郭明瑞民法讲义第一部分.doc

郭明瑞民法（总论部分）讲义第一季第一章 民法概述第一节 民法的概念一、民法的词源罗马法分为市民法与万民法市民法：适用于罗马市民的法律，调整罗马市民间的关系。万民法：调整罗马人以外的人相互间及其与罗马人之间关系的法律。“民法”一词源于罗马的市民法。二、实质民法和形式民法实质民法：调整平等主体之间关系的法律规范。形式民法：以“民法”命名，集中规定各项民法制度的民法规范，即民法典。民法学研究的民法，一般是以形式民法为主的实质民法。三、广义民法和狭义民法广义民法：指私法，即规范平等主体之间的不具有权力性质的法律关系的法。狭义民法：私法的一部分，不包括商法、劳动法、知识产权法、亲属法的具体内容。四、一般民法与特别民法一般民法：指规范一般民事关系的法律。如各国民法典。特别民法：指规范特定方面、特定领域的民事关系的法律。如我国民法通则。第二节民法的调整对象一、民法调整对象的含义（1）概念：民法调整对象即民法调整的社会关系的范围。（2）规定：民法通则规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。二、平等主体间的财产关系（一）财产关系的含义：财产关系：是人们在社会生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。（二）民法所调整的财产关系的特点：1、主体平等。指当事人之间地位平等，相互之间没有隶属关系、管理与被管理关系、权力与服从关系。2、存在于自然人、法人、其他组织之间。自然人、法人、其他组织是社会生活中的个体，相互间发生的财产关系为民法所调整。3、一般是由当事人自己的意志决定。民法所调整的财产关系与当事人有直接经济利益，由当事人自主确立，不受他人意志支配。（三）民法调整的财产关系包括：1、物权关系：财产的归属与利用关系，为静态的财产关系，是物权制度的法律基础。2、债权关系：财产的流转关系，为动态的财产关系，是债权制度的法律基础。三、平等主体间的人身关系（一）人身关系的含义：人身关系：是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体不可分离，不以直接的经济利益为内容而以特定的精神利益为内容的社会关系。（二）民法调整的人身关系的特点：1、主体平等2、与民事权利的享有和行使有关3、不具有经济内容4、与主体人身不可分离（三）民法调整的人身关系包括：1、人格关系：是基于人格利益而发生的社会关系，是随主体的产生而当然发生的人身关系。2、身份关系：基于主体的一定身份而发生的社会关系，与主体具有不可分离性。依与财产的联系程度，分为与财产有直接联系的人身关系和与财产有间接联系的人身关系。第三节民法的沿革一、古代民法（1）含义：古代民法仅指前资本主义社会的实质民法。（2）产生：由人类最初习惯法发展而来。（2）特征：古代社会是等级森严的自然经济社会，民法不发达。（3）典型：罗马法原指十二铜表法。优士丁尼民法大全对后世立法发生直接影响。罗马共和国时代已有公法和私法之分。随着罗马共和国扩大，与外来人交往增多，私法成为罗马法精华。二、近代民法（1）产生：产生于资本主义初期，反映自由资本主义经济生活条件。（2）典型：法国民法典采用了罗马法中法学阶梯的体系结构。确立了近代民法的三大基石：私有财产神圣原则、契约自由原则、过失责任原则。三、现代民法始于德国民法典采用学说汇编的体系结构限制了私权神圣和契约自由，确立了无过错责任、禁止权利滥用和诚实信用原则。四、中国民法的发展（一）历程（1）古代，诸法合一，私法极不发达。（2）近现代，民事立法始于清末，南京国民政府完成中国历史上第一部民法典。（3）建国后，先后进行了三次民法典编纂工作。（4）十一届三中全会后，制定了经济合同法继承法等单行法。（5）86年通过民法通则，民事立法进入新阶段。（6）92年后，相继制定一些单行法，对原来法律进行修改。（7）97年民法通则10周年后，民法典编纂提上日程。（8）99年新合同法通过。（9）07年物权法通过。（二）总结一部适应社会主义市场经济需要的中国特色社会主义的民法正在形成和完善。第四节民法的性质与任务一、民法的性质（一）民法为私法，而区别于公法通行“法不禁止即可为之”的规则。（二）民法为权利法，而区别于义务法民法调整的民事关系，是以确认和保护民事主体的权利为主旨的。“私法神圣”是民法的基本理念。（三）民法为文明法民法是文明发展的产物，随着社会文明的发展和发展。民法讲求公平、正义、平等、自愿、诚实信用。民法以时代的公众道德为伦理支撑，同时又促进社会文明的发展。（四）民法为实体法，而区别于程序法民法是规定民事主体之间权利义务的法律，而不规定权利救济程序。（五）民法为任意法，而区别于强行法民法主要为民事主体规定行为模式，主体根据自己的利益需要决定其行为。（六）民法为国内法，而区别于国际法民法是由一国立法机关制定的、适用于一国法律辖域内民事关系的法律。