试论中国传统调解制度与中国传统社会.doc

试论中国传统调解制度与中国传统社会试论中国传统调解制度与中国传统社会文章来自 每个社会、每个朝代都有为处理纠葛争端而树立的各项共同经典法律制度，调解制度则是中国诸多经典的法案之一。中国传统社会的历史和文化必定要生成成熟的调解制度，同时调解制度也加固了中国传统社会的构造和次序，使其生命力异常难以转捩。 一、中国传统调解制度的溯源与流变 罗杰科特威尔在法律社会学导论一书中指出，“任何时期纪录下的民族或民众的法律只不过是一种一直存在变化着的文化演化过程的静态表象，假如法律不在它所赖以存在的社会历史范畴中加以察看，那么，法律作为一种社会现象是难以了解的”。构建现代调解制度，我们必需要经过历史的时间坐标，去寻觅它以前的溯源及流变过程。 运用调解机制来处理民事法律纠葛，在中国古代由来已久。据周礼地官调人记载，早在西周时期已有调处制度，在中央官吏中设有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”。秦汉以降，司法官也多奉行调处息讼的准绳。至两宋，随着民事纠葛的增加，调处已呈现制度化的趋向。调处方式主要有三种：官府调处、乡曲亲戚宗族调处和民间自行调处。发作纠葛之后，双方当事人并不到官府起诉，而是由乡党宗族自行调处，官府亦供认调处的效能。官府在劝喻和对时，普通都很强调请求“务要两平，不得偏党”等等，阐明调处的根底，一是不得违犯礼与法的请求，以维护封建的伦理道德，二是必需公平。所以协议必需是双方当事人都得同意，不然便只得以法判决。至元代由于田宅典当盛行，各族间财富转移增加，使得民间婚姻田土的争讼，大量增加，为了减少中央司法机关所接受的压力，并经过各种渠道引导矛盾，化解争讼，以加强亲族和邻里之间的和睦，稳定社会次序和国度统治，因而官府倡导经由民间调解来处理民事纠葛。元代民事调解，分为民事调解与司法机关调解二种。明清时期，调处已臻于完善阶段。明代民事纠葛调处的方式，大致上有以下几种：里老调处、乡约调处和官府调处。调处是明代民事诉讼程序中的一个必经阶段，也就是说民事纠葛必需先经过调处，调处不成方能由官府受理审断。 固然近代中国传统法律文化被西办法文化冲击得体无完肤，但古代的调解制度却并没有因而而呈现断层。新中国前后，民间的族间调解仍然盛行。目前我国调解机制仍然比拟丰厚，如人民调解、行政调解、法院调解等。调解制度在中国曾经卓有成效的千年历史标明，关于数千年上下一气不曾中缀的中国来说，它能够称为法制现代化的重要因子之一。 二、中国传统调解制度是中国传统社会的理性选择 任何一项经典制度的性质、构造和运作其实都是对该社会的文化、社会形式以及经济政治组织的一种反映。 （一）中国传统无讼文化的最佳追求 中国传统文化是一种强调和追求稳定的调和文化。正如李约瑟先生所说：“古代中国人在整个自然界寻求次序与调和，并将此视为一切人类关系的理想。”这正是中国传统文化的最高价值，它所强调的是“人与人，人与自然乃至整个宇宙之间的洽和无间。”根据这种思想，抵触是社会的病态或十分态，“争讼成了绝对的坏事”。在中国，讼很早便被视为一种“必要之恶”。易经讼卦以为：“讼，有孚，窒惕，中吉，终凶”。其根本思想能否定争讼，以为无讼最好，息讼次之，争讼最坏。同时即便委曲难申，被迫诉讼，也应遵从调处，中途停讼。关于争讼到底的人，讼卦给予了激烈的轻视，以为胜了也会为人所鄙弃，即讼卦所言“以讼受服，亦缺乏敬也”。固然中国古代各家学派所主张的途径不同，但所追求的都是心中的共同的理想，即“无讼”。在以讼为耻认识的主导之下，人们更多选择调解的方式来处理纠葛，从而构成颇具特征的调解机制，而且这种影响不断持续到今。 （二）中国传统熟人社会的无法之举 中国传统社会经济形式是自给自足的小农经济。自给自足决议了安土重迁的乡村是古代中国的主体，而安土重迁又稳固了人民生活空间的狭隘和宗法家族的静态，循环的狭隘和静态就必定了中国古代社会是一个熟人社会。熟人社会与生疏人社会相比有着本人特有的行动规则。在熟人社会，严密的人际关系决议了言论、“人情和面子的管理乃是最佳的管理形式，也是省俭（经济）的管理形式”。 1这也就决议了运用调解方式处理纠葛是熟人社会的理性选择。在调解过程中，人们根据熟习的习气、风俗、乡规民约等肯定各自的权益和义务，调解人也在这个空间内寻觅适宜而又面子的处理计划，以使纠葛处理、矛盾消解，当事人之间的感情对立消逝，被扰乱的社会生活次序得到恢复。 “引导其行为的基准不是追求利润最大化，而是不得不设法到达风险最小化。”2普通民众之所以不愿意选择诉讼机制来处理民事纠葛，其实是其利益考量的结果。熟人社会中人们相互依赖的中央是多方面和长期的，故互相交往之中基本无法认真清算往回，由于“算账”和“清算”等于就绝交，而一旦诉讼就可能意味着世代绝交。