:“以在未遂或预备状态逮捕犯人为目的,故意使人实施不能完成之犯罪者,按正犯之刑减轻至二分之一。”又如1932年的波兰刑法典第30条规定:“(第1项)教唆犯及从犯预防其行为之犯罪结果者,不负刑事责任。(第2项)教唆犯、从犯曾力图防止行为之犯罪结果者,法院得减轻其刑。(第3项)第1项及第2项之规定于意图对他人提起刑事诉讼而煽动其犯罪者,不适用之。”再如美国模范刑法典在第5章第51条(未遂罪)和第52条(教唆罪)分别规定:“教唆不知情者实行该当于犯罪成立要件之行为”,得作未遂罪处理;“教唆犯之定义,以促进或助成实质犯罪之实行为目的,对他人命令、鼓吹或要求为构成犯罪或其未遂罪或该当于此等罪之共犯之特定行为为犯该罪之教唆罪。”8反观上述理论争鸣与立法例,结合我国共同犯罪理论,我们认为陷害教唆构成教唆犯,具有可罚性,主要理由如下:在我国,对犯罪的认定向来坚持主客观相一致的原则,因此在教唆犯的认定上也应坚持主客观相统一原则。传统学说中单一的共犯从属性说或共犯独立性说均存在割裂主观与客观联系之缺陷。我国老一代的刑法学者伍柳村提出了教唆犯二重性说,即认为教唆犯既有从属性又有相对独立性的特征。9这一学说一经提出,就得到我国刑法学界普遍赞同。为此,笔者认为认定陷害教唆是否具有可罚性,也应坚持教唆犯二重性说。根据此说,作为犯罪构成客观要件的行为并不局限于刑法分则所规定的实行行为,它既包括被教唆者的实行行为,又包括教唆者的教唆行为,只要其中任何一方行为具有可罚性,其共犯亦具有可罚性。任何脱离共犯独立性或共犯从属性来单独谈陷害教唆的可罚性都是错误的,因为从属性是在相对独立性基础上的从属性,而独立性也是在相对从属性基础上的独立性,两者是不可分割、辩证统一的。10因此,认定陷害教唆行为是否具有可罚性,就必须从上述两个角度进行分析。从共犯独立性视角分析陷害教唆,要得出其具有可罚性的结论,必须要求陷害教唆者在主观方面具有教唆的故意。传统学说认为陷害教唆中教唆者唆使他人实施不可能导致结果发生的行为或者教唆者确实能够阻止被教唆行为的结果,表明教唆者缺乏教唆的故意,故不成立教唆犯。我们认为这一观点是错误的,因为即使教唆者唆使他人实施不可能导致结果发生的行为或者教唆者确实能够阻止被教唆者行为的结果,仍不能排除教唆者在主观上存在教唆的故意。为什么这样说呢?首先,从教唆犯的认识因素上看,其应包括以下几方面:其一,认识到他人尚无犯罪故意,或者犯罪决心还不坚定。其二,认识到被教唆的他人是达到一定的刑事责任年龄、具有责任能力的人。其三,预见到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。显然,陷害教唆的行为人要达到陷害之目的,不仅要求行为人认识到他人尚无犯罪故意或犯意不坚决,认识到他人是具有一定的刑事责任能力的人,只要被教唆者按其教唆行为实施犯罪必将按犯罪追究其刑事责任,而且还认识到自己的行为会使他人产生犯罪意图并去实施犯罪行为。因此,陷害教唆者的认识因素符合教唆犯的认识因素内容。其次,从教唆犯的意志因素上分析,其内容应包括希望或放任。而在陷害教唆中,行为人往往首先是希望或积极追求其行为引起相对人的犯罪意图和犯罪行为,其后才是对相对人的犯罪行为是否引发危害社会的结果的态度。