（七）民法为行为规范兼裁判规范民法规范既是民事主体的行为准则，也是法院或仲裁机构裁判民事案件的准则。二、民法的任务 （一）保护社会成员的私权私权利是社会成员享有政治权利的基础和前提。民法保障民事权益包括财产权益和人身权益。民法为人权提供基本保障。 （二）适应社会主义现代化建设事业的发展民法主体制度为市场主体规范市场准入原则。民法财产权制度赋予主体经济自主权，不受他人非法侵害。民法合同制度规范市场交易原则，保障公平竞争，维护交易安全。第五节民法的基本原则一、 民法基本原则的含义（一）概念：民法基本原则：是指民事立法，民事行为与民事司法的基本准则（二）特点/地位1.是民事立法应遵行的基本准则2.是民事主体进行民事活动须遵行的基本准则3.是司法的基本准则4.是贯穿于民法各项制度中的准则（三）分类1.学理民法基本原则：从学理上提出来，不为法律所规定但在各项制度中体现。2.法定民法基本原则：由法律直接规定。（四）内容（法定）1.平等原则2.自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则3.公序良俗原则二、平等原则（1）法条规定：民法通则第3条：“当事人在民事活动中的地位平等。”（2）地位：平等原则是民法首要的基本原则，是由民法所调整的社会关系的性质决定的。（3）含义体现：民事主体的权利能力平等。主体在具体民事法律关系中的地位平等。民事主体平等地协商相互间的权利义务。民事主体的合法权益平等地受法律保护。民事主体平等地负担义务和承担民事责任。二、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则法条规定：民法通则第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”（一）自愿原则（1）概念：实际指“意思自治”，即由当事人依自己的意思决定民事事项。（2）含义体现：民事主体自由自主地决定民事活动。当事人仅对表达自己真实意思的行为负责。（3）核心内容：合同自由最主要的民事行为，是市场交易的典型法律形式。（二）公平原则（1）基础：公平与公正、正义联系在一起，以一定社会的共同价值观念为基础。（2）性质：既是道德规则，又是法律原则。（3）含义体现：民事主体参与法律关系的机会均等，在民事活动中正当竞争。在当事人的权利义务关系上利益均衡，合理分配权利义务。在责任面前要合理负担。社会利益公平优于个人利益公平。（三）等价有偿原则（1）概念：指在交易中应实行等价交换，不得无偿非法调取他人财产。（2）性质：是商品经济关系中等价交换原则在法律上的表现。（3）法律地位:民法通则特别强调民事活动中应遵循等价有偿原则，但其仅在有偿法律行为中有所体现，学者普遍不将其作为民法基本原则。（四）诚实信用原则（1）概念：指民事主体在民事活动中要诚实、守信，善意地行使权利和履行义务。（2）性质：既是道德规则，又是法律原则。（3）地位：诚实信用原则是信用的基础，是市场经济发展的基本保障，被称为“帝王条款”。（4）要求：民事主体在民事活动中讲诚实，正当竞争，反对欺诈和一切不正当竞争。民事主体要守信用，严格按照法定和约定履行义务、实现承诺。民事主体按照权利的目的善意行使权利，不得滥用权利，不得以损害他人和社会利益为代价而换取私利。（5）实践适用：诚实信用原则是建立在自愿、平等基础上的，法院在裁判案件时，可依诚实信用原则来衡量当事人间的利益关系。只有在当事人约定不明或订约后客观情形发生重大变化时，才可依诚实信用原则解释当事人意思和确定当事人权利义务。三、公序良俗原则（1）法条规定：民法通则第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”（2）释义：“公序”指公共秩序、社会公众利益。“良俗”指社会公德、善良风俗。（3）要求：正面民事主体在民事活动中应尊重社会公德和社会公共秩序、公共利益。反面民事主体在民事活动中不得损害社会公共利益，破坏公共秩序，违反社会公德。（4）法律后果：任何违反社会公德和公共秩序，损害社会公共利益的行为都是无效的。扩展：民法基本原则还包括：保护原则、合法性原则（包括法与政策）第二章 民法的渊源与适用第一节 民法的渊源民法的渊源又称民法的法源，指民事法律规范的表现形式，即法院裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。在我国主要是国家权力机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。一、宪法地位：宪法是国家根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。争议：宪法是否为民法法源，法院可否直接引用？肯定说、否定说 我们认为：在一般情况下，法院审理民事案件无须引用宪法规定予以裁判。但是，宪法中规定的公民基本权利义务未能在民事法律中具体化的情况下，法院应根据宪法相关规定，保护公民权利。