从日美农产品措施争端看案例的价值.doc

从日美农产品措施争端看案例的价值李镜滨2007年6月4日1997年4月7日，美国通过世界贸易组织的争端解决机制（DSB）提出了与日本磋商要求，事关日本对水果的检疫措施违反了世贸组织的实施动植物卫生检疫措施的协议（SPS）并损害了美国的利益。在双方磋商未果的情况下，于是于10月18日成立了专家组，争端解决机制正式启动。根据日本1950植物保护法及其实施条例规定，禁止从某些国家进口苹果、樱桃等八种水果，原因是这八种水果是苹果蛾幼虫的寄生地，而日本恰好没有发现这种害虫。苹果蛾能严重蛀蚀水果，世界上有四十多个国家把苹果蛾列为检疫害虫。就在今年新西兰向台湾出口一批水果中发现了一只苹果蛾，结果整批商品被返回新西兰销毁，货物的价值四千万新西兰元，财产损失巨大，随后新西兰方面还对事件进行了仔细的调查，可见人们对这种害虫检疫的防范非常严肃。一开始日本严格维持了禁止水果的措施，后来规定如果各国采取检疫措施，消除害虫的影响，可以取消这个禁令，各国根据这个规定采取了措施，对水果进行甲基溴薰蒸，或者再加冷冻的方法，于是1978年日本又允许水果进口。到了1987年，日本对水果的进口检疫又发布了两个新的检疫措施取消进口禁令指南薰蒸和昆虫死亡率比较测试指南薰蒸。前者规定了出口到日本的水果的检疫要求，这些检疫措施是没有引起任何争议。问题出在后者，它规定即使有一种水果已经采取了相应的措施并取消了禁令，该水果的其它的要进口到日本，还要分别对这些检疫方法进行测试，要进行检验方法的检验，这造成的麻烦非常大，实际上这些水果进入日本市场的批准程序要长达几年的时候，有的甚至十几年前提出的进口申请仍然悬而未决，这引起了许多国家的不满，也是美国向世贸组织起诉的原因，这项措施也导致美国对日本的水果出口增长缓慢，进入到日本市场的水果只占整个水果出口的极小部分。双方的争议的围绕着下面几个问题进行。（一） 日本采取的检疫措施是否有科学根据一国采取卫生检疫措施有不可辩驳的理由，这就是防止本国不受病虫害侵袭，保护人类及动植物的健康和生命，再者由动植物病虫害所引起的生态灾难为害甚大，有时甚至导致整个生态环境的破坏，甚至物种的消灭或消失，对整个人类也不是幸事。不过这些检疫措施在很多情况下是被过度使用，形成当作贸易壁垒来用。那么如何确定保护的界限呢？SPS协议提出了一些原则，比如风险评估原则、透明原则和协调一致原则等，但最重要的原则还是科学根据原则，可以说是原则的原则，SPS的许多条款都要结合科学证据原则来理解。美国援引的SPS协议的第2条2款体现了科学根据原则：“成员应确保没有足够的科学依据不得维持任何卫生检疫措施，第5条第7款规定的除外”。在本案中本款所出现的科学原则要与第5条有关风险评估内容的条款结合起来看，风险评估也要有科学的根据。第5条条1款：各成员应确保其动植物卫生检疫措施是依据适应环境的对于人类、动物或植物的生命或健康的风险评估，并考虑到由有关国际组织制定的风险评估技术。第5条条2款：“在进行风险评估时，各成员应考虑现有的科学依据；”日本提出一些实验证据，主张自己实施的检疫措施是有科学根据的。苹果蛾的检疫措施是用甲基溴化物熏蒸，薰蒸强度大致可以用薰蒸气体的CxT Value（压力乘时间）值来表示，日本提交的证据表明同一产品不同品种的水果这个强度值是不一样的。另一项测试还表明，要杀来50%的苹果蛾，这个强度值也是不一样的。美国则反驳说日本对数据的分析存在错误，因为没有根据说明数据的差异是由不同品种的差别所引起的。美国认为大量的科学研究表明，只要卫生检疫措施对产品的一个品种有效，对其它品种也有效。专家组和上诉机构都支持了美国的意见，认定日本的品种检测没有科学依据的支持。（二） 日本采取的卫生检疫措施可否适应例外条款日本引用了第2条第2款的例外条款，即第5条第7款，其中规定即使在科学根据不足的情况下可以采取“临时性的卫生检疫措施”，美国则引用该款的后一句话来反驳：“在这种情况下，各成员应寻求获取必要的补充信息，以便更加客观地评估风险，并相应地在合理的期限内评价动植物卫生检疫措施。”即使日本在科学根据不足的情况下采取了这个卫生检疫措施，日本也应该及时对该项措施进行审查，补充其科学根据。日本提出在每一个新产品进口的时候，日本都要求提供新产品的材料，这应该算是尽了“获取必要的补充信息”的义务。美国则指出日本需要的这些信息只是为了进口的一种先决条件，并非是为评估风险的目的搜集的。