依照罗伯特F尤特所言就是“由于纠葛常扩及家族、村庄及行会，因而诉讼经常招致争持者与其家庭之间多年仇恨关系的产生”，世代为仇亦屡见不鲜了，果真如此也就意味着本人的消费和生活才能就要受损。为了一点小利，会选择诉讼吗，这是每个普通民众都必需要认真权衡的问题。因而，调解制度是中国传统熟人社会的理性选择。 （三）中国传统次序统治的理性选择 瞿同祖在研讨中国法律与中国社会时曾特别指出：“法律与社会的关系极为亲密。因而，我们不能像剖析法学派看成一种孤立的存在，而疏忽其与社会的关系，任何社会的法律都是为了维护并稳固其社会制度和社会次序而制定的”。3古代中国虽历经坎坷、朝代更迭、外敌入侵，但自秦始皇至溥仪的王权政体却不断生生不息。从某种水平上能够说，中国古代的法律制度主要是为了维护统治次序，坚持社会安定而存在的。作为中国传统法律文化的主导性价值取向，无讼思想是传统中国对社会调控效果的理想追求，是次序建构者对王权主义次序情结的一种极致性的表达。由于诉讼会对稳定的社会次序的构成一种极大的风险，故当权者就教育和倡导百官经过劝谕息讼、批词驳状、恫吓弹压、运用宗法伦理、倡导民间自我调处等手腕来消解纠葛，防止诉讼。从此角度来看，“在对社会次序的追求中，所谓的无讼思想其实更多是官方对民间好讼、健讼之风的一种反动，是他们基于王权主义的次序情结而滋生出的理念追求。”4田东奎学者在研讨中国民间为何会以调解机制造为处理水权纠葛的首要选择时，说到这“不只是水权纠葛的特性使然，也是由中国传统司法的特性所决议，由于中国古代司法的主要职能并不是追求所谓的社会正义和社会公平，而是化解各种矛盾，维持社会正常次序。”同时古代的诉讼制度是个异常消耗钱财的体系，如日本学者夫马进教授评论清代诉讼制度说：“在这种诉讼制度下，要破费大量费用，并且必需停止贿赂。清代官箴书平平言中所举的各种诉讼费用包括：戳记费、挂号费、传号费、取保费、纸笔费、鞋袜费、到单费、夫马费、铺班费、出结费、和息费等。此外，还需求投宿歇家的费用。而且，最重要的是，必需对胥吏和差役停止贿赂。假如请讼师包打官司，还得花更多的费用。”这番剖析充沛提醒了限制人民采用诉讼机制来处理民事纠葛的经济限制要素。利益上的缘由最终限制了诉讼的众多，故而在私力救济无果的状况下，便把眼光自但是然地投向了调解机制。 三、中国传统调解制度促成了中国传统社会构造的稳定及长期运转 关于生活在熟人社会之中的人们而言，最理想的纠葛处理必需不伤害熟人之间的感情，否则不利于日后相处。这就请求纠葛处理必需以未来为取向，因而，调解无疑是最理想的纠葛处理方式，它经过消弭当事人之间的情感对立来彻底消弭当事人之间的矛盾。 （一）传统调解制度掌管者依托权威稳固了社会次序 传统调解制度常常以纠葛当事人所共同分享的中央性学问为背景，且必需以双方当事人都信任的、具一定有声威的中间人作为调解人，否则，调解的效果无疑会大打折扣。传统调解制度中的权威掌管者大致有三品种型：其一，道德型的权威。他们常常是指那些作为成熟、聪慧和经历意味的年长者，其注重以感化治民，既重事必躬亲，以身作则，又重劝谕与调解，因而其可以成为以道德名誉充任、影响和管理乡里社会的指导者，从而也就常常成为乡里社会言行、思想、价值的楷模；其二，学问型的权威。他们常常是指由那些受过良好教育，有着相当文化水准的学问分子充任的乡里组织首领；其三，权力型的权威。他们要么财大气粗，有钱有势，要么家族宏大，人口众多，自但是然的成为当地的首领。5其实更多的时分，许多掌管者常常同时集这些权威类型于一身，他们依托本身的权威对纠葛当事人所应遵照的伦理标准以及互相间所应尽的义务停止重申，根据“和”为中心的传统文化价值规范对纠葛焦点停止谐和，然后让当事人在明白事理后主动作出某些退让，从而到达相互体谅、消弭纷争的目的。在调解过程中，人们根据熟习的习气、风俗、乡规民约等肯定各自的权益和义务，调解人也在这个空间内寻觅适宜而又面子的处理计划，以使纠葛处理、矛盾消解，当事人之间的感情对立消逝，被扰乱的社会生活次序得到恢复。总之，他们的目的并非是为了做出明白的权益是非判别，而只是稳固社会次序的稳定。另外，“当事人对调处结果的承受（不论能否发自内心），对当事人（特别是权益被损伤一方）来讲，也是一种对伸张个人权益激动的压制，从而使他们退回到符合儒家标准的规范之内。”6 （二）传统调解制度根据的标准促进了社会循环运转 中国传统调解机制在处理纠葛过程中过多依赖的并不是法律规则，而是更多地依赖于“礼”来处理纠葛，因而中国古代社会属于一种礼治社会也就是必然的事情了。“礼”并不是“靠一个外在的权利来推行的，而是从教化中养成了个人（对传统）的敬畏之感，使人服膺”，7即传统调解制度是经过道德、习俗、习气等被内化到人的内心的力气来确保人们的行为被归入一定的有效次序中。道德、习俗、习气等社会标准所强调的主要是义务，而非权益，义务的文化又使得人们整天所考虑的尽是恪守、忍让和稳定等认识，因