二、民事基本法（一）概念：是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律。（二）形式：（1）他国民法典（2）我国民法典尚未编纂，主要指民法通则物权法等三、民事单行法与其他法律中的民法规范（1）民事单行法，指由全国人大常委会通过的调整某一领域民事关系的法律。位阶仅次于民事基本法。（2）其他法律中的民法规范，全国人大委会制定的其他法律中涉及的民事法律规范。四、法规法规，指行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。即行政法规和地方性法规。五、规章规章，指国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。扩展：李建华、彭诚信民法总论认为，国务院个部委及其他所属部门发布的命令、指令和规章，也是我国民法渊源。六、判例与法理争议判例与法理可否为民法渊源？肯定说、否定说 我们认为：以我国现行法规定，不能成为。但是，经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。在无法律法规、无国家政策规定、无习惯情况下，法院应依据民法基本原则参照法理参照案件。七、最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、使用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等。八、国家政策成为民法渊源的条件：（1）须该项国家政策规定的事项为法律、法规没有规定的事项（2）适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定九、习惯（一）概念：指一定范围内、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。（二）我国规定：民法通则未规定，合同法物权法有规定。（三）成为民法渊源的条件：（1）相关事项无法律、法规规定，无国家政策规定（2）该事项的习惯不违反民法基本原则十、国际条约成为民法渊源的条件：（1）该条约为我国缔结或参加（2）该条约中有关条款同我国的民事法律有不同规定（3）对该条款中的相关条款我国未声明保留第二节 民法的效力民法的效力：指有关民事法律规范于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。一、民法在时间效力（一）概念：指民法于何时可以且应当适用该民事法律规范。（二）效力：民事法律规范自法律实施之日生效，自废除之日失效。（三）分类：生效时间、失效时间（1）生效时间法不溯及既往：新法原则上只适用于生效后发生的事项，不适用于生效前事项。但法律明确规定为例外。（2）失效时间方式：在公布该法的规范性文件或该法中规定何时失效通过发布命令或作出决定，宣布某法律规范废止新颁布的规范性文件中明确规定原规范相同事项的法律废止新法改废旧法，即通过颁布新法，原来法律自行废止二、民法在空间上的效力（一）概念：指民事法律规范对何地域发生的民事关系有效。（二）效力：适用于中华人民共和国领域内民事活动，特殊规定除外。（三）特殊规定：特别行政区有自己的法源，我国民法不适用于港澳台。（四）具体使用：（1）全国性规范性文件适用于全国，但仅为某一地区制定的规定仅适用于该地区。（2）全国性法律允许某区域制定变通或补充规定，得到许可便可以适用。（3）地方性规范性文件只适用于该地区。三、民法对人的效力（一）概念：民法规范对人的适用范围，指民事法律规范适用于何人。（二）效力：适用于在中华人民共和国领域内的所有人，包括外国人、无国籍人。第三节 民法的适用和解释一、民法的适用规则（一）民法的适用的定义：（1）狭义的民法适用：法院或仲裁机构应用民事法律规范裁判各类民事案件的活动。（通常所指）（2）广义的民法适用：还包括民事主体按照民法规范的要求进行民事活动。（二）民法适用的逻辑方法三段论大前提：法律规范；小前提：为待决案件中支持请求的具体事实；结论：发生法律规定的法律效果（三）民法适用的规则1、特别法优于普通法（1）规则内涵：某一事项，特别法有规定时，应优先适用特别法的规定，只有在没有特别法规定时，才可适用普通法的规定。（2）具体释义：普通法：规范一般事项、适用于全国的法。特别法：规范特别事项、适用于特别地域的法。2、后法优于前法（1）规则内涵：对于某一事项，后法与前法都有规定的，应适用后法规定，而不能适用于前法规定。实际上是后法改废前法。（2）适用注意：后法与前法必须是同一机关制定的规范性文件。3、强行法优于任意法（1）规则内涵：对于同一事项，凡有强行性规范的，应适用于强行性规范，不能依当事人意思决定。（2）具体释义：强行法：指当事人必须遵守、不得排除适用的法律规范。任意法：指当事人可排除适用可排除适用的法律规范。4、例外规定排除一般规定（1）规则内涵：对于某一事项，既有一般规定又有例外规定时，应适用例外规