再说这个措施已经实行了五十多年，涉及与美国有争议的措施实施了二十多年，SPS生效也已经有好几年，无论如何也不能说这项措施是“临时”的。最后专家组和上诉机构判定日本未能符合第5条第7款的要求，即透明度的要求。（三） 存在更简便易行的检疫措施吗SPS第5条第6款规定：“应确保这类措施不要比获得适当的动植物卫生检疫保护水平所要求的更具贸易限制性。”这句话的意思是说如果还存在其它的检疫措施比实施的检疫措施更简单易行，现在的检疫措施就是不合理的。在SPS的注释3里有三个判定条件：“技术经济的可行性可合理获得，达到合理的卫生或检疫保护水平，且对贸易有更小的限制性”。美国提出了两个替代的措施，双方根据三个判定条件对这些措施进行了辩论，专家小组提出了意见，上述机构做出了裁决：1、产品测试，就是只对产品进行测试。同一产品的其它品种进行测试。这是最简单易行的措施，不过日本认为它不能达到必要的保护水平，专家组和上述机构也作了同样的认定。2、从吸着作用入手测试检疫措施的合理性，这一想法的根据是经过薰蒸的产品，如果在产品的表面吸着了一定量的药剂，就会杀死害虫，比薰蒸强度（CXT Value）指标更具根本性。如果经测试水果达到了吸着的标准，这项措施就是合理的，如果达不到吸着率的要求，可通过调整薰蒸强度（CXT Value）以达到规定的吸着水平。对这种方法日本也认为没有达到日本规定的保护水平，专家组就这个问题寻求了专家的意见，专家的意见是这个方法达到了日本的保护水平。这个意见被专家组采纳，可是被上述机构否决，因为专家小组超出了自己的权限。专家组只应对现有的事实进行审核，而不是另起炉灶寻求新的证据，根据举证责任的规定，美国应该寻找证据证明这一措施达到了日本的保护水平，即举证责任在提出诉讼的美国，既然美国没有这样做，得出的判决结果不能有利于美国。（四）、这个措施是否达到了透明度的要求SPS第7条规定：“各成员应通知其动植物卫生检疫措施的改变，并根据附件2的规定提供卫生检疫措施的有关信息”。所提到的附件2的第1条规定：“各成员确保其采取的所有卫生检疫规章应立即公布，以使有利益的成员对其知悉”。美国质疑日本没有达到透明度的要求，所实行的检疫措施没有公布，日本则辩称，这些检疫措施已经分发给外国的动植物检疫当局，也可以通过咨询点获得这些内容。日本还认为这些规定不是强制性的，并不是附件2所说的“强制性的规章”。专家组则认为分发不等于公布，日本并没有履行公布的义务。至于该措施是不是属于“强制性的规章”，专家组根据相关文件认为应该公布的规章应该满足三个条件：已经实施的，是法律规章，普遍适用。对于已经实施并普遍适用这两点日本没有异议，但对是否为“强制性的规章”持反对意见。但是专家组引用大量证据断定，日本的措施是应该受到WTO约束的，对这一结论日本也没有向上述机构上述，表示没有异议。以上是对案情的梳理，即使做了这样的简化，案情阅读起来也不会轻松，如果尝试把案情用更简单通俗的方法表述出来，则案件应有的启发价值可能损失殆尽。这是案件本来所具有复杂性所决定的。案件的语言描述可以是佶屈聱牙，是对我们日常语言习惯的挑战，阅读案件文件可以说是痛苦的经验，执笔的人所考虑考虑的不是语言的美感，不是读起来朗朗上口。有时就是弄明白一个句子也要反复阅读，可能还要结合上下文才能理解，有时还要查考其它资料。不过语言所具有的严密的逻辑应该是这些文件的作者所着眼的，行文虽然没有行云流水的风格，但是读起来应该是更雄辩的，表达意图更清晰，也更难于反驳。案件的法律文件的篇幅也非常大，本案的专家组报告还是相对短的，页数也有188页，另有“上述机构的报告”46页，这些文件的行文环环相扣，密不透风，阅读的时候也要求很高的智力紧张度，本案的报告在争端解决机制文件中还算是短的，长的达600多页。不过即使有上述困难，因WTO案件所特有的价值，还是值得我们下大功夫研究，因为专家组的报告和上述机构的报告保存了相当多的细节，对我们理解世贸组织的运作，世界组织各项协议实施有很大的帮助。世贸组织是国际间解决贸易问题的最重要的舞台，各国政府的代表如何在这个舞台斗智斗勇讨价还价，如何进行利益交换妥协让步，一般都是在幕后进行的，不是一般人所能与闻。一些公开发表的协议和文件，因为我们对于背景情况的欠缺，读起来味同嚼蜡，不能理解其背后的含义。不过关税与贸易总协定和世界贸易组织的争端解决机制确立以后，这里成了争议诉讼的场所。专家组和上诉机构有关案件的报告都公开发表，这里面保存了非常丰富的细节，可以让我们一窥世界组织的一个侧面。文件上载有案件争议的焦点，双方如何为自己辩护，专家组和上讼机构如何对案件进行审理和分析。就本案美日有关农产品措施的争端来说，也为我们理解SPS协议的条款提供了丰富的事实材料，可以使我们获得多方面的信息，本身只从这起争端作为一个案例的价值进行解读。一、案例对SPS协议的阐释作用。争端解决机制所适用的法律条文具有非常高的抽象性，从复杂的现实中抽象出来的东西是立法者所做的事情，这抽象的法律条文还要应用到复杂现实中去，是通过法律适用的过程来完成的，这就是执法者所做的事。具体的事实与所适用的抽象的条文结合在一起的时候，我们才能对法律条文本身所具有的含义作出更清楚的界定。一部法律只有在经过了各类案件的洗礼后，才会更清晰地站在我们面前。法律条文如果是骨骼，各种案例就是血肉，两者结合在一起才是有血有肉的。这些符合解释学的原理：文本应该在具体的语境下才能得到理解，这种语境指的是文本所指涉的现实和文本的上下文，是对文本进行循环阐释，才能更明了文本的意义。在本案上争议双方围绕着SPS的相关条款进行了激烈的争论，专家组和上诉机构也对各条款进入了深入的分析和解读，使得所涉及的法律条文得到了得到持续而深刻的解读，它们的真义对我们来说也越来越清晰。比如说在第2条第2款“没有足够的科学依据不得维持任何卫生检疫措施”，申诉方和抗辩方都了自己的意见，专家组的意见和争端裁决机构的分析涉及到了日本的具体措施、双方提出的事实证据、SPS协议的其它条款和争端解决机制裁决的其它案例，其分析可以说抽丝剥茧，层层深入。关于什么是“科学证据”不存在明确的定义，什么是“足够的”人们也不甚了了。这个问题在“欧共体与牛肉（荷尔蒙）有关的措施”一案中就遇到了，这里通过案情得到了进一步的阐释，在本案中它被确定为检疫措施与提交的证据之间要有合理的关系，“充足的”在对字义做出分析后，还举出“澳大利亚大马哈鱼案”的例子，说明什么是不充足的。二、案例本身独立的意义。争端解决机制机构所适用的是成文法，即由乌拉圭回合所达成的一系列成文规则，包括在WTO各涵盖协议范围内。对于成文法我们的期望法律条文能应付各种各样的案件，在运用时不产生任何歧义，不过这种期望是一种不切实际的理想。因为制定法律的人虽然竭尽所能去预见各种可能的情况，但是丰富的现实世界还不是抽象的语言所能尽述的，这样在法律条文和具体的案件事实之间就有大量的空白地带，执法者也不得不越俎代庖去自行解释说明。这在WTO争端解决机制中体现得尤为明显，它的法律渊源只限成文法，也说明在国际经贸领域的法律实践缺乏，这就需要通过案例来加强法律对现实的适应能力，WTO争端解决机制的案例获得了近似英美普通法的案例的地位，在一定程度上也有约束力，这在争端解决机制的法律实践中可以清楚地看出来。本案就引用了六个争端解决机制的案例，本案的一些结论也曾被后来的其它案件所引用。所以一些案例就有了一些准法律的内容。如果说案例对法律的说明的功能有一些消极的意味，那么案例对法律的阐释功能就有非常积极的意义，去填补法律条文本身的空白，类似法官造法。第三、案例对加强我国关税壁垒问题研究的意义通过案件的审理过程可以看到，SPS的具体条文及其对具体案件的适用过程对解决争端有巨大的作用。也可看到检疫规章及措施的施行并非轻而易举。这也难怪，各国设置贸易壁垒的时候，总要面对有关国家的置疑，设置壁垒时候就要编织充足的理由和借口，为自己的行为寻找理论和事实依据，对这些贸易壁垒破解也有很高的难度，不过看起来SPS协议及其争端解决机制对很多问题都能找到适宜的解决，当然这种解决也不是轻而易举的事。比如对日本植物检疫措施的透明度问题，日本就拿检疫措施已经发布来打马虎眼，专家组通过对发布词义的辨析，指出日本的说法是站不住脚的。实际情况是有人来要信息才提供信息，而且日本的咨询点也并不能得到这些措施的细节，专家组判定这并不等于公布。再有根据SPS协议第7条第1款透明度要求，日本应公布“卫生检疫措施”，日本辩称这些检疫措施不是“强制的规章”，因而不需要公布。专家组为了回应日本的说法引经据典，颇费周章。首先引用附件2第1款的注释“诸如普遍适用的法律、法令和条例”，指出这里面并没有提到是强制性的，而且注释的句子前面还加上诸如，意思这些检疫措施是一个相对开放的空间，检疫措施不止于此。另外还引用附件1条1条，明确检疫措施包括法律、条例、规章、要求和程序，也没有要求措施是强制性的；专家组引用其它WTO的其它协