在结果态度上,行为人虽然在主观上有预先认识到不会发生教唆犯罪的结果,或者在结果发生以前就有了制止结果发生之意思,但对结果是否发生这个问题上行为人却完全是采取放任态度甚至是希望态度的。譬如陷害教唆者通常使被教唆者在犯罪结果发生以前被捕,但如果未能及时制止犯罪结果发生或者被教唆者的行为一旦实施即构成既遂的情况下(如所教唆的犯罪属于行为犯、举动犯等情况),也不违背陷害教唆者的初衷,显然此时行为人是抱着一种听之任之的放任态度。另外在陷害教唆的司法实践中也存在行为人待被教唆者犯所教唆之罪完成以后,再持某些证据去告发以达到陷害之目的的情况,在这种情况下行为人在意志因素上应是一种希望的态度。由此可见,陷害教唆行为本身具有犯罪主观要件,完全可以构成犯罪并具有可罚性。然而,共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为,它只有与实行行为相结合,其犯罪的性质才能得以说明。这就体现了共犯的从属性。11因此,当将陷害教唆作为一种从属于被教唆者的实行行为来看待时,如果被教唆者一旦接受陷害教唆者的教唆,实行了所教唆的犯罪,即教唆行为对实行行为具有因果作用,陷害教唆者的教唆行为在客观上起着引起被教唆者实施所教唆的犯罪作用,即使被教唆者的实行行为按教唆者主观上预见那样不可能导致结果发生或者因教唆者的阻止未发生结果,但实际上已经具备犯罪未遂之特征,结合我国刑法第23条对未遂处罚的规定,根据教唆犯从属性特征,陷害教唆亦具有可罚性。况且当陷害教唆的犯罪属于行为犯、举动犯时,只要被教唆者决意并实施了该行为,即可构成既遂,在此种情况下陷害教唆具有可罚性更是显而易见的。尽管陷害教唆构成教唆犯,具有可罚性,但在具体处罚时应根据各种不同的情况加以区别。如被教唆人未犯被教唆的罪,或在预备阶段即被制止,或在犯罪过程中自动中止,或按教唆者主观上预见的那样不可能发生结果或者因教唆者的阻止未发生结果,陷害教唆者构成教唆未遂;但当被教唆人实行行为已达到犯罪既遂,对陷害教唆者应按教唆犯既遂来处理。因为根据我国刑法理论,应以被教唆的人是否既遂作为认定教唆犯是否得逞的标准。三、侦查圈套的可罚性探析从陷害教唆的可罚性是否必然派生出侦查圈套也具有可罚性呢?我们认为应根据侦查圈套的不同情形,作出不同的回答。首先,犯意诱惑型侦查圈套具有可罚性。理由是:在这类侦查圈套中,不管是无犯罪记录的犯意诱惑型侦查圈套还是有犯罪记录的犯意诱惑型侦查圈套,它们在客观上都起着使本无犯罪意图的人产生犯意并促使其最后实施所教唆之罪的作用,同时侦查圈套实施者在主观上也有放任甚至是希望被诱惑者实施被诱惑的犯罪的心态,这与陷害教唆中的教唆行为如出一辙,在本质上是一致的,故根据陷害教唆的可罚性从逻辑上应得出它亦具有可罚性。即使此种侦查圈套的主体特殊(侦查人员)和目的特殊(为了获取犯罪证据),也不能排除对它的可罚性。因为主体的特殊性要求其行为只能是打击和抑制犯罪,无权制造或诱使犯罪;其目的的特殊性亦不能容许其手段的非正当性,如果允许为实现正当目的不惜一切手段,则可能造成的一个直接后果是使更多的权利失去保障,甚至导致社会秩序的极度混乱。正是基于此道理,英美国家往往把此种情况取得的证据作为采用非法手段获得的证据而直接加以排除。此外还有一个问题须加以论证,即刑事程序法学者所持的观点,认为在此种情况下排除侦查圈套所取得的证据可采性,使侦查对象免于追究刑事责任,这就是对设置犯意诱惑型侦查圈套的侦查人员的一种惩罚。这种程序法意义上的惩罚能否排斥实体法上的惩罚呢?答案应该是否定的。因为刑法上的惩罚性具有专属性特征,既不可转嫁也不可替代。如1950年希腊刑法典第46条、1932年波兰刑法典第30条及美国模范刑法典对陷害教唆明确规定予以惩罚,就表明了这一立场。其次,对纯正的机会提供型侦查圈套而言,被诱惑者在侦查圈套设置之时已有犯罪决意并打算寻找机会实施,侦查人员设置圈套的行为并不能起到唆使没有犯罪意图的人产生犯意的作用,在这种情况下,设置侦查圈套的行为不符合教唆犯本质特征,故不属于陷害教唆之特殊形态。因此,不能从陷害教唆行为的可罚性得出纯正的机会提供型侦查圈套也具有可罚性的结论。再次,对不纯正的机会提供型侦查圈套是否具有可罚性的问题,应采取谨慎的态度。如前文分析,从逻辑上考察,此类侦查圈套符合陷害教唆之情形,从陷害教唆的可罚性似乎可以得出这类行为也具有可罚性的结论,但我们认为在这里应把它作为刑法中的正当化事由来考虑。其理由如下:当前隐蔽型犯罪呈蔓延之势且社会危害性极大,查缉和证据收集极为困难。根据通常在犯罪现场未查获赃物便不能逮捕犯罪嫌疑人的实际情况,侦查圈套的使用往往成为侦查此类案件的有效方法。从对刑事证据采取严格要求的西方国家来看,不管是英美法系国家还是大陆法系国家,他们都经历了由最初强调侦查圈套的违法性,到有条件地承认侦查圈套在打击犯罪、维护社会秩序的必要性,从而有条件地承认部分侦查圈套的合法性这样一个发展历程。这对建设法治国家的中国来说,具有重要的借鉴意义。从我国侦查机关职责与侦查手段落后的现实矛盾看,应承认部分侦查圈套的合法性。英语论文格式因为如果对某些传统侦查手段难以侦破的隐蔽型犯罪案件不允许使用侦查圈套手段,只能导致此类案件长期不能侦破,势必导致此类犯罪的泛滥。将此种侦查圈套作为刑法中的正当化事由,应该说是我国现实社会条件下有效打击特定犯罪案件的客观需求。当然,上述理由仅是从正当化事由成立的根据的一个方面内容法益的均衡性(即在法益冲突的情况下,应着眼于法益的权衡,保全重要法益而牺牲次要法益)予以展开论述的。根据学者陈兴良的观点,正当化事由的根据应采用社会相当性说。12在社会相当性说看来,社会生活是不断变动的,在社会生活中只有对行动自由加以限制才能形成社会共同生活,但如果法律对所有法益侵害的行为都加以禁止,则社会生活就会停滞。因此,应当在历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念外,并将此种不脱逸社会生活上的常见行为,称为社会相当性行为。对社会相当性的判断一般是从三个方面进行的:目的的正当性、手段的正当性和法益均衡性。因此,如果将不纯正机会提供型侦查圈套列为正当化事由,其必须符合上述三方面的要求。其中目的正当性与法益均衡性已作论述,恕不再赘述;需要加以证明的是其手段的正当性。我们认为,不纯正的机会提供型侦查圈套要具备手段的正当性应具备以下几个条件:首先,应当在程序上严格要求。一是对这种侦查圈套的案件适用范围进行适当限制,即只能针对无被害人的公诉案件设置,因为由于缺乏被害人,决定了此类案件侦破不能像有被害人案件那样,可通过被害人提供一定线索来获取犯罪证据。二是对启动这种侦查圈套程序的证据条件加以限制,即侦查机关必须在已掌握了犯罪嫌疑人实施犯罪的